“合法妨害”的效率逻辑与权利的相对性——基于法经济学的视角

（天津商业大学经济学院，天津300134）

引 言

罗纳德·科斯在其经典论文《社会成本问题》中强调指出，立法机关可以通过立法授权工商企业进行“合法妨害”（legalized nuisance）：“在这一领域，许多立法的效果是保护工商企业不受那些因受损害而提出各种要求的人的影响。因此，还存在着许多合法妨害。”[1]

为什么真实世界中会存在所谓的合法妨害？科斯本人在文中并没有给出详尽的解释。尽管后来围绕《社会成本问题》一文的学术论著多如牛毛，不过其中鲜有涉及合法妨害。盛洪对此指出，虽然合法妨害是一个“饶有兴味的话题”，但是对其研究似乎欠缺。[2]迄今为止，笔者也未检索出对合法妨害的专题研究文献。不过笔者认为，合法妨害关乎法律如何界定与保护权利的重要问题，科斯强调合法妨害其实意味深长。

本文基于法经济学的视角，分析合法妨害背后蕴含的效率逻辑，以及这种效率逻辑所表明的权利相对性问题。其中，对法律如何有效界定与保护权利的思考贯穿本文分析的始终。

1 非法妨害与合法妨害

普通法中的“妨害”一词，乃是一个广泛采用但含义并不十分明确的概念。妨害通常泛指对他人土地利用等权益的各种干扰现象，包括灰尘、煤烟、噪声、臭气、污水、阻碍阳光、高热、电流以及对土地利用造成不便的其他类似侵扰等。[3]根据受害者的范围，妨害可以分为三类。[4]一是公共妨害，即对不特定多数人或所有进入妨害行为影响的人或某一地区全体居民的妨害。这既是一项普通法上的犯罪，也是一项民事侵权行为。例如，据美国《侨报》报道，一支华人舞蹈队在纽约布鲁克林的日落公园排练时，遭到附近居民的多次报警，前来的警员将带头者铐起来并开出传票。[5]美国的多数地方法律中都含有“安静时间”的条款，其一般是居民睡觉休息的时间。这就意味着在“安静时间”以内，如果噪声大到足以吵醒正常人的话，那么它就超出了法律许可的范围，并被认为构成公共妨害。二是私人妨害，即对某一特定个人或特定数人的土地使用权或相关权利的妨害。例如，汤姆在自家的庭院里一直过着平静的生活，直到有一天搬来了一位钢琴家邻居杰利。杰利的琴声虽然优美，但他喜欢深夜弹奏，优美的琴声变成了扰人的噪声，从而使得汤姆夜不能寐。如果汤姆起诉杰利，那么法院可以判决妨害成立，并给予受害者汤姆相应的司法救济。三是混合妨害，指既构成对社会公众的损害，又给某一些个人造成了特殊损害。例如，2014年香港发生的非法占中运动，既对不特定的过往行人或车辆造成了不便，也对周围特定商户的经营权益造成了损害，其性质在普通法里可以构成混合妨害。

如果普通法认定的妨害是“非法妨害”的话，那么科斯指出，立法机关还可以通过立法创造出“合法妨害”。也就是说，如果得到立法机关的授权，那么即便A的行为对B造成了不利影响，从而危害了B的身心健康或使其财产价值等权益贬损，A也不必对此承担任何责任。就大妈广场舞来说，无论大妈在安静时间以内跳舞（比如远离居民区），还是在安静时间以外跳舞，只要对居民区产生的噪声影响在法定标准以内（当然不同的时间段内会有不同的标准），即便对周围居民造成了一定的轻微不利影响，也不会构成非法妨害。相反，这是立法机关授权的合法妨害，广场舞大妈可以免责。再如，汤姆在自家的庭院里一直过着平静的生活，直到有一天其庭院附近修筑了一条铁路，每天晚上火车驶过时发出的隆隆声响使得汤姆夜不能寐。如果铁路公司已经按照法律要求采取了技术上合理的降噪减震措施（例如安装噪声屏蔽设施等），那么铁路公司是合法妨害，对汤姆受到的损害免责。据笔者考证，合法妨害一词就源于1832年英国的一个关于火车引起损害的判例（Rex v.Perse）。在这个判例中，冒着黑烟、噪声隆隆的蒸汽火车头惊吓了邻近道路上的马匹，并造成了事故。法官以铁路的修建得到了英国议会的授权为由，并且假定议会在授权时已经意识到了可能会发生一些震动噪声之类的损害，判定铁路公司的行为不构成妨害，铁路公司免责。同样，如果立法机关授权一家市政公司维修破损的道路，即便对过往行人或车辆造成不便影响，或者对道路两旁商户的经营权益造成了损害，只要在合理的范围以内，一般情况下也不会构成非法妨害。

科斯援引《霍尔斯伯里的英国法律》一书对合法妨害的立场做了总结：“当立法机关认定一件在任何情况下都能做的事，或授权在特定地点为特定目标做某事，或授予意在执行的权力时，尽管立法机关保留了一些对行使权力的裁决权，但对于在贯彻法律授权中不可避免的妨害或损害，在普通法上不构成诉讼。不论引起损害的行为是为公众目的还是为私人利益，情况都是如此。”[1]显而易见，无论是非法妨害还是合法妨害，受害者原有的权益或财产权利都受到了损害，传统上一般认为加害者都应该对受害者承担责任。那么，为什么立法机关会授权合法妨害，从而使所谓的加害者免责呢？以法经济学的视角而言，合法妨害背后蕴含着经济效率的逻辑。

2 合法妨害的效率逻辑

2.1 问题的相互性与作为生产要素的权利

传统上确认加害者与受害者的身份通常以时间顺序来划分，受害者享有权益在先，加害者侵犯权益在后，所以加害者应该对受害者担责。与庇古所代表的传统认识不同，科斯指出这个问题具有“相互性”：“传统的方法掩盖了不得不做出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。”[1]在大妈广场舞的例子中，如果允许大妈跳舞，其制造的噪声将会损害周围居民的权益；反过来，如果制止大妈跳舞以避免对周围居民的噪声损害，这将会损害大妈跳舞的权益。同样，如果允许铁路公司运营，火车的震动噪声会对邻近居民造成损害；反过来，如果禁止铁路公司运营，则会给铁路公司和公共利益造成损害。其他所有妨害问题都类似，一切妨害问题都具有相互性。

科斯从经济学视角给出了解决妨害问题的基本思路：“必须决定的真正问题是，是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。”[1]“允许甲损害乙”就是把权利界定给了甲，并要求乙承担自身受损害的责任；同样，“允许乙损害甲”就是把权利界定给了乙，并要求甲承担自身受损害的责任。权利界定或责任分配的结果应该要让双方联合损害降为最低，经济学上来说就是联合成本最小化。在大妈广场舞的例子中，如果广场周围就是居民区，那么通常比较合理的权利界定或责任分配方式是：安静时间以内，周围居民有免受噪声干扰的权利，而让大妈承担不跳舞的责任；安静时间以外，大妈有跳舞的权利，而让周围居民承担受噪声损害的责任。之所以这种权利界定或责任分配方式是合理的，就是因为它使双方联合损害降到了最低。因此，“必须决定的真正问题”其实就是权利界定问题，或其对偶形式——责任分配问题。

依科斯之见，“权利”才是真正的生产要素。给权利下一个确切的定义并不容易，笔者赞同周其仁的说法：“所谓你有某项权利，就是你有某个自由行为的空间，可以在那个范围内做某些事，并被社会认为是正当的、也受到法律或习俗的承认与保护。”[6]因此，所谓的财产权利或产权，也就是个人拥有的可以运用财产的自由行为空间，并受到法律或习俗的承认与保护。并且，以某种财产为物质载体的权利不止一项，而是一束权利。[7]新古典理论通常把生产要素当作劳动、土地、资本等物质实体，而科斯认为，庇古传统“未能提出足以解决有害效果问题的最后一个原因来自于生产要素的错误概念。人们通常认为，商人得到和使用的是实物（一亩土地或一吨化肥），而不是行使一定（实在）行为的权利”；并且，“如果将生产要素视为权利，就更容易理解了，做产生有害效果的事的权利（如排放烟尘、噪声、气味等）也是生产要素。”[1]因此不难理解，在妨害问题中，权利和责任是对立统一的。给予A权利就是要求B承担责任，结果是A损害B；反之，给予B权利就是要求A承担责任，结果是B损害A。

权利带来产值，责任带来成本。“关键在于避免较严重的损害”的对偶就是“关键在于取得较大的产值”，前者要求责任分配实现联合成本最小化，后者要求权利界定实现联合产值最大化，而成本最小化和产值最大化是经济学中的等价对偶命题。这里举大妈广场舞的例子来加以说明，给予大妈跳广场舞的权利，就是要求周围居民承担噪声污染、或者安装隔音门窗、甚或损害健康等的责任；反之，给予周围居民安静环境的权利，就是要求大妈承担不跳广场舞而带来的欢乐减少、或者寻找更远的替代场所跳舞、甚或损害健康等的责任。如果人们的福利水平可以用货币量化，那么可以假设在安静时间以内，跳广场舞的权利给大妈们带来的产值是80元，安静环境的权利给周围居民带来的产值是100元。有两种权利界定或责任分配的方式：A方式是大妈有跳广场舞的权利而让周围居民承担责任，B方式是周围居民有安静环境的权利而让大妈承担责任，两种方式的成本与产值见表1。从表1可以看出，因为“产值最大化”和“成本最小化”是等价对偶命题，所以无论从哪个角度看，最优的权利界定或责任分配方式都是B方式，即周围居民有安静环境的权利而让大妈们承担责任。相反，A方式是一种无效率的权利界定或责任分配方式，所以，在安静时间以内，最优的权利界定或责任分配方式应该是B方式。

表1 产值最大化与成本最小化的对偶

当谈及“应该”一词时，我们其实是在进行价值判断，所做的分析是规范分析。要进行规范分析，必定得有一个价值标准作为分析的归依。科斯以经济学的理论和方法分析妨害问题，所持圭臬当然是“效率”。不同的制度安排会带来不同的经济绩效，制度对经济绩效起着决定性的作用，这就是新制度经济学的一个基本观点。[8]然而，判断效率的标准有两个，作为规范人类行为的法律制度，我们应该选择哪一个标准呢？

2.2 经济效率与权利的法律界定

通常经济学的效率标准有两个：帕累托效率和卡尔多—希克斯效率。在不使其他人福利减损的情况之下，没有可能通过资源或权利的再配置使一个或多个人的福利增加，那么这种状态就符合帕累托效率标准。帕累托效率显然要求过于严格，具有一定的局限性，真实世界中的适用范围有点儿狭窄。比如，反垄断一般会使大多数人受益，不过一定会使垄断者受损，因此，反垄断不符合帕累托效率。要求较为宽松的是卡尔多—希克斯效率：资源或权利再配置的结果是使一部人福利增加的同时，又会使一部分人的福利减损，而且受益者在补偿受损者后，他的福利水平仍然有所改善。美国联邦第七巡回区上诉法院法官波斯纳指出：“所以很清楚，经济学中具有可操作性的效率定义不是帕累托效率。当一位经济学家在谈论自由贸易、竞争、污染控制等其他政策或状态是有效率时，他十有八九是指卡尔多—希克斯效率。”[9]因此，在真实世界中，法律作为规范人类行为的重要正式制度，它所遵从的效率标准几乎不可能是帕累托效率，而只可能是卡尔多—希克斯效率。联系我国的经济体制改革，可以肯定地说，改革就是卡尔多—希克斯效率改进，一定会或多或少地触及某些既得利益者的利益。从某种意义上来说，改革就是法律强制性地重新界定各项权利。

权利一般通过两种不同的机制来进行界定：法律机制和市场机制。一般来说，法律依据一定的规则（例如“先占”等）对权利所作的强制性界定为初始界定。假如法律机制初始界定的权利不符合效率的要求，并且市场交易成本低于合作剩余，那么通过自发的市场机制就可以纠正这种无效率的法律界定，不过要付出交易成本的社会损耗。但是，如果交易成本大于合作剩余，市场机制就无法再纠正法律机制对权利的初始无效界定。图1是市场与法律的有效范围，横轴表示市场交易成本。[10]在临界点左侧，交易成本小于合作剩余，市场机制在付出交易成本的代价下，可以纠正法律机制的无效界定。在临界点右侧，交易成本大于合作剩余，市场机制不能纠正法律机制的无效界定，因而市场机制失灵。只要交易成本不为零，法律机制就会影响效率，这就是真实世界中的情况。只有在交易成本为零的理想世界中，法律机制才与效率无关，或者说法律机制对效率来说是中性的，这就是经济学中最重要的分析基准之一的“科斯定理”。[11]

图1 市场与法律的有效范围

真实世界中，交易成本处处不为零，法律对权利界定或责任分配就会直接影响效率。那么，法律应该如何进行权利界定或责任分配才能达到效率的要求呢？波斯纳总结出了法律有效的权利界定或责任分配的方法，即“波斯纳定理”[10]：如果市场交易成本过高，从而抑制市场交易，那么权利应该赋予那些对权利净价值评价最高并且最珍视他们的人。该定理还有一个推论，亦即其对偶形式：在法律上，事故责任应该归咎于那些能以最低成本来避免事故却没有这样做的人。波斯纳定理的原定理体现的是权利界定应该“产值最大化”的思想，其对偶定理体现的是责任分配应该“成本最小化”的思想。显而易见，波斯纳定理的实质其实就是要求在权利界定或责任分配上体现比较优势的思想。然而，发现谁对权利评价最高往往非常困难，如同市场机制要面临“市场交易成本”的约束一样，法律机制要面临“法律信息成本”的约束。通常情况下，法律通过明晰权利来“润滑”市场交易，从而提高经济效率。这是权利界定的最基本方向，称为“规范的科斯定理”：应当构建明晰的法律，消除市场中私人谈判的障碍，从而使市场交易成本最小化。[10]例如，在界定权利归属上的“先占”原则就是一个操作简单的规范，它可以减少产权分歧和交易成本，从而润滑交易。因此，在处理妨害问题时，法律必须在法律信息成本和市场交易成本之间进行一定的取舍。对英美法系而言，如果法律信息成本小于市场交易成本，那么法律应该将权利界定给对其评价最高的一方；反之，则有必要遵循以前的判例。对大陆法系而言，有必要根据法律实践或经济实践，将新情况不断写入法律成文。

“新情况”是指出现了新的资源利用方式或技术，从而有可能与旧有的资源利用方式发生冲突，产生妨害或外部性问题。人类发展的一个重要表现是物质生产能力的提高，而技术进步是推动物质生产能力提高的决定性因素。技术进步一方面使得原来没有价值的东西变成有价值的资源，例如矿物、无线电频谱等；另一方面，又使原来旧的利用方式下的资源可以获得更有效率的利用，例如土地、河流、空域等。旧的利用方式下的资源一方面可以通过自由市场机制界定给更有效率的新用途，另一方面在市场交易成本很高（比如很多妨害问题）以致阻碍市场机制发挥作用时，法律可以把某种权利直接界定给效率更高的新用途，实现卡尔多—希克斯效率改进。历史上，法律的变迁往往紧跟技术的变迁，而变迁的法律往往支持效率更高的新技术的应用。由此，我们不难理解合法妨害当中蕴含的经济效率逻辑。

2.3 合法妨害的效率逻辑

合法妨害的逻辑是以经济效率为判断标准的逻辑。立法机关通过成文法律授权工商企业进行合法妨害，实现了卡尔多—希克斯效率改进。

诚然，在铁路修筑以前，汤姆过着宁静的田园生活，享受着安静环境的权利带来的福利，这种权利也被认为是合理的。但是，如果铁路公司得到立法机关的授权修筑一条经过汤姆庭园附近的铁路，并且采取了技术上合理的震动噪声预防措施，那么铁路运营产生的震动噪声对汤姆带来的损害是合法妨害，铁路公司免责。在权利界定或责任分配上，立法机关直接将权利界定给了铁路公司，而让汤姆自身承担震动噪声带来损害的责任。立法机关显然清楚，代表新技术的铁路公司得到权利的产值要比汤姆维持原先权利的产值大得多，所以直接将权利界定给了铁路公司，实现了卡尔多—希克斯效率改进。之所以不把权利界定给汤姆，一是因为权利通过市场机制交易会带来交易成本的社会损耗，并且还可能产生“敲竹杠”的问题，二是因为铁路沿线有千千万万个居民，市场交易成本和“敲竹杠”的问题会使本来具有社会公共利益的铁路建设寸步难行，效率大大降低。只有在铁路公司没有按照法律规定采取“合理”的震动噪声预防措施时，铁路公司才会构成非法妨害，并对铁路旁边的居民承担损害责任。“合理”一词本身也蕴含了效率权衡，表明铁路公司采取合理预防措施的成本要小于预防措施不到位时给居民带来的损害（成本）增加，成本最小化的经济效率逻辑判定铁路公司在预防措施不到位时要承担责任。同样，大妈们在法定噪声标准以下跳舞，对周围居民产生的损害是合法妨害，只有跳舞产生的噪声超过了法定标准时才构成非法妨害。噪声标准的制定体现了边际产值等于边际成本的经济效率逻辑。其他诸如飞机、汽车、现代建筑、工厂、采矿、电网、水坝、运河等等，自工业革命以来的新技术发明层出不穷，权利冲突的妨害问题也大量涌现，通过法院诉讼解决冲突的传统普通法力不从心。基于减少诉讼数量和提高问题处理效率的考虑，立法机关制定了许多规范新技术应用的成文法律，创造了许多合法妨害，有力地支持了新技术的推广应用和生产效率的提高。[12]

“合法妨害”的逻辑就是法律制度应该有效率运行的逻辑。如同价格变动可以改变人的选择行为一样，法律规则的变动同样可以改变人的选择行为，而人的选择行为的改变可以引致经济效率的改变。于是，法律规则似乎在一只“看不见的手”的牵引下去追求效率。通常认为，法律是追求正义的。按照波斯纳的见解，正义最一般的涵义就是效率。全部的法律活动和法律制度都应该以有效地配置资源或最大限度地增加全社会的财富为目的。[13]

3 权利的相对性

合法妨害表明权利是相对的而不是绝对的，这是很重要的一个结论。如同任何其他事物一样，权利也是有限度的；拥有了权利的同时,也就意味着拥有了限度。[14]科斯指出：“土地所有者的权利并不是无限的。……这样做不只是因为政府的规定，在普通法上亦如此。实际上，在任何法律制度中都是如此。对个人权利无限制的制度实际上就是无权利的制度。”[1]盛洪认为科斯至少暗示，承认合法妨害，适当地削弱私有产权，也许是一种更好的权利界定。[2]

绝对的权利观无论在逻辑上还是在实践上都行不通。就逻辑而言，如果A享有安静生活的绝对权利，同时，其邻居B享有弹钢琴的绝对权利，那么二者就会形成一个悖论。保护A的绝对权利，则必定会使B的权利相对化；反之，保护B的绝对权利，则必定会使A的权利相对化。因此，从逻辑上来说，权利只可能是相对的，而不可能是绝对的。就实践而言，绝对的权利观下不可能有经济发展。比如汤姆过着宁静的田园生活，一条铁路需要从其庭院旁边经过，从而给汤姆带来了震动噪声的损害。如果汤姆有绝对的安静权利，那么无论铁路行使产生的噪声多么微弱，他也可以对铁路公司敲竹杠，要求铁路公司要么停止运营，要么给付给他一笔远高于其损害的赔偿费用。如果所有受铁路运营影响的居民都提出如此要求，那么一寸铁路也不会建起来。再者，如果一个人真有不受噪声打扰的绝对权利，那么此人可以让汽车停驶、火车停开、飞机停飞、建筑停工、别人闭嘴，等等，显然荒谬之极。因此，权利不可能是绝对的，只可能是相对的。

然而，权利的相对性并不意味着权利失去了保护，以致政府可以肆意剥夺私人财产。权利的相对性是为了更好地维护公民社会的联合整体利益或公共利益，体现了对经济效率的追求。公民社会中，公民享有社会保护的权利，同时也必须履行社会需要的责任。这种责任表现在两个方面：一是维护他人权利的责任。我的权利就是他人的责任，他人的权利就是我的责任。我不能随意侵犯他人的权利，这是我的责任。如果我侵犯了他人的权利，法律就会强制性地要求我担责。二是维护社会整体利益或公共利益的责任。周其仁的一个论述讲得很好：“产权重要，但产权不能靠自己就变得重要。‘第三方服务’不可或缺，但什么力量可以保证这个特殊的第三方，能够规规矩矩地向产权提供服务？要知道，这可是‘最后的、唯一可以合法使用暴力的组织’！今天的产权经济学文献，讲起来汗牛充栋。不过读来读去，有意思的思想线索仅此一条而已。”[6]“第三方服务”就是政府提供的公共服务，其是用来维护整体公共利益的。作为政府组成部分的立法机关创造的合法妨害就是公民应该履行的责任，因为其可以提高经济的整体运行效率。因此，从实质上来说，个人利益与公共利益是对立统一的。另外，政府还可以通过征收权、警察权、征税权等强制权力来维护公共利益，并且这些权力有可能使个别公民的个人权益受损，但这些都是为了维护整体利益而让公民负起应尽的社会责任。

如何在权利相对性下更好地保护公民权利，从而既使整体利益最大化，同时又使个体利益不至于严重受损？科斯的两个追随者卡拉布雷西和梅拉梅德认为，如果以效率为标准，法律保护权利可以区分为三个规则：财产规则（property rule）、责任规则（liabilityrule）和不可转让规则（inalienabilityrule）。[15]当政府行使征收权时，法律规定需要用责任规则来保护产权，政府必须对财产被征收者给予财产市场价值的合理补偿，从而使被征收者的权益不至于损失太多。当立法机关授权工商企业进行合法妨害时，又要求工商企业采用合理的技术，同样不至于使受害者的损失过大。因此，不是不保护权利，而是如何保护权利。在不同的情况下，法律对大多数权利的保护需要运用不同的规则，而这些不同的规则却体现了相同的效率追求。

4 结论

立法机关通过制定法律，授权工商企业可以进行合法妨害，背后体现了经济效率的逻辑，这种经济效率逻辑也是全部法律制度应该遵循的逻辑。科斯认为，妨害问题具有相互性的本质，其解决应该避免较严重的损害。解决妨害问题的过程，其实就是法律界定权利或分配责任的过程。市场交易成本为零时，法律如何界定权利或分配责任与效率无关。然而，真实世界中，交易成本并不为零，不同的法律权利界定会带来不同的效率。波斯纳提出了法律应该如何界定权利的波斯纳定理，这里遵从的效率标准是卡尔多—希克斯效率。由于法律界定权利面临法律信息成本的制约，所以规范的科斯定理是法律界定权利的基本方向。不可能存在绝对的权利，这可以从逻辑和实践两个方面加以证明，因此，权利都是相对的。合法妨害实现了卡尔多—希克斯效率改进，促进了技术进步和经济发展。强调权利的相对性并非支持政府滥用权力侵犯公民权利，而是为了公共利益，而权利的保护规则也具有经济效率的逻辑。

立法机关创造合法妨害，其实是政府对经济的管制，“但真正的危险是，政府对经济体系的全面干预会导致对那些对过分的有害后果负有责任的人的保护。”[1]我们无法确切知道市场与政府的边界在哪里；由于技术进步，这条边界也会不断发生变动。我们应该倾听一下科斯的忠告：“我确信，经济学家和政策制定者一般都有过高估计政府管制优点的倾向。但这种观点即使成立，也只不过是建议应该减少政府管制，因为它并没有告诉我们分界线定在哪里。在我看来，似乎必须通过对以不同的方式解决问题的实际结果进行深入的研究才能得出结论。”[1]

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［5］ 崔国萁．纽约华人舞蹈队公园排练音乐扰民遭投诉[EB/OL].（2013-08-06）.http：//www.chinanews.com/hr/2013/08-06/5127771.shtml．

［6］ 周其仁．城乡中国[M]．北京：中信出版社，2013．

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