负面清单怎与评说 各国运用与上海解读

沈晨舟

负面清单怎与评说 各国运用与上海解读

沈晨舟

去年7月1日，上海市政府公布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2014年修订）》（以下简称“上海自贸区”）。新版的负面清单共计有特别管理措施139条，比2013版减少了51条。其中限制性措施110条，禁止性措施29条。截至去年底，上海自贸区吸引合同外资235亿美元，比上年同期猛增5倍，占全市同期合同外资总额的79.1%。上海自贸区吸引企业入驻也取得了“意外收成”，9个月新注册企业10445家。而其前身的上海综合保税区，20年来的注册企业仅8000余家。去年新增外商投资项目达到了2015个，新增外资合同资金92.35亿美元，占上海市吸引合同外资总量的近三成。

事实证明投资者用资本对采用负面清单投了赞成票。上海自贸区努力创造公平、统一、高效的使命得到了体现，国际化、市场化、法治化的商业环境已经初步形成。上海自贸区拓展并承载更多改革空间。此次上海自贸区扩容了陆家嘴、金桥、张江三个片区，总面积从28.78平方公里扩大到了120.72平方公里。

一、美国模式与清单运用

自由贸易协定（Free Trade A-greement以下简称FTA）采用负面清单，已经经历了相当一个时期。美国迄今与46个国家缔结双边投资条约（bilateral investment treaties以下简称BIT），与20个国家签订投资自由贸易协定，几乎全都采用了负面清单模式。这些条约和协定的缔约另一方，来自于不同经济发展水平的国家。既包括加拿大、澳大利亚等发达国家，也有韩国、新加坡等新兴工业化国家，还有俄罗斯、波兰、保加利亚、捷克等转型经济国家。以及智利、刚果、卢旺达、蒙古、孟加拉国等发展中国家和最不发达国家。

1994年生效的北美三国（美国、加拿大、墨西哥）自由贸易区（NAFTA），被认为是最早采用负面清单的FTA。有关投资议题采取的是“准入前国民待遇（最惠国待遇）＋负面清单”。该模式已成为国际投资规则演变的方向，体现了高标准、自由化、便利化的国际投资规则优势。但是美国模式的适用并非一成不变，2012年生效的美国与卢旺达BIT，由于出于对卢旺达两族相互残杀恶劣影响的忧虑，美国对卢旺达的核能、采矿、航空运输、通信、金融、保险和其他金融服务，作出了“国民待遇和最惠国待遇例外”的制度安排。而在此之前美国与其他国家和地区签署BIT，都只是按照产业大类加以说明，并未列出详细产业中负面清单。值得一提的是G20成员国与美国签订自由贸易协定，均没有参与BIT负面清单签约，而是以与发展中国家签订FTA为主。

2005年美国和新加坡达成FTA以后，负面清单制度逐步被亚洲多国所仿效，相关各国开始结合本国实际，采用的做法有所不同。在金融服务领域，美国—新加坡在跨境贸易金融子领域，采取了正面清单的形式；韩国—美国FTA在金融投资领域，进一步将正面清单拓展到混合清单模式，允许双方开放相同程度的金融投资领域子项目；日本—墨西哥的FTA，则将金融服务领域排除在投资之外。在自由贸易协定中各国一般会利用引入负面清单，在服务贸易、投资和金融领域，对本地市场的占有份额提出要求，在投资领域则会对经营业绩制定标准，并对高管和董事会成员国籍提出限制，作出不同程度的制度安排。

二、上海版本的负面清单解读

国务院关于组建《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中提出，要探索建立投资准入前国民待遇和“负面清单”管理模式。十八届三中全会《决定》明确指出：“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体依法平等进入清单之外领域。”《总体方案》重点涵盖了准入前国民待遇，以及负面清单管理为核心的投资协定规则，即突破现有框架在外商投资方面根据负面清单管理模式，改革投资项目管理、外商投资企业设立、变更管理、工商登记等审批环节。按照内外资一致原则，对于试验区内涉及固定资产投资的内资和外资项目进行备案管理。

1.何为许诺开放反向认可

负面清单是指对外资许诺开放的反向认可方式。实际上是指制定出投资领域的“黑名单”，对名单之外的投资项目“法无禁止即可为”，对于负面清单中列明的限制和禁止外资投资的行业和业务，不给予外资准入前国民待遇；对于未列入负面清单的行业和业务，则内外资一视同仁。这种制度创新的目的，就是提高投资效率。在上海自贸区我国作为东道国，给予外国投资者享受的准入前国民待遇，表现了中国更大程度的经济一体化意愿。

负面清单与WTO的《服务贸易总协定》（GATS）的“正面清单”，属于一个相对应的概念，GATS仅要求成员方列明承诺对外开放的门类，未列出的则被认为是没有做出开放承诺，也即不给予外资国民待遇。正、负清单之间的一字之差，体现了截然不同的投资监管理念。我国《外商投资产业指导目录》就是典型的“正面清单”管理模式。根据现行的外资企业法等法律，在我国的外商投资者必须参照2003年国家发改委、经贸委和外经贸部联合发布的《外商投资产业指导目录》引进落实外资。这份目录明确鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，并在2011年进行了部分修订沿用至今。目前来看我国《外商投资产业指导目录》存在两个方面的弊端：一个是效率低下审批过程时间不确定，企业的合同章程必须在走完所有审批流程之日起才能生效；一个是审批制灰色地带太大，容易产生腐败现象。相比而言负面清单可以简化外资进入审批管理，有利于扩大开放对外引资。同时在外资准入方面更加透明，有利于促进投资自由化，对于扩大吸引外商投资具有积极作用。

2.上海特色 更自由 更开放

从国际投资法的角度看，上海自贸区的负面清单模式，更符合投资自由化的国际趋势。在全球经济趋于一体化的外部环境下，强化外资保护促进投资自由化的趋势已经不可逆转。发达国家的东道国投资法、双边投资条约、区域性投资条约及多边投资条约，均体现了高标准的投资自由化趋势。在美国等发达国家的推动下，负面清单管理模式逐渐在全球范围内扩散，将更加有利于促进投资自由化。即使是在发展中国家，也对外商投资领域的限制越来越少，并且逐渐对外开放了禁止投资的传统行业。上海自贸区借鉴了国际通行规则，遵循“法无禁止即可为”的法理，通过了负面清单方式列名限制，以及列明禁止外商投资行业。对于负面清单之外的领域，按照内外资一致的原则，将项目由核准制改为备案制，是符合国际投资自由化趋势的明智之举。

目前上海自贸区实施的负面清单（2014版），具有较高的外商投资开放度。其开放度和透明度在我国四大自贸区尚属首创。长期以来我国对外商投资准入实行的是“正面清单”模式，遵循的是《外商投资产业指导目录》。上海自贸试验区采取的“负面清单”模式前所未有，对清单之外的外商投资取消了股份占比限制、经营范围限制、投资者资质限制等准入条件，实行了国民待遇。

3.适应发展趋势 考验政府能力

据商务部统计，全球目前有77个国家采用负面清单管理模式。实行负面清单外资管理模式，已经成为多个国家吸引外来投资的大势所趋。上海自贸区根据负面清单管理模式要求，对外商投资项目管理、外商投资企业设立及变更管理、外商投资企业工商登记等审批环节率先进行了改革。并且按照内外资一致的原则，对于涉及固定资产投资的外资项目只实行备案管理。

通常认为知道什么是不允许的，比知道什么是允许的，更能帮助投资商理解如何在国外开展业务。负面清单适用于未来的服务活动，因为有的贸易活动在FTA制定之初，可能还没有出现。负面清单的意义取决于某个区域的开放程度，可以给政府提供行政自由空间。当政府只有有限的行政能力，汇总贸易限制政策的领域清单时，就需要借助于正面清单，给予政府自由空间。对于子领域的开放，或者外资参与敏感的产业的确认都显得尤为重要。所以在看到负面清单优越性的同时，也不能否认正面清单在特定情况下的适用意义。

三、上海差距与完善措施

此次在上海自贸区对《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》三部涉及外资的法律实行了部分豁免，而《公司法》因有待厘清未被列在豁免之列。

消除隐性壁垒与实行“负面清单”同步推进，在项目核准、行政管理、公共财政、金融支持等方面配套改革，否则负面清单可能会成为画饼充饥。事实上上海自贸区负面清单管理，还包括与之配套的项目核准制度、合同章程备案管理，以及企业设立“一表申请、一口受理”工作机制等。自贸区同步实施相关部门的政务公开，管理规则和流程信息公开。按照国际化、法治化要求建立市场准入管理，其意义都在于促进投资便利化，投资自由化。

制定负面清单是一个动态的过程。相比2013版上海自贸区负面清单，2014版负面清单从多方面进行了改进。例如特别管理措施数量减少了，文字表述准确性增强了。但是对于新版负面清单而言，仍然存在开放领域不足的问题。例如引起广泛关注的清单中第二产业不符措施共计有66条，占据了清单比例的近50%，数量远高于经济发达国家或地区的条款。完善负面清单还需要运用两只手，让政府逐步加快放弃事前监管，目的是捆住政府部门“看得见的手”，解放市场与企业“看不见的手”，因此会对政府的监管提出了更大挑战。

与国际标准相比，上海自贸区的负面清单管理，与国际上双边、多边自由贸易协定中的“不符措施”和“保留条款”在形式及要素方面仍有较大差距。要与国际标准形式基本对接，将中国国际投资准入管理模式，提升到跨大西洋贸易投资协定和跨太平洋伙伴关系协定的水平。需要将投资规则相关的正负面清单建设，纳入上海自贸区管理制度体系。作为促进全面深化改革的突破口，促进政府行政管理体制改革，推进国家治理体系和治理能力现代化。在准入开放、投资者权益保护、国家主权监管方面寻求均衡，为双边、多边国际经贸谈判提供技术支持。

今年中美重启BIT谈判，我国的“自贸区试验”和负面清单，在形式、功能、关键概念等环节都有待于进一步优化。根据规范文本在管理理念、监管体系方面进行创新，不仅要为中美BIT谈判及其他国际经贸谈判提供技术支持，而且还应该为国家治理体系和治理能力现代化，提供先行先试的经验。

链接：2013版上海自贸区金融服务业负面清单（现行）：限制投资银行、财务公司、信托公司、货币经纪公司。限制投资保险公司（含集团公司，寿险公司外方投资比例不超过50%），保险中介机构（含保险经纪、代理、公估公司），保险资产管理公司。

限制投资证券公司（外方参股比例不超过49%），初设时业务范围限于股票（包括人民币普通股、外资股）和债券（包括政府债券、公司债券）的承销与保荐、外资股的经纪、债券（包括政府债券、公司债券）的经纪和自营，持续经营两年以上符合相关条件的，可申请扩大业务范围；证券投资基金管理公司（外方参股比例不超过49%）；证券投资咨询机构（仅限港、澳证券公司，参股比例不超过49%）；期货公司（仅限港、澳服务提供者，参股比例不超过49%）。

投资小额贷款公司、融资性担保公司须符合相关规定；投资融资租赁公司的外国投资者总资产不得低于500万美元；公司注册资本不低于1000万美元，高级管理人员应具有相应专业资质和不少于3年从业经验；与2013年版相比2014版负面清单，在金融业方面限制投资银行改为投资银行业须符合现行规定。取消了投资小额贷款公司、融资性担保公司须符合相关规定的限制。

栏目主持：薛谷香 张 奕邵庆义 王梦琪