附条件批准经营者集中制度的实践与法律完善※——－基于典型案例的分析

李煜

附条件批准经营者集中制度的实践与法律完善※
——－基于典型案例的分析

李煜

国务院反垄断执法机构对经营者集中案件附加限制性条件是为了减少集中对竞争产生的不利影响。该文对2008年至2013年发生的20件附加限制性条件批准的经营者集中案件进行了法律分析，绝大部分案件都附加了后期监管成本较高的行为性条件。商务部在执法水平稳步提升的同时，体现出与其他司法辖区不同的执法思路与特色，但应注重更加准确地对竞争状况进行评估，加快案件的审查速度，以减少对竞争分析的非反垄断因素的干扰。

经营者集中 结构性条件 行为性条件 附加限制性条件

一、附加限制性条件案件的回顾与总结

我国《反垄断法》第29条规定：“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”这一规定是我国反垄断法对美国、欧盟反垄断法中合并救济制度的引进，在我国又被称为“附条件批准经营者集中制度”。商务部反垄断局局长尚明在2014年2月28日的“反垄断工作”专题新闻发布会上介绍：“2008年以来，商务部审查的经营者集中案件数量快速增加。截至2013年底，商务部共收到经营者集中申报866件，立案797件，审结740件。在审结的全部案件中，无条件批准717件（约占97%）；附条件批准22件，禁止1件（二者合计约占3%）。”①参见商务部网站：http://syggs.mofcom.gov.cn/article/difang/henan/201402/20140200503149.shtml，最后访问日期：2014年3月25日。但是笔者根据中华人民共和国商务部网站公布的经营者集中反垄断审查公告统计的结果是：截至2014年4月，我国商务部反垄断局附加限制性条件批准的经营者集中案件只有22件，禁止1件。本文研究样本只选取2008年到2013年底共20个附加限制性条件批准的案件。虽然附加限制性条件的经营者集中案件的总量和所占比例都较少，但研究这些案例对我国起步不久的企业合并的反垄断审查工作却意义非凡。

笔者根据中华人民共和国商务部网站公布的经营者集中反垄断审查公告统计，截至2013年底，商务部反垄断局附加限制性条件批准的经营者集中案件共20件（见图1）。这20起经营者集中案件涉及行业相对集中，其中14起合并案件涉及制造业，占经营者集中案件的70%。②根据中华人民共和国国家统计局的国民经济行业分类标准（GB/T4754－2011），我国附条件批准经营者集中的20起案件目前共涉及5类行业，分别是“制造业”、“电力、热力、燃气及水生产和供应业”、“信息传播、软件和信息技术服务业”、“批发和零售业”和“采矿业”。“信息传播、软件和信息技术服务业”和“批发和零售业”各有两件。这说明达到经营者集中申报标准③《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先申报：（一）参加集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过4亿元；（二）参加集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元。的企业主要从事制造业。这些附条件集中的案件另一个特点是，其中13起涉及横向合并，只有4起案件涉及纵向合并（详见表1）。横向合并虽然有利于实现规模经济，降低单位产品的成本，但它的结果可能是直接减少甚至完全消灭市场上的竞争者，对竞争产生消极作用。所以为了防止企业合并产生的滥用市场支配地位行为，各国的反垄断法都规定了对企业的横向合并实施严格的反垄断审查。我国在这一阶段的执法实践也表现出这一特色与趋势。

图1 2008－2013年附加限制性条件批准案件数量

在附加的限制性条件中，有9起案件附加的是行为性条件，8起案件附加综合性条件，只有3起案件附加了结构性条件。①限制性条件有多种分类方式，目前被国内外理论界与实务界普遍认同的是分为结构性条件与行为性条件。如果同时附加了结构性条件和行为性条件的案件，称之为附加了综合性条件。具体规定见商务部发布的《经营者集中审查办法》第十一条的规定。最典型的结构性条件是剥离资产，包括剥离有形资产和商标、专利在内的无形资产。附加的行为性条件根据合并案件的具体情况而形式多样，使用频率较高的有开放承诺、终止排他性协议、非歧视条款、防火墙条款等（韩伟，2013）；其优点是灵活多变，针对性强。但这类救济措施不但执行与监督非常复杂，也导致了对市场的严重干预。②Merger Remedies：Competition Commission Guidelines.所以在美欧的反垄断理论界，对附加行为性条件是持谨慎态度的。我国在这20起经营者集中案件中有近半数的案件附加了行为性条件，这在一定层面上说明我们对经营者集中案件审查过程中的掌控能力与执法水平。

表1 附条件批准经营者集中案件的行业分布及集中性质

从20起附条件案件的审查时间来看，除了2008年英博公司收购AB公司案和2009年通用汽车收购德尔福案这两起案件，是经过“初步审查”阶段就作出附加限制性条件的决定，其余18起案件均在“进一步审查”阶段或“延长期”才作出决定。①《反垄断法》第二十五条规定：“国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。”第二十六条规定：“国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者……有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日……”其中西部数据收购日立存储案、丸红收购高鸿公司案、嘉能可收购斯特拉塔案以及联发科技收购开曼晨星案，均是在第一次申报的“延长期”临近截止日期时，经商务部同意撤回案件再重新申报材料。这一现象一方面表明交易的复杂性，另一方面也反映出商务部对附加限制性条件决定的审慎态度。从审查决定公告的内容来看，总体情况是篇幅在增长，内容变翔实，竞争分析越来越专业。直至2011年乌拉尔吸收合并谢尔维尼特案，商务部的审查决定才正式形成“立案和审查程序、竞争分析、附加限制性条件的商谈、审查决定”四个固定部分的内容。②这一审查决定的固定体例在2014年的赛默飞世尔公司收购立菲技术公司案以及微软收购诺基亚设备、服务业案中被打破。并且在2013年嘉能可收购斯特拉塔案首次公布了经营者提交的交易救济承诺方案。这些变化充分体现了商务部无论在执法规范化还是增加执法透明度方面所做出的努力。

二、附加限制性条件案件共同存在的问题

中国《反垄断法》的经营者集中制度在立法条文借鉴了境外国家尤其是欧盟的竞争法律制度；但5年来在执法实践中越来越彰显中国特色。这是由于我国的政治、经济和法律文化背景明显不同于其他国家或地区，因此即使在反垄断执法的形成期，负责合并控制的商务部在不断积累执法经验的同时，仍旧作出了与其他司法辖区不一致或不尽相同的审查决定，表现出我国的执法态度与特色。虽然中国目前已经成为继美国和欧洲之后最主要的企业合并反垄断执法辖区，但在执法活动中需要注意和改进的问题良多。

1.附加的限制性条件存在的问题

如前文所述，商务部附加的限制性条件分为结构性条件、行为性条件、综合性条件三种。对企业合并附加结构性条件是一种直接干预市场的方法，是在源头上对集中交易导致的反竞争效果进行了有效救济。并且在反垄断审查结束后，其后期监督成本较低，这也是各国反垄断执法机构倾向于附加结构性条件的重要原因。但在这20起经营者集中案件中，我国商务部反垄断局也许是过于尊重交易的原始结构而显得对附加结构性条件的相对“谨慎”。其中只有美国辉瑞收购惠氏案和松下收购三洋案（均发生在2009年）是附加了典型的结构性条件，即剥离了参与集中的企业既存独立业务单位。其余的案件均附加了非典型的结构性条件，包括剥离非独立业务单位的资产、产能；转让关联企业股份、股东权益等。③附加了非典型的结构性条件的案件包括：三菱丽阳收购璐彩特案，佩内洛普收购萨维奥案，松下收购三洋案，西部数据收购日立存储案，联合技术收购古德里奇案，嘉能可收购斯特拉塔公司案，美国百特收购瑞典金宝。当然结构性条件是有的案件附加的综合性条件中的一部分。如在嘉能可收购斯特拉塔公司案中，嘉能可公司被要求剥离交易后其在拉斯邦巴斯项目，即斯特拉塔公司目前正在开发的位于秘鲁的铜矿项目中持有的全部权益。

但是商务部对附加行为性的限制条件态度却是放开的，近半数的案件都附加了行为性条件，即使在附加综合性条件的案件中也是以附加行为性条件为主。其中附加“开放承诺”的案件有松下收购三洋案、谷歌收购摩托罗拉移动业务案、安谋、捷德和金雅拓组建合营企业案；附加“防火墙条款”的案件有通用汽车收购德尔福案、希捷收购三星硬盘驱动器业务案、西部数据收购日立存储案、丸红收购高鸿案；附加“终止排他性协议”的案件有诺华收购爱尔康案；附加“过渡性协助义务”的案件有辉瑞收购惠氏案、联合技术收购古德里奇案。除了附加上述典型的行为性条件外，我国商务部反垄断局还创设了一些颇具特点的行为性条件。如在早期的英博收购AB案、三菱丽阳收购璐彩特案、诺华收购爱尔康案中，附加的是“禁止进行市场扩张”的行为性条件；在希捷收购三星硬盘驱动器业务案、西部数据收购日立存储案、丸红收购高鸿案中要求交易方“保持两个业务主体之间的独立性”。需要特别指出的是，商务部对通用汽车收购德尔福案、希捷收购三星硬盘驱动器业务案、谷歌收购摩托罗拉移动业务案和丸红收购高鸿案的处理是唯一的，也就是说我国商务部是在所有司法辖区中唯一对以上交易附加了限制性条件的反垄断执法部门。

虽然商务部所附加的限制性条件具有新颖性，采用的救济措施类型也日趋丰富，但大部分案件附加的是行为性条件而非结构性条件，且行为性条件种类多样，这对原本人手不足的商务部反垄断局来说更是“雪上加霜”。因为对附加的行为性条件事后监督难、执行成本高，既在直接干预竞争市场又会影响到合并救济的效果。在多数案件中，商务部要求交易方委托独立的监督受托人①监督受托人的具体职责见2010年7月商务部发布的《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》。监督交易方对义务的履行，同时商务部有权通过监督受托人或自行监督检查交易方履行义务的情况。即使委托了独立的监督受托人，对某些案件附加的限制性条件的执行效果仍存疑问。如2013年丸红收购高鸿案中，商务部要求在“本决定生效之日起6个月内，丸红公司应设立两家独立的法人实体，组建两支独立的运营团队负责向中国出口和销售大豆。”“在丸红大豆子公司和高鸿大豆子公司之间设置防火墙，确保双方不会交换竞争性信息。”这些条件对交易方而言交易负担较重，对商务部反垄断局而言监督执行的成本高。在2012年安谋、捷德和金雅拓组建合营企业案中，附加了条件，“安谋公司不得通过对自有知识产权的特殊设计降低第三方TEE的性能”。这样的行为性条件看似直接明了，但却横亘着知识产权的鸿沟，无形中加重了商务部的监管难度。

2.审查程序中存在的问题

商务部的合并审查程序包括三个阶段，“初步审查”阶段为30天，“进一步审查”阶段为90天，“延长期”为60天，这三个阶段并不包括审查程序启动前的受理过程。在受理过程中，交易方必须针对商务部提出的问题书面答复，在商务部认为答复满意、材料完备的情况下才会受理申报并立案，由此正式启动“初步审查”阶段及后续阶段。如前文统计，大多数合并案件只能在“进一步审查”阶段获得批准。也就是说合并交易自首次提交申报材料起至少2个月的审批时间，涉及重大竞争问题的经营者集中可能需要4个月至7个月的审批时间。这对经营者而言进行合并申报的时间成本较高，尤其是参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，但该合营企业并不在中国境内从事经济活动也有可能需要在中国进行申报，较长的合并申报时间变相加大了交易方的交易成本。应该注意的是商务部正在积极改变处理这一问题的方式，于2014年2月12日起施行《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》、并于2014年4月18日发布《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》。根据参与集中的经营者的市场份额、其所在市场的集中水平以及其他因素将经营者集中分为“简易案件”和“非简易案件”。当然下一步急需出台的是“简易案件”的“简易程序”，②正在起草中的“简易程序”可能规定“简易案件”在“初步审查”阶段，即30天审查期内就审查完毕。这是实践中加快经营者集中案件审查批准程序的关键。

商务部在审查程序中主要审查申报义务人提供的申报文件和材料，对经营者提出的限制性条件进行评估。对参与集中的经营者以信函、传真等方式就有关申报事项进行的书面陈述、申辩，商务部应当听取当事人的陈述和申辩。在审查过程中，商务部还可以根据需要征求有关政府部门、行业协会、经营者、消费者等单位或个人的意见；可以主动或应有关方面的请求决定召开同业竞争者、有关专家、行业协会代表、有关政府部门及消费者代表参加的听证会，听取有关各方的意见，了解案件所涉及的重要问题，进一步调查取证。③商务部的具体市场调查手段参见2010年1月1日起施行的《经营者集中审查办法》。根据经营者集中案件和我国行政权力设置的特点，在征询“有关政府部门”的意见时，毋庸置疑国家发展和改革委员会和相关产业主管部门的意见是最重要的。例如在联发科技收购开曼晨星案、谷歌收购摩托罗拉移动业务案、西部数据收购日立存储案和希捷收购三星硬盘驱动器业务案的审查程序中，商务部都征询了工业和信息化部的意见；在丸红收购高鸿案中涉及我国的大豆、玉米等农产品的进口，商务部征询了农业部和大豆行业协会的意见。而商务部与农业部、工信部同为国务院组成部门，行政级别相同，所以他们的意见可能直接影响案件的审查进程。并且《反垄断法》要求商务部在审查时除了考虑传统的反垄断分析要素外，还要评估经营者集中对“技术进步”、“国民经济发展”的预期影响。所以一旦集中涉及商务部认为的对“国民经济发展”比较重要的产品，其对案件就会附加不同于其他司法辖区的行为性限制条件。例如因为中国是世界最大的大豆进口国，所以在丸红收购高鸿案中，商务部要求交易方“维持丸红公司和高鸿公司向中国出口和销售大豆业务的分离与独立”。因为钾肥对中国农业发展十分重要，所以在乌拉尔吸收合并谢尔维尼特案中，商务部要求“合并后的公司应一如既往地为中国市场提供种类齐全和数量充足的氯化钾产品”。在西部数据收购日立存储案和希捷收购三星硬盘驱动器业务案的附加限制性条件的公告中，商务部表明“中国是全球最大的个人电脑消费国之一，此项集中将对中国消费者利益造成不利影响”的担忧，即要求这两项交易的双方当事人在一定期限内保持独立竞争者的状态，又要求作出“供应与服务水平承诺”，确保其一如既往地向中国客户供应相关产品。商务部附加的“持续观望”的谨慎救济措施远超出了其他司法辖区执法机构所要求的，也使得交易方必须评估审查程序进入“进一步审查”和“延长期”阶段的可能性。

三、结论与展望

从2008年11月至2013年底5年间，商务部反垄断局公布了20件附加限制性条件批准的经营者集中案件。应该肯定的是，公告的内容越发翔实，竞争分析越来越专业，附加的限制性条件比较合理而且具有自身特色，这都反映我国的反垄断执法机构的执法水平稳步提升。但在公布的决定中，外界看到更多的是执法机关对“经营者集中对国民经济发展的影响”的关注，这易被解读为我国竞争政策为产业政策服务。并且过多地附加非典型的行为性条件，也会使反垄断执法机构卷入后期监管不力或不能的漩涡。我们希望商务部反垄断局在不断增加分析资源和执法经验的同时，能够更加准确地对竞争状况进行评估，加快案件的审查速度；在增加执法透明度的同时，减少对竞争分析的非反垄断因素的干扰，使整个审批流程更具有可预测性和合法性。

［责任编辑：吴群］

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1009－2382（2015）08－0083－05

李煜，南京大学法学院博士生、南京财经大学法学院副教授（南京210046）。

※本文系2012年度教育部项目“绿色专利制度研究”（项目编号：12YJA820011）的阶段性成果之一。