我国刑罚体系的反思与重构

曹富乐（华东政法大学，上海　200042）

我国刑罚体系的反思与重构

曹富乐
（华东政法大学，上海200042）

【摘要】在刑罚轻缓化的浪潮中，对我国刑罚体系的反思是刑罚改革的必然要求。刑罚体系的反思，必须正确认识刑罚的本质，树立正确的刑罚理念。目前，我国刑罚体系存在着死刑过重、生刑过轻、非监禁刑适用较少、刑罚结构不合理、各刑种衔接不完善等诸多问题。因此，对现行刑罚体系的重构应当从限制死刑、提高生刑、扩大罚金刑的适用和完善资格刑等方面入手。理念的更新和制度的完善，将促进我国刑罚轻缓化进程，进而推动我国法治的进步。

【关键词】刑罚本质；刑罚体系；反思；重构

一、刑罚的本质

刑罚，与犯罪和刑事责任一起构成刑法的有机组成部分，其与罪、责关系贯穿刑法始终。刑罚作为对犯罪的否定性评价，其本身亦是一种恶，因此，其正当性的依据在哪？刑罚本质是什么？其关乎刑罚自身体系的建构乃至刑法的正当性。刑法学界对于刑罚的本质问题先后形成三种观点，即报应刑论、目的刑论和相对的报应主义。

（一）报应刑论

该学说认为“犯罪是一种恶行，刑罚是对犯罪这种恶行还报的一种害恶”。[1]“在这个意义上，刑罚的本质是报应，与伦理上无色的社会防卫措施的保安处分相区别”。[2]恶因恶报，是报应刑论的理论基础，即刑罚是对犯罪这种恶因所给予的恶报，即刑罚的本质在于报应。此观点代表人物有康德、黑格尔、宾丁等。

（二）目的刑论

该学说认为“刑罚并非对犯罪的报应，而是预防将来犯罪、保护社会利益的手段。换言之，刑罚对犯罪人科处，不是以已然之罪为绝对原因，而是另有目的——预防未然之罪，保护社会利益”。[3]即刑罚的本质在于防卫社会，而不在于报应。此观点的代表人物有龙勃罗梭、李斯特等。

（三）相对的报应主义

该学说认为刑罚是既对犯罪这一恶因的报应，也具有预防将来犯罪、保护社会利益的目的，即对报应刑论和目的刑论的折中。此观点代表人物迈耶、贝卡里亚、费尔巴哈等。

对于以上学说，笔者认为，相对的报应主义更具有合理性。正如贝卡利亚所说：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[4]也就是说，刑罚的目的应当是特别预防和一般预防的统一，即刑罚不仅仅是对犯罪行为的报应，也应当肩负起预防犯罪、保护社会的使命。正基于此，我国刑罚体系既涵盖了惩罚性强烈的死刑、无期徒刑，又包括了严厉性较弱的管制、罚金。刑罚的本质决定了现行刑罚体系的建立、反思和重构，而当今刑罚轻缓化的发展趋势亦反映了人类对于刑罚本质认识的不断深化。由此，刑罚的反思与重构也应当建立在刑罚报应和预防这一本质的基础之上。

二、我国现行刑罚体系评述

我国《刑法》第32条规定，“刑罚分为主刑和附加刑”；其中，主刑又分为生命刑（即死刑）和自由刑（即无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制）；附加刑可以分为财产刑（即没收财产、罚金）和资格刑（即剥夺政治权利）；此外，对于犯罪的外国人，可以独立或者附加适用驱逐出境。随着社会的发展、文明的进步以及对刑罚本质认识的深入，刑罚轻缓化已成为世界趋势，

我国现行的刑罚体系也出现了一些不足之处，刑罚整体偏重，各刑种之间关系的衔接、刑罚结构均需要进一步完善。

（一）生命刑

生命刑，即死刑，是以剥夺犯罪人生命为惩罚内容的刑罚方法，也是现代刑罚体系中最古老、最残酷的刑种。随着社会文明程度的提升，死刑制度的衰落成为必然。死刑应当受到严格限制，这已经成为世界上大多数国家的共识。在废止死刑的国际浪潮中，我国刑法大规模的死刑立法规定显得如此的不合时宜。虽然，《刑法修正案（八）》废除了13个非暴力性犯罪的死刑，但我国刑法立法中仍保留了55个刑罚包含死刑的罪名，其中，非暴力性犯罪罪名有31个。《刑法》第48条规定，“死刑仅适用于罪行极其严重的犯罪分子。”罪行极其严重，一般可以理解为严重侵犯生命权或其他极其严重的犯罪。从我国刑法分则条文不难看出，现存的31个刑罚包含死刑的非暴力性犯罪基本上为经济犯罪和职务犯罪，犯罪侵犯的法益不涉及生命权，因此，民众在此领域的报应主义观念不强。经济损失和生命权相比孰轻孰重？答案不言而喻。再者，我国死刑的执行方式除了立即执行还有缓期两年执行，这对于消减死刑无疑将发挥重要的作用，但是其“如果不是必须立即执行”的裁判标准过于粗糙，以至造成民意经常错误引导司法以及司法实践的不统一。此外，司法实践中对死缓犯的减刑规定和执行力度过于宽松也造成了民众对于死缓制度的误解。

（二）自由刑

自由刑，顾名思义，即以剥夺人身自由为惩罚内容的刑罚方法。作为近代刑罚之花，自由刑在刑罚体系中占据着举足轻重的地位。随着社会的进步，我国刑罚体系中的自由刑也存在诸多不足。

1．无期徒刑失之于轻，无法担当取代死刑的重担。

在自由刑中，剥夺犯罪分子终身自由的无期徒刑无疑是仅次于死刑的一种最严厉的刑罚方法。在废止死刑的浪潮中，无期徒刑无疑被寄予了取代死刑而彰显正义的众望。然而，正如陈兴良教授所说：“由于我国目前刑法中死刑规定较多，因而无期徒刑的严厉性往往相形失色，不被人们看重。”[5]虽然《刑法修正案（八）》提高了无期徒刑减刑后的执行期限，即无期徒刑执行两年后可以减刑，实际执行期限不得少于13年，限制减刑的死缓减为无期徒刑的，实际执行期限不得少于25年。因此，一般无期徒刑实际执行的下限是13年，实践中通常实际执行18-20年。由此可见，现行无期徒刑严厉性并未完全彰显，在限制并逐步废止死刑的过程中，报应刑思想仍然深入人心，其威慑作用远逊于死刑，因此失之于轻的无期徒刑注定无法在废止死刑的过程中充分发挥替代作用。

2．有期徒刑法定刑格幅度长，易造成司法人员自由裁量权过大和司法的不统一。

有期徒刑是我国刑法中适用范围最广泛的一种刑罚，可谓是自由刑的核心。由于有期徒刑的刑期为6个月以上15年以下，数罪并罚最高可达25年，如此大的时间跨度致使有期徒刑的法定刑幅度也不尽一致。根据我国刑法的规定，有期徒刑的幅度最小的仅为6个月，即1年以下有期徒刑；一般的为5年或者7年，即5年以上10年以下有期徒刑或者3年以上10年以下有期徒刑；最长的是10年，即5年以上15年以下有期徒刑。有期徒刑的法定刑幅度过长，不仅不利于司法人员准确的衡量法定和酌定量刑情节以适当科刑，同时也在客观上扩大了司法人员的自由裁量权，从而也增加了司法擅断和司法腐败的可能性。此外，由于各地发展水平的差异，个罪刑期幅度过长，也极易造成科刑结果差异过大，影响司法公正的实现。

3．拘役、管制弊端丛生，司法实践适用率低，亦有违反刑法谦抑性之嫌。

拘役属于短期自由刑，因此不可避免的具有一切短期自由刑的利与弊。拘役具有威慑力弱、改造效果差、犯罪人容易受交叉感染、行刑负担重等弊端；管制属于限制自由刑，也是短期自由刑，是我国独创的刑种，也是特定历史的产物。拘役、管制作为短期自由刑，“在重刑主义的氛围下之下，只有徒刑才是刑罚，像管制这样开放的刑罚往往不被人们重视，甚至被告人本身也是如此。”[6]司法实践中，经常出现审判前的羁押时间超过应拘役日期的现象；而法官对于管制，往往出于保守考虑，加上管制刑的执行存在很多漏洞，普通社会大众难以认可等原因，管制的适用率极低。此外，刑期极短的拘役和开放式的管制刑在功能设置和刑罚效果上与相关的行政处罚衔接并不完整，其功能完全可以由有期徒刑、附加刑和行政处罚等手段分流承担，从此角度看，拘役、管制的设置有违反刑法谦抑性之嫌。

（三）财产刑

财产刑主要包括没收财产与罚金两种刑罚方法。“随着刑罚的轻缓化，自由刑在刑罚体系中的中

心地位开始动摇，财产刑大有取而代之之势”[7]。然而，财产刑在我国刑法体系中地位较低，我国刑法典关于财产刑的规定也存在诸多问题。比如财产刑在刑罚体系中的地位和适用范围相对较小，执行难度颇大等。根据现行刑法规定，罚金主要适用于轻罪，对于严重的经济犯罪和财产犯罪适用极少；对于个罪罚金刑的数额规定并不明确。没收财产，作为一种较为严厉的财产刑，不仅执行难度颇大，而且具有不平等性、可能株连无辜以及有碍犯罪人再社会化的重大缺陷。此外，没收财产的执行效果完全可以通过提高罚金刑的数额予以实现，而罚金刑相比没收财产无疑更人性化和灵活。据此，笔者认为应当废止没收财产。

（四）资格刑

我国刑法中的资格刑主要包括剥夺政治权利和驱逐出境两种。剥夺政治权利包括剥夺以下四个方面的权利：（1）选举权和被选举权；（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。顾名思义，剥夺政治权利，即剥夺犯罪人相关的政治权利。不难看出，这一刑罚本身便带有浓厚的政治色彩，而且剥夺权利的内容仅限于政治权利过于单一，已无法适应现实社会的发展。例如剥夺公民言论、出版、集会、结社、游行、示威等权利是否有违反宪法之虞？其对于惩罚和预防犯罪是否具有现实意义？这些都值得疑问。此外，资格刑的适用对象仅限于自然人也限制了资格刑功能的发挥。

三、现行刑罚体系的重构

（一）树立正确的刑罚理念

“重典治国”，即崇尚重刑的威慑力，即使对待轻罪也处以严厉的刑罚，以此树立刑罚的威慑力。轻罪尚且如此，何况重罪乎？在我国传统刑法文化中，强调从严治罪的重刑文化一直占据主流地位。因此，在立法上，我国刑事立法以死刑和自由刑为中心，而财产刑、资格刑等在刑罚体系中地位低微。即使在司法实践中，法官在适用刑罚时，也是宜重不宜轻，即使适用重刑违反了罪刑相适应原则，但可以获取民众尤其是被害人的支持；但是，如果刑罚偏轻，可能会招致被害人及其家属的反对，甚至可能面临民意的审判。至此，拘役、管制等刑罚名存实亡。

“杀人偿命，欠债还钱”，天经地义，这种朴素的报应观念在当代我国民众的心中根深蒂固。在世代相传的诸如“杀人偿命”此类的报应思想影响下，普通社会大众，尤其是被害人及其家属难免会强烈要求对犯罪人处以严刑，以解心头之恨。至此，财产刑、资格刑等非监禁刑的科刑在民意看来则代表着纵容犯罪。如此可见，普通民众的报应情感对刑罚适用的重刑化倾向产生了极大的推动力。

然而，刑罚的本质不仅在于惩罚犯罪，也具有预防、威慑、教育的功能，“重典”和司法的重刑化只会削弱刑罚的功能。正如贝卡利亚所说：“严峻的刑罚会造成这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。”[8]因此，对刑罚体系的科学立法以及准确适用是惩治和预防犯罪的根本保障，而正确的刑罚理念则是基础。现代刑法与其说是“必要的恶”，不如说是“必要的善”，是犯罪人的大宪章。威严和慈祥是刑法的两种品格，刑罚亦是如此。正如西原春夫先生所言，“在刑法的脸中，包含着受害人父亲、兄弟的悲伤、愤怒，也包含着对犯人的悲悯，更包含对犯人将来的祈望。在充分理解犯人的犯罪动机的同时，不得不对他的违法行为动用刑罚，而这中间必须含有审判官的泪水。”[9]树立正确的刑罚理念，倡导刑罚的轻缓化，不仅是时代的趋势，也是刑罚发展的方向。而在此理念指导下，刑罚体系的重构必然要求限制死刑，提高生刑，扩大非监禁刑的适用。

（二）刑罚体系的重构

1．消减死刑立法、限制死刑适用。

《刑法修正案（八）》后，我国现行刑法典规定了可判处死刑的罪名仍有55个。死刑立法过多，必然会导致司法实践中死刑适用过多。限于社会发展状况以及传统报应思想的根深蒂固，现阶段废除死刑是不可能的，但是立法上可以在普通社会大众所可能接受的范围内，尽可能的消减死刑。具体来说，首先，可以对财产犯罪和经济犯罪完全废除死刑。生命的价值是无法用金钱衡量的。一般认为，财产犯罪、经济犯罪的社会危害性普遍低于侵犯生命权利、国家安全和公共安全的犯罪。此外，对财产犯罪和经济犯罪废除死刑，民众也易于接受。其次，对于司法实践极少使用甚至从未用过的危害国家安全犯罪和军事犯罪的死刑可以废除。

死刑缓期两年执行作为死刑的执行方式之一，对限制死刑意义重大。然而，死缓的适用条件是“如果不是必须立即执行”，这一标准过于笼统，在实践中难以准确指导司法，必须加以明确。此外，对于死缓犯的减刑规定和执行力度过于宽松，必须加重死缓改为无期徒刑或者有期徒刑的执行力度，提升实

际服刑期限，这样才能真正的发挥死缓对死刑的刑罚替代作用，真正树立死缓的威慑力，从而达到限制死刑适用的目的。

2．完善自由刑结构，实现刑罚轻缓化。

在刑罚轻缓化的浪潮中，自由刑的改革无疑是最至关重要的环节。完善自由刑结构，实现与限制死刑的趋势衔接，必须提高无期徒刑威慑力，严格限制无期徒刑减刑；实现刑罚轻缓化，坚守刑法谦抑品格，必须增加有期徒刑跨度，细致划分有期徒刑法定刑等级，废除拘役、管制刑。

正如贝卡利亚所说：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。”[10]“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。没有那个人经过权衡之后还会选择那条使自己彻底地、永久地丧失自由的道路，不管犯罪能给他带来多少好处。因而，取代死刑的终身苦役的强度足以改变任何决意的心灵。”[11]在限制死刑的前提下，无期徒刑注定肩负起科处消减死刑后留下的重罪之重任，然而一般无期徒刑实际执行的下限是13年，实践中通常实际执行18-20年，一生一死，悬殊过大。因此，以无期徒刑代替死刑难以体现刑罚公正，亦会使受害人及广大民众难以接受。为实现死刑、死缓、无期徒刑三者间的合理衔接，将无期徒刑的实际执行下限调至16-20年，一般执行时间控制在20-25年无疑更为合适。

有期徒刑一般期限为6个月以上15年以下，数罪并罚一般不超过20年，最高为25年。为了更好地与无期徒刑衔接，可以将一般期限上限调至20年，数罪并罚一般不超过25年，最高不超过30年。同时，为了规范司法实践，可以缩短有期徒刑每一刑格的幅度，将其限定为3年一等级。在3年的范围内行使自由裁量权，既能够尽可能的实现司法公正和统一，也易于规范司法工作人员。此外，笔者认为，自由刑应当废除拘役、管制，拘役的功能完全可以由缓刑替代，而对于犯罪情节较轻，完全可以由罚金刑和行政处罚予以取代。

需要特别说明的是，提高无期徒刑和有期徒刑的上限是为了防止出现大幅度削减死刑可能带来的刑罚严厉性下降的问题。这也意味着，提高自由刑的上限是在削减死刑的前提下才提高徒刑的严厉性，即提升无期徒刑上限是为替代死刑，提升有期徒刑上限是进一步取代无期徒刑。所以，自由刑刑罚结构的调整是符合刑罚轻缓化趋势的。

3．提高罚金刑地位，废除没收财产。

随着刑罚的轻缓化，财产刑地位愈发重要。根据我国刑法规定，罚金主要适用于轻罪，而上述自由刑结构的调整，罚金将弥补管制等废除后轻微犯罪适用刑罚的空缺。提高罚金刑在刑罚体系中的地位，首先，需要进一步扩大适用范围，可以将罚金适用范围扩大到过失犯罪、财产犯罪、经济犯罪以及其他罪行较轻的犯罪；其次，需要进一步明确罚金的数额，例如在经济类和财产类犯罪中可以采用倍比制，“在刑法总则中明确罚金的最高额和最低额，并辅之以以犯罪情节和犯罪人经济状况酌情裁量的原则规定”[12]等。对于没收财产，因其在司法实践中区分犯罪人个人财产和家庭财产难度极大，执行困难，而且极有可能株连无辜，而且其功能完全可以由罚金刑替代，因此应当予以废除。例如对经济类和财产类犯罪，数额巨大罪行严重的，罚金刑的数额亦随之加大，适用罚金刑完全可以达到刑罚效果，同时也避免了没收财产的各种弊端。

4．扩大资格刑适用范围和适用对象。

除去针对犯罪的外国人的驱逐出境，我国规定的资格刑只有剥夺政治权利。而资格刑的威慑作用主要体现在对相关资格的剥夺上，因此扩大资格刑适用范围和适用对象成为必然。随着经济的发展，资格刑应当应当更多考量社会与经济方面的资格的剥夺。在适用范围上，应当剔除司法实践价值不大的权利，例如将言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利剔除，代之以从事特定职业的权利、担任特定职务的权利纳入剥夺权利的范围。例如对危险驾驶科处剥夺其驾驶资格，对经济类犯罪科处剥夺市场准入资格等。在适用对象上，由于单位犯罪中对单位的处罚仅限于罚金刑，这也就意味着资格刑不适用于法人。在经济类犯罪中，单位是重要主体，因此应当将法人纳入资格刑规制主体范围。对法人从事某种经济活动资格的剥夺，其刑罚效果是罚金刑无可比拟的。此外，扩大资格刑的适用范围，实行资格刑分立制无疑更为合适，即把资格刑适用范围内的各种权利内容分别规定，可以单独适用，针对犯罪行为的不同有针对性的剥夺相关权利。

四、结语

随着对刑罚本质的认识的不断深入和修正，由单纯的报应刑到报应和预防的结合，其不仅推动了当代刑罚的轻缓化，更推进了法治文明的进程。历史观念的传承、社会的发展状况，决定着我国和西方国家刑罚轻缓化的进程相比还颇有差距。理念决定制度，推动刑罚制度的改革，必须首先树立正确的刑罚

理念，刑罚亦有威严和慈祥两张面孔。公器自当慎重，刑罚体系决定着刑罚的实践。正如贝卡利亚曾言：“刑罚和实施刑罚的方式应该经过仔细推敲，一旦建立了对应关系，它会给人以一种更有效、更持久、更少摧残犯人躯体的影响。”[13]刑罚体系的重构是刑罚轻缓化的必由之路，而限制死刑，提高生刑，扩大罚金刑的适用，完善资格刑，则是刑罚体系重构的必然要求。

【参考文献】

[1][2][3]马克昌.论刑罚的本质[J].法学评论,1995(5):1-7.

[4][8][10][11][13][意]切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风, 译.北京：北京大学出版社，2008：29,62,66,67,29.

[5][6][7][12]陈兴良.刑法哲学（下）[M].北京：中国政法大学出版社，2004：502,513,519,549.

（责任编辑：孙雯）

[9][日]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣,等,译.北京：法律出版社,2004:138-139.

Reflection on Penalty System of China and Its Reconstruction

Cao Fule
(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042)

【Abstract】In the wave of penalty reprieve, reflection on the penalty system is the inevitable requirement of the penalty reform of China, which needs a correct comprehension of the essence and the correct concept of penalty. At present, there exist some issues on the penalty system,such as death penalty too heavy, imprisonment punishment too light, less non-confinement penalty, unreasonable and imperfect penalty structure, and many other problems.Therefore, in order to reconstruct the current penalty system, we should limit the death penalty, enhance the punishment, expand the use of fine punishment, and perfect the qualification of the penalty. Only update concept and perfect system can promote the process of penalty reprieve in our country, thus promote the progress of the rule of law in our country.

【Keywords】nature of penalty; system of penalty; reflection; reconstruction

【作者简介】曹富乐（1990-），男，河南固始人，华东政法大学2013级刑法学专业硕士研究生。研究方向：中国刑法学。

【收稿日期】2015-04-11

【文章编号】1671-5101(2015)04-0044-05

【文献标识码】A

【中图分类号】DF612