从“虚拟到现实”——基于网络寻衅滋事犯罪的解读

陶雨

（华东政法大学 刑事司法学院，上海 200042）

从“虚拟到现实”
——基于网络寻衅滋事犯罪的解读

陶雨

（华东政法大学 刑事司法学院，上海 200042）

自网络诽谤司法解释颁布以来，引起社会的广泛关注，尤其是对网络大“V”的惩处，更使人们对于网络诽谤犯罪和网络寻衅滋事犯罪产生了一系列质疑。基于对“网络空间”和现实社会相关概念的理解，进一步探讨网络秩序和公共秩序以及公共秩序严重混乱等问题，从而对解释第5条进行解读。

网络寻衅滋事；网络空间；公共秩序；公共场所秩序

一、问题的引出

2014年4月17日，秦志晖（网名“秦火火”）诽谤、寻衅滋事一案在北京市朝阳区人民法院一审宣判。法院以诽谤罪判处其有期徒刑二年，以寻衅滋事罪判处其有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑三年。这是2013年全国公安机关集中开展打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪行动，和“两高”出台 《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）以来，第一起依法公开审理的典型案件。从“秦火火”所涉及的罪名来看，主要以“诽谤罪和寻衅滋事罪”来定性，这引起了社会舆论的广泛关注。主要争议焦点在于，是应该数罪并罚还是只应按诽谤罪来定罪。许多人认为秦志晖发布涉原铁道部的虚假信息不足以造成公共秩序严重混乱，不构成寻衅滋事。对于寻衅滋事认定的主要依据就是2013年发布的网络诽谤犯罪司法解释，而其中第五条的规定却产生了一些质疑的声音。

网络诽谤犯罪司法解释第五条的内容是：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定（追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的），以寻衅滋事罪定罪处罚。”编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定（在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的），以寻衅滋事罪定罪处罚。这里的信息网络是否属于公共场所？公共秩序是否包含网络秩序？公共秩序又和公共场所秩序存在什么样的关系？公共秩序严重混乱的标准又该如何界定？想要明确 “秦火火”案的定性是否准确，以上问题必须加以解决。下文中，笔者将结合相关学者的观点予以评析并给出自己的观点。

二、问题一：网络空间是否属于公共场所？

对于网络空间的概念，笔者认为又可以称为“信息网络”、“网络社会”等。对于这个问题笔者认为需要分为两个小问题加以解决。

（一）“网络空间”是否属于“公共空间”？

最高人民法院新闻发言人孙军工认为：“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会秩序的重要组成部分。随着信息技术的快速发展，信息网络与人们的现实生活已经融为一体，密不可分。维护社会秩序是全体网民的共同责任。一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发社会公共秩序严重混乱，具有现实的社会危害性，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。[1]

张明楷教授也认为，“网络空间属于公共空间”。笔者在此表示认同。在传统社会中，人们沟通、交流的方式相对有限，信息网络不会像今天这样广泛而深刻的影响着我们的工作、学习和生活。随着信息技术的快速发展，网络信息与人们的现实生活已经变得密不可分，网络空间早已成为公共领域的一部分这已是不可争辩的事实。公共领域主要由三个要素构成：一是参与成员的平等性；二是讨论议题的开放性；三是参与成员的广泛性。[2]在网络空间中，只要是懂得上网的人都可以获取新闻信息，自由评论而不会因为性别、年龄、社会阶层等等而被禁止进入到网络空间中，因此显示了参与成员的平等性。而网民可以在法律允许的范围之内就任何自己感兴趣或关注的话题，包括社会、经济、政治等话题展开讨论，这显示了议题的广泛性。2014年7月，中国互联网信息中心在北京发布了第34次《中国互联网网络发展状况统计报告》，显示截至2014年6月，中国网民规模达6.32亿，其中，手机网民规模5.27亿，互联网普及率达到46.9%。[3]这组数字也可以明确的告诉我们，我国网络空间参与成员的广泛性。网络空间满足上述特征，虽然是建立在虚拟网络上，但其随着互联网的发展被赋予了越来越多的社会意义，因此，“网络空间”属于公共空间已经成为大众的共识。

但也有学者认为，“把虚拟的网络空间解释为现实的公共空间，存在解释学障碍。”[4]笔者对此观点不赞同，笔者认为这是一种相对合理的扩张解释。以“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”为例，若是从字面上解释，本节当中各种具体犯罪行为对象的 “淫秽物品”，只能是淫秽书刊、影片、录像带、图片以及曾经广为流传而现在使用越来越少的光盘等。“而在司法实践中将信息网络上的‘视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短消息’等淫秽电子信息以及声讯台淫秽语音信息，均作为‘淫秽物品来对待’”[5]这个例子表明随着时代的发展对于某些概念，我们可以进行适当的扩大解释。

（二）“网络空间”是否属于公共场所？

应当说，关于“网络空间”属于“公共场所”的研讨和论证，能够得到司法机关、公众和法学理论界的基本认可。[6]对于这个问题不同学者存在不同的观点。张明楷教授就持有反对意见，认为“公共空间不等于公共场所”，并认为通常意义上的空间是指物质存在的一种客观形式，由长度、宽度、高度表现出来。但网络本身不存在所谓长度、宽度与高度。人们所称的“网络空间”事实上并不同于现实空间。[7]对此观点笔者并不能认同。公共场所主要强调的是任何不特定的第三人都可以出入的场所，其标准是场所的用途，而不是去刻意强调空间的“三维性”。笔者认为这是一种守旧、僵化的观点，随着信息网络的发展，网络空间已经是公共空间不可缺少的一部分，无论空间是虚拟的还是现实的，都是物质存在的一种客观形式，而不是需要去强调传统的现实空间所具有的特征。而网络空间由一个IP终端发出的信息可以通过网络技术的传送，传递到许许多多的互联网终端与服务器上，已经形成了一个巨大的网络空间，存在虚拟的“三维性”，因此不能仅凭现实中的长宽高的空间标准而就将网络空间排除在公共场所之外。

张明楷教授还认为：公共场所是公众可以自由出入的场所。这里的“自由出入”并不是指言论的自由出入，而是指身体的自由出入。按照张教授的观点，如果将“自由出入”仅限定为“身体自由”，那么网络空间是无论如何也不可能被包含在公共场所之内的。笔者认为此观点犯了和上述一样的逻辑错误。“公共场所”可以分开为“公共”+“场所”，“公共”是指不特定的多数人。而“场所”在我们之前的思维里通常是现实的场所，就如公园、广场等，在这些现实场所中，身体当然可以自由出入。但随着社会的发展，网络空间的发展，微博、论坛等等给我们提供了全新的可供活动的场所，因此不能仅仅以“身体”为标准。如果仅仅以“身体”为标准反而可能将一些实施网络犯罪的犯罪分子加以放纵。在当今“双层社会”的背景下，网络空间已经成为人类活动的“第二空间”，几乎和现实空间一样给人们提供了相同条件的活动场所，因此没必要坚守陈旧的判断标准，而做出不切合实际的解释。笔者认为可以将自由出入扩大解释到以“行为”标准来判断，从而将网络空间纳入到公共场所范畴。

在《刑法》第293条第一款第（四）项中有两处使用了“公共场所”的概念，前者指行为发生的场所，后者指结果发生的场所，有学者认为二者显然具有同一性。笔者不赞成这一观点，虽然两个“公共场所”在同一条文中出现，按照理解应该具有同一性，行为发生地也应该是结果发生地。但，刑法中所构成的犯罪却存在大部分结果发生地并不是行为地的例子，比如，在A地发布虚假言论谎称B地将要发生地震，这里的行为地是A，而造成社会秩序混乱的却是B地。这样的情形非常普遍，如果按照张明楷教授的观点由于不存在同一性，因而就不构成寻衅滋事罪，这

反而成为犯罪嫌疑人脱罪的最好理由。

仍有观点从法律依据来反驳，认为网络空间不属于公共场所。在刑法第291条的规定，聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，构成聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。这一条对“公共场所”有着明确的列举，所以为了保持体系的一致性，应该也解释为现实中的公共场所。而2013年7月，出台了《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第五条规定，在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事。从这两个法条可以看出，都将公共场所以列举的方式限定在现实场所当中。“那是否就意味着将网络空间解释成公共场所就是违反罪行法定原则的类推解释？不可否认,刑法需要保持用语的一致性,但需要注意的是,在刑法中同样的用语其所含的内容可能是不一样的。”[8]笔者认为，首先，《刑法》条文体系的一致性只是一个相对概念，对于同一用语在不同的语境下可以有不同的含义。如“暴力”一词在抢劫罪和强奸罪就存在着不同的含义。抢劫的暴力程度要达到足以抑制对方的反抗，而强奸罪中的暴力只要达到使其反抗变得困难就行了，因此抢劫中的暴力程度要明显大于强奸罪中的暴力手段，但这并不意味着超出了国民预测的可能性，从而变成类推解释，违反了罪行法定的原则。其次，为了保持刑法的稳定性，刑法是国家的基本法，但是随着时代的发展仍然会产生不适应社会发展的状况出现，这时可以采取解释的方法，将新的情况通过扩大解释包含其中，从而解决新出现的问题，保持刑法的稳定性。因此，我们可以认为这是扩大解释，把网络空间纳入到公共场所当中来，从而解决新出现的寻衅滋事犯罪的类型。而不应该坚持着僵化的观点，把原有含义的适当扩大都认为是不符合罪行法定原则的类推解释。且笔者认为，将网络空间解释为“公共场所”有利于净化网络空间，规范人们的网络行为，遏制虚假信息的传播，按照目的解释的适用来说，能更好的保护公共场所秩序的稳定，保障公民的基本权利不受网络诽谤、网络寻衅滋事等犯罪的侵害。

三、问题二：公共秩序是否包含网络秩序？

这个问题在理论界也是存有争议的，按照一般社会公众的理解，网络空间是公共空间的重要组成部分，那么网络秩序也就当然的包含在公共秩序之内。对网络秩序的破坏也就造成了公共秩序的破坏。但是，仍有些学者认为应该讲“公共秩序”进行限制性解释，且限定在“现实的社会生活秩序”之中，不包括“网络秩序”。主要理由总结起来，莫过于对“网络秩序”的破坏主要是物理层面的破坏，如对计算机信息系统的破坏。这些不应该是寻衅滋事所应打击的范围。其次，对网络秩序的破坏并不会造成什么巨大的社会危害性，只要不“落地”到现实社会中，也只是对网民心理的失衡、心理秩序的混乱而已，没必要上升到刑法的角度来进行处罚，充其量只要由相关管理部门进行整顿就可以。其三，就是有些学者根本不承认“网络秩序”属于“公共秩序”的组成部分，认为网络毫无秩序可言，并不存在“网络秩序”这一概念，网络空间天生是一篇乱哄哄的众说纷纭，没有什么“秩序”可言。[9]因此，也就不可能认为公共秩序还包含网络秩序。对上述观点，笔者并不认可。首先，《辞海》对于公共秩序的解释：“公共秩序”亦称“社会秩序”，为维护社会生活所必需的秩序，包括生产秩序、工作秩序、教学秩序、营业秩序、交通秩序、公共场所秩序等。[10]可见公共秩序是包括公共场所秩序的。公共场所是存在一定秩序需要遵守的。而网络空间作为人们沟通交流的平台如果不存在秩序，一切行为随心所欲，只会是对网络空间的极大破坏。

四、问题三：公共秩序和公共场所秩序的关系梳理

公共场所秩序是否可以理解为公共秩序。首先，公共秩序是指通过违反法律、道德规范、风俗习惯来建立和维持的社会生活有条不紊的状态。既包括公共场所秩序，也包括非公共场所秩序。根据通常理解“公共秩序”大于“公共场所秩序”，造成“公共秩序”严重混乱并不一定造成“公共场所秩序”严重混乱。因此，有观点认为司法解释第5条第2款将公共场所秩序扩大成公共秩序理解属于类推解释，是违反罪行法定的。对于此观点笔者并不能认同，并认为可以作为扩大解释来理解。第一，从两者的法益范围来说，虽然刑法293条第一款第四项中的表述是“公共场所秩序”的破坏，但并不意味着寻衅滋事罪所要保护的法益仅限于公共场所秩序。只是这一项提及到公共场所的秩序。而在本条的一开始，就明确规定“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可见本罪保护的基本法益是公共秩序。而司法解释将网络寻衅滋事犯罪罪之所以界定为“公共秩序”的混乱，笔者认为主要是考虑到罪名所需要保护法益的一致性，网络的属于主要是工具性的属性，因此在网络空间中实施寻衅滋事的行为，也是需要符合寻衅滋事罪的基本规定的。其次，笔者认为，刑法条文之所以将寻衅滋事罪的第四项规定为“公共场所秩序”的混乱，主要考虑在当时的社会和时代背景下，起哄闹事只是在现实社会中实际的场所中才能发生，对于“场所”的定义也只是认为在现实社会中。但随着新世纪网络技术的飞速发展，网络社会已经成为独立于现实社会的“第二社会”，在网络空间进行寻衅滋事的行为所造成的危害也越来越大，因此有必要对“公共场所秩序”进行扩大解释为“公共秩序”。所以，在网络诽谤司法解释中将其范围扩大到“公共秩序”的范畴是公民的可理解范围之内，是符合国民预测可能性的扩大解释。

五、问题四：公共场所秩序严重混乱的判断标准

网络在犯罪中的地位随着网络社会的不断发展而呈现出三个阶段。一是网络作为“犯罪对象”的阶段，这是出现网络发展的最初阶段，人们对计算机基于最初的认识，往往把计算机作为犯罪的对象，所触犯的罪名通常是破坏计算机信息系统罪；二是网络作为“犯罪”工具的阶段；三是网络作为“犯罪空间”的阶段，网络作为犯罪的空间不仅仅表现在对传统犯罪类型危害的加大，更体现在有些犯罪必须在网络空间才能实施完成，缺乏网络空间的存在而无法生存，要么就根本不可能爆发出令人关注的危害性。对于公共秩序严重混乱的判断标准，在理论上存在三种可能性，第一种直接以网络空间秩序是否混乱来判断社会秩序，只要网络秩序造成混乱即可，不需要影响到现实社会秩序。第二种，必须以引发社会秩序的混乱作为判断标准。只在网络空间中引发混乱并不属于严重的标准，必须切实影响到社会、传统的空间层面才可以作为判断标准。第三种，必须引起现实社会公共秩序和网络空间社会秩序都产生混乱的影响才可以，两者缺一不可。

有观点认为，网络秩序是“公共秩序”的重要组成部分，行为人在信息网络上散布虚假信息，若没有造成社会生活秩序及公共场所秩序严重混乱，不能仅以造成了网络秩序的严重混乱为由认定为 “造成公共秩序严重混乱”。这属于第二种的观点。对于此观点，笔者恐不能认同。笔者认为，可以以网络秩序混乱为主要标准，如果影响到现实社会秩序且属于《解释》中规定的第3条情形时，则可作为从严的量刑情节。也就是说，造成网络秩序的严重混乱足以构成寻衅滋事罪，如果落地到现实社会中则可以作为从严处罚的情节。之所以这样理解主要考虑到网络空间的不断现实化，而有些犯罪也完全可以在网络空间中实施。因此，只要造成网络社会秩序的混乱就可以构成寻衅滋事罪。而如果涉及到现实社会中，则可以认为其产生的社会危害性大大加重，因而也就可以作为从严处罚的情节。因此，笔者赞同第一种观点。那么，在“秦火火”案中造成的公共秩序严重混乱究竟指的是网络空间秩序还是现实社会秩序？笔者认为，应该是对网络空间秩序破坏落实到现实社会的一种情形。

《解释》对网络诽谤和网络寻衅滋事犯罪的规定，在一定程度上符合当今发展的网络社会的要求，具有一定的合理性和前瞻性，笔者从社会发展的视角对“网络空间”、“社会空间”、“社会秩序”、“公共场所秩序”等作出了扩大解释，并给出了自己的观点。但对于此解释，其中仍有不少需要进一步完善的地方。笔者希望在今后的立法和司法实践中能不断加以完善，从而不断推进法治进程。

[1]戴佳.保护公民合法权益，促进网络健康发展——最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》答记者问[N].检察日报，2013-09-10.

[2]刘丹鹤.网络空间与公共领域实践[J].北京理工大学学报（社会科学版），2007(4)：71.

[3]中国互联网络信息中心.CNNIC发布第32次《中国互联网络发展状况统计报告》[EB/OL].(2014-07-21)[2015-05-23].http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201407/t20140721_47437.htm.

[4]陈小彪，田文军.论网络诽谤的刑罚限度——论“‘两高’关于利用信息网络实施诽谤的解释”中的相关条文[J].吉首大学学报（社会科学版），2015(2)：99.

[5]曲新久.一个较为科学合理的刑法解释[N].法制日报，2013-09-12.

[6]于志刚.“双层社会”的形成与传统刑法的适用空间——以“两高”网络诽谤解释的颁行背景的思索[J].法学，2013(10)：107.

[7]张明楷.简评近年来的刑事司法解释[J].清华法学，2014(1)：16.

[8]刘宪权.中国刑法学讲演录[M].北京：法律出版社，2011:51.

[9]张千帆.网络诽谤如何寻衅滋事?[EB/OL].(2013-08-26) [2015-05-23].http://const123.fyfz.cn/b/766661.

[10]辞海编辑委员会.辞海[M].上海：上海辞书出版社，1989: 787.

From Virtual to Reality——Based on the Interpretation of the Network Affray Crime

Tao Yu
(Institute of Criminal Justice,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042)

The promulgation of the Internet defamation judicial interpretations has aroused widespread concern and the punishment on the network big"V"initiated a series of questions on the network defamation and network affray crime among the public.Based on the understanding of the concept of"network space"and the social reality,the paper further discusses the problems of the network order,public order and public disorder,and interprets the fifth judicial interpretation.

network affray;network space;public order;public place order

G20，DF613

A

1671-5101(2015)05-0028-05

（责任编辑：王泓）

2015-08-06

陶雨（1993-），女，安徽马鞍山人，华东政法大学2014级公安法学专业（侦查学方向）硕士研究生。研究方向：刑事侦查、经济侦查。