不起诉契约不具有诉讼法上效力——诉权契约原理

吴英姿

(南京大学 法学院，江苏 南京 210093)

不起诉契约不具有诉讼法上效力
——诉权契约原理

吴英姿

(南京大学 法学院，江苏 南京 210093)

不起诉契约的核心问题是诉权是否可以放弃、什么情况下被消耗的问题，单从当事人合意行为是否属于诉讼行为进行分析不足以解决问题。诉权的属性是人权，因此具有绝对性，不可放弃。不起诉契约是私法上的民事契约，不具有诉讼法上的效力。诉权只能经当事人依法定程序行使而消耗。调解协议的司法确认和公证程序均不导致诉权的消耗。任何人不得剥夺当事人的诉权。

诉权；诉讼契约；诉权契约；不起诉契约；调解协议；公证债权文书；司法确认

［国际数字对象唯一标识符 DOI］10.13951/j.cnki.issn1002-3194.2015.04.005

一、诉权契约问题

所谓诉权契约，是指当事人关于诉权行使达成的合意。典型的诉权契约如仲裁协议，即当事人就纠纷解决选择通过仲裁方式处理达成的合意。《仲裁法》和《民事诉讼法》确立了“裁审择一”和“一裁终局”规则，当事人达成仲裁协议即不能向法院起诉。虽然仲裁在性质上属于民间组织解决纠纷，但因为法律赋予仲裁裁决与法院判决同等的法律效力，即既判力和强制执行力，当事人申请仲裁产生诉权消耗的法律效果。可见，仲裁是当事人行使诉权的法定方式之一。当事人达成仲裁协议不是放弃诉权，而是民事主体选择行使诉权方式的合意。存在争议的是所谓“不起诉契约”，即当事人承诺特定事项不争议、有争议也不通过诉讼途径解决的合意。调解协议司法确认程序和有强制执行内容的公证债权文书也包含诉权契约内容。《民事诉讼法》第194条规定，经人民调解达成协议的当事人欲使其协议获得司法确认的，应共同向人民法院提出申请。“共同申请”就有契约之意。如果人民法院审查后认为调解协议符合法律规定的，裁定调解协议有效，该协议就具有了强制执行力。问题是:获得司法确认的调解协议是否发生排除当事人再争议的效力?在没有强制执行的情况下，当事人是否有权通过诉讼重新获得执行名义?同样的问题还出现在公证债权文书上。《公证法》第37条规定，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。那么当事人是否可以不申请强制执行而提起诉讼?如果回答是否定的，就意味着，当事人在共同申请调解协议司法确认和达成具有强制执行内容的公证债权文书的同时，也达成了“不起诉契约”。

传统民事诉讼法理论以“诉权不可抛弃”为由，否定不起诉契约的诉讼法效力，认为诉讼契约性质上是“私法行为”，属于私法上的契约，不能成为法院不予受理或驳回起诉的理由。①兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》，白绿铉译，北京:法律出版社，1995年，第109页。在义务人不履行义务时，由权利人另行起诉请求损害赔偿。②陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法(下)》(第二版)，台北:三民书局，2001年，第566页。有人质疑说，违反不起诉契约损害了对方当事人什么民事权利?法院依据哪项规定判定损害赔偿?这些都缺乏法律规定(张芸:《论不起诉合意》，《甘肃政法学院学报》2004年第4期)。近年来出现了不少反对的声音。日本学者兼子一虽然肯定不起诉契约属于私法契约，但认为这种合意在当事人之间产生了不作为义务和请求权。若一方违约提起诉讼，只要被告能够证明存在这种合意，法院就应当驳回原告诉讼请求。三ケ月章则认为，这种合意是以产生诉讼法效果为目的的诉讼契约，只要当事人能够证明合意存在，原告的诉就构成不合法的诉。法院应当予以驳回。二者分析进路不同，主要的差异在于不起诉契约合意行为是否属于诉讼行为;结论大同小异，都承认不起诉契约对司法权和诉讼程序的影响。新堂幸司则回避了给这种合意行为定性的难题，主张区别不同情形判断违约起诉的行为是否有诉的利益。如果合意中包含“避免在抱有诚意的解决纠纷之阶段一方当事人直接向法院起诉”的意思，且法院能够判断双方已经穷尽了解纷努力而未能成功时，应当肯定原告诉的利益;反之就应当以缺乏诉的利益为由驳回起诉。③林剑锋:《新堂民诉理论的特色及解释论方法的创新(代译序)》，见新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京:法律出版社，2008年，第6-7页。显然，新堂幸司认为不起诉契约是一种效力待定的合同。判断有效无效的标准是“是否穷尽解纷努力”。这个要件事实的证明似乎太强人所难。不过他至少保留了当事人起诉的可能性，否认不起诉契约有绝对排除当事人诉权的效果。我国台湾学者姜世明的观点类似，认为不予宽泛认定放弃诉权契约的效力，只有附前置程序条件的不起诉协议(如附其他机构调解先行的契约)方可承认其合法性。④姜世明:《诉讼契约研究》，《东吴法律学报》第19卷第1期(2007年3月)。我们不妨将之归入“折中说”。还有的将不起诉契约纳入诉讼契约范畴，认为这种契约在性质上属于诉讼行为，但不以诉讼法有明文规定为限，只要是以发生诉讼上的效果为目的且其约定的内容与公益无害者，就可以产生诉讼法上的效力。⑤刘荣军:《民事诉讼法律关系的再构筑》，载梁慧星主编:《民商法论丛》第9卷，北京:法律出版社，1998年，第301页。守约方当事人可以双方存在不起诉契约、对方起诉构成违约为由进行抗辩，如果能够证实上述事实，法院应当判决驳回诉讼请求。⑥兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》，白绿铉译，第109页;沈冠伶:《示范诉讼契约之研究》，载沈冠伶:《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京:北京大学出版社，2008年，第220页。

在这个问题上，我国最高法院不同时期的态度并不一致。在2001年“中国工商银行青海省分行营业部诉花园南街房管所借款合同纠纷”上诉案中⑦最高人民法院(2001)民二终字第172号判决书。，最高法院认为:具有强制执行效力的债权文书是公证证明文书，法律赋予当事人可以享有凭生效债权文书向人民法院申请强制执行的权利;同时并不排斥当事人以同一诉讼标的直接向人民法院行使诉权。当事人是依公证书申请强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利，法律并不禁止当事人行使诉权。但2014年发布的《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》表达了相反观点。该司法解释第3条第二款:“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。”这个解释有无理论和法律依据?

可见，不起诉契约是否具有诉讼法上效力是一个没有解决的问题。近来有关讨论局限于不起诉合意行为的性质之争，在诉权契约原理层面挖掘不够。因缺乏理论根基，有的观点前后矛盾，如承认不起诉契约是诉讼行为，却不遵循诉讼行为“法律有规定才有效”的原则;认为不起诉契约是私法契约，却认为有诉讼法上的效果。最高法院司法解释与判例自相矛盾，更是让不起诉契约问题变得扑朔迷离。而认为不起诉契约效力待定的观点则可能赋予法官过大的自由裁量权，危及程序正当性与可预见性。这些都透露出不起诉契约原理之不明晰、不透彻，削弱了理论对司法实践的指导价值。

不起诉契约的客体是诉权，核心内容是诉权处分，即是否行使诉权，以什么方式行使诉权。不起诉契约效力问题的本质是诉权是否可以放弃、什么情况下被消耗的问题。因此，有关讨论非但不能绕过诉权理论，而且应该以诉权的属性及其不同于民事权利的特质为讨论的出发点。

二、诉权的本质属性

学界关于诉权属性的争议已经跨越了三个世纪。将诉权观念的演化与诉讼制度变迁一起观察可以发现，不同时代关于诉权的主流观点反映的是同时代权利法哲学的核心观念。因此可以推论:当代诉权观必然要与现时代的权利观相契合。

(一)走向人权的诉权理论

将诉权置于权利哲学领域，以诉讼制度历史发展为线索，结合正义观的时代内涵，可以透视诉权的发展轨迹，把握当代诉权的本质属性与时代内涵。诉权被认为来自罗马法上的“Actio”。但古罗马法上的“诉权”并非现代意义上的权利，其实质是类型化了的诉讼程序，是特定主体在特定条件下被许可运用的特权。不同的诉权是实现不同诉求的程式(仪式)。①参见谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本)，王亚新等译，北京:中国政法大学出版社，2002年，第65页。罗马时代的诉讼制度，经历了法定诉讼、程式诉讼和非常诉讼的发展过程，其突出的变化是权利的救济方式从纯粹的私力救济，到一定范围的公力救济，再到国家全面干预纠纷解决、公力救济取代私力救济的历史发展过程。17、18世纪的欧洲，国家逐步实现对司法权的控制与独占。在启蒙运动影响下，历史法学派对罗马法上的诉权进行了权利化改造，植入现代权利概念——“请求权”，提出私法诉权说。该说主要观点是:私法上的权利因受到侵害而转化为要求排除侵害的权利——请求权，当这种请求权不能直接从侵害人处得到满足时，便可以转化为诉权。权利人得藉此向法院提出要求作出排除侵害的判决的诉求。这一观念的出现与诉讼制度的变迁是契合的。

18世纪中后期，现代欧洲法治国思想催生了公法诉权说。学者批判《普鲁士诉讼条例》规定法官审查当事人诉权、导致当事人诉权常常被无理剥夺的现实，从强调诉讼法独立性角度，质疑诉权仅仅是实体权利的实现手段的观念，主张法院和当事人在民事诉讼中发生的法律关系不是私法性质的关系，而是当事人对国家发生的公法性质的关系，而引起这种公法关系发生的依据就是当事人对国家的公法上的请求权即诉权。该学说将诉权从私人之间的关系上升为公民与国家之间的关系，是诉权观念的一场革命。行政诉讼、宪法诉讼制度的确立进一步强化了诉权的公法权利属性，并出现了行政诉权、宪法诉权、刑事诉权的概念。

纳粹的司法实践却让公法诉权说——尤其是抽象诉权说——蒙羞。因为抽象诉权说维护国家秩序的主张与标榜整体主义的纳粹的意识形态相适应，而成为纳粹时期德国的支配性学说。而整体主义发展到极致是一种“元首即是法律”的纳粹主义，其中保障公民获得司法救济的内容被淡化甚至遮蔽了。诉讼完全成为纳粹控制社会的工具。穆勒一针见血地指出，纳粹法官与其说是严格执行法律，不如说是向元首效忠，奉行的是“纳粹的实用主义”。①英戈·穆勒:《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，北京:中国政法大学出版社，2000年，第203页。二战后，公法诉权说因人们对纳粹主义的憎恨而衰落，新自然法学与人权理论繁荣起来，并为诉权人权论的浮现提供了理论基础。程序正义理论，特别是哈贝马斯的“法律程序主义”让诉权人权论走向成熟。该理论立足通过程序实现正义的基本思路，设计了以公民的交往理性在公共领域对法律和权利等基本问题的沟通达成共识为基础的法律程序，以此保障司法的公共理性和司法裁判的正当性。②参见尤尔根·哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京:生活·读书·新知三联书店，2003年，第244页。而以此为理论基础构建的司法结构，是一个要求充分尊重诉权的主体地位，包含诉权与审判权商谈机制的结构。它要求判决结论是诉讼主体商谈过程的结果;在涉及法律争议或公共利益的问题上，还要求充分的社会参与。而这种充分尊重当事人的参与及其意见的司法正义观，是一种“目中有人”的正义观，一种要求把诉权作为人应当具有的权利来看待的正义观。

人权理论视域下的诉权观认为:在法治国家，公民相互间的社会生活关系不受人的支配，而是受法的支配。为了解决公民相互之间因社会生活关系引起的法的纠纷，即为了保障任何人的权利或利益不受非法侵害，法院应通过诉讼程序解决民事权益纠纷，这是法治国家承担的保护每个人自由和权利的基本义务。诉权的人权属性不仅具有权利哲学思想支撑，而且已在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约和很多国家宪法中成为法定权利，也正在通过各个国家的法律与司法实践成为实在权利。在国际社会的推动下，人们关于人权的司法保障要求日益强烈，驱使各国立法不断扩大基本权利的可诉性范围。③任瑞兴:《在价值与技术之间:一种诉权的法理分析》，北京:法律出版社，2012年，第115、131页。

可见，诉权发展的轨迹是:从少数社会成员的特权演进为所有社会成员的私权利，再发展为公民对国家的公权利，目今已经走向人权，成为公民的基本权利。诉权人权观表达的是“任何人都可以自主决定是否提起诉讼”的观念。诉权因此可以定义为:当事人发动诉讼、要求法院公正裁判的基本权能。诉权的功能是救济性质的，但是它的本体却是原权利、主权利。实体权利受到侵害或发生纠纷是诉权启动的原因，但诉权的存在不以实体权利的存在为前提。④周永坤:《诉权法理论纲》，《中国法学》2004年第5期。

(二)诉权的绝对性

人权从反对特权和不平等出发，以维护人之为人的尊严与自由为终点，具有与生俱来性、不可或缺性、不可取代性、不可转让性等特质，还是衍生其他权利的母体，是公民基本权利的源泉。⑤徐显明主编:《人权法原理》，北京:中国政法大学出版社，2008年，第79-81页。诉权的人权性质决定了其不同于一般权利的特质，即诉权的绝对性。诉权的绝对性是指诉权具有与生俱来性、不可或缺性、不可取代性、不可转让性，且其实现不得附加条件。具体有两层含义:一是诉权的存在具有绝对性。诉权是每个人生来就具备的，不以国家授权为前提。换句话说，诉权的权利主体和义务主体相分离。权利主体是公民个人，义务主体是国家。同时，权利人有权要求国家保障其权利的实现，而义务主体即国家(公权力机关)却绝对无权拒绝或者否定这些权利要求，也不能为权利的实现附加条件或要求回报。①姚建宗:《人权的历史和哲学基础》，载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第二辑)，北京:清华大学出版社，2002年，第408-409页。二是诉权的内容具有绝对性。公民请求司法机关受理其诉讼请求并作出公正裁判的权利具有绝对性，不允许司法机关以任何理由——包括案件事实真伪不明或法无明文规定——拒绝作出裁判。此乃司法权对诉权的应答性。从这个角度说，司法机关的审判活动与其说是在行使权力，毋宁说是在履行救济义务。权力行使的出发点是对权利实施必要的救济。当权力行使偏离此目标时，就可能变异成对权利的侵害。②刘作翔主编:《多向度的法理学研究》，北京:北京大学出版社，2006年，第209页。

在不得为诉权的行使附件任何条件这个意义上，诉权绝对性的内涵与公法诉权说特别是抽象诉权说很相似。其实二者有本质区别:诉权属于人权，而公法上的权利属于公民权，以权利人具有公民身份为资格要件。马克思专门论述过资本主义社会人权与公民权的差异。他首先区分了政治国家与市民社会。认为资产阶级政治国家造成人权与公民权之间的二分与对立。认为公民权是政治权利，是只有同别人一起才能行使的权利，其内容就是参加政治共同体，参加国家。这些权利属于政治自由的范畴。而人权“无非是市民社会成员的权利，即脱离了人的本质和共同体的利己主义的人的权利”。它是由自由、平等、私有财产和安全构成的，是人类普遍的权利。③《马克思恩格斯选集》第1卷，北京:人民出版社，1995年，第436-437页。马克思认为只有通过“政治解放”，即把市民从资产阶级国家的政治工具中解放出来，改变以私有财产为国家存在的基础，而让市民真正成为国家的自然基础，才能让人与公民、人权与公民权合二为一。④公丕祥:《权利现象的逻辑》，济南:山东人民出版社，2002年，第235页。

三、诉权的不可放弃性

诉权的人权本质使之具有不可放弃性。换句话说，诉权与主体的关系具有稳定性。诉权属于公民具有完整人格的人所不可或缺的一项基本人权。诉权乃是与作为社会主体的人的自我意识和自主地位紧密相连的，是社会主体的价值确认方式，也是人的自主性的权能表现之一。⑤程燎原、王人博:《权利及其救济》，济南:山东人民出版社，1998年，第317页。在一般民事权利情形，主体对自己的权利有处分权，这是私法上的基本原则之一。但是，凡涉及公民基本权利、公共利益和公法性质的法律关系，处分权是受到限制的。如同公民不能以契约的方式放弃生命权等基本权利一样，诉权也不能以当事人合意的方式放弃。

诉权的不可放弃性，决定了“不起诉契约”没有公法上的效力。不起诉契约在本质上是对诉权的处分。而作为公权利的诉权，其义务主体是国家。因此，不起诉契约处分的法律关系不仅仅是当事人之间的权利义务关系。无论当事人的目的是什么，这种契约必然介入到公法领域中，其有效性问题必须纳入诉讼法的范畴来加以考量。诉讼法针对诉讼行为的相互性特征，从保障当事人平等对抗、诉权与审判权充分对话、防止诉讼突袭的要求出发，确立诉讼上的诚实信用原则。该原则的核心是“禁反言”，是对当事人意思自由的必要限制。诉讼法同样认可处分权原则，但要求当事人“在法律的范围内”行使处分权。可见，诉讼行为遵循“法律有规定的才有效”的基本准则。不起诉契约发生在诉讼程序之前，以当事人放弃诉权为核心内容，这意味着否定了司法权判断、评价的可能性。而这是在司法权没有介入的情况下的私法行为，诉讼法是不可能承认其效力的，只有在当事人自愿履行的情况下有意义，不得主张对法院的约束力。一方当事人向法院起诉的，法院不得以存在诉讼契约为由拒绝受理。德国学者Baumgärtel从契约公平原则出发，主张从可预见性层面考察诉讼契约的公平性。他认为，由于在诉讼系属前很难预见诉讼的具体形态，为真正保护当事人行使处分权的自由，避免在信息不充分情况下轻率地作出决定，应当否认诸如对特定事项不得争议、不得起诉之类的诉讼契约。①沈冠伶:《示范诉讼契约之研究》，载沈冠伶:《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，第213页。法国学者也认为，诉权不能一般地、绝对地放弃。法国最高司法法院的判例也拒绝“先行放弃诉权”，至少在放弃诉权的理由含混不清的情况下，不得事先放弃诉权。欧洲人权法院的态度也是这样。②让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，北京:中国法制出版社，2001年，第123页。

肯定不起诉契约有诉讼法上效力的学者虽然承认起诉权是民事主体最基本、最重要的权利，但把诉权等同于一般民事权利而纳入处分权范畴，并以契约对等限制双方诉权来论证其正当性。认为只有一方当事人用欺诈手段达成不起诉的契约才没有法律效力。③张卫平:《论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业》，《中国法学》2004年第3期。其中的硬伤是套用私法原理解释公法领域的契约。

有学者主张比照仲裁协议来处理诉权契约问题，认为不起诉契约涉及起诉合法性问题，属于当事人妨诉抗辩权的范畴，适用辩论主义由被告提出抗辩，不适用职权探知主义。如果当事人违反不起诉契约而提起诉讼，被告以存在不起诉契约为抗辩的，法院应当以原告的起诉欠缺诉的利益而驳回。④邱联恭:《争点整理方法论》，台北:三民书局，2001年，第107页;沈冠伶:《不起诉契约》，《月旦法学教室》2002年第2期。该观点用诉讼契约作为判断当事人的起诉是否有诉的利益的依据，缺乏法律依据，何况“诉的利益”理论本身因对诉权行使附加实质条件而备受质疑，其正当性显得不足。

还有学者试图从二元诉权学说中寻找解决问题的出路，主张程序意义上的诉权是公法性质的权利，不可以契约的形式放弃，但实体意义上的诉权是私法性质的权利，属于当事人处分的范围。于是，对于当事人约定不起诉后又提起诉讼的，法院应当受理，但由于其已经通过约定放弃了实体意义上的诉权，所以法院应当判决驳回当事人的实体请求。⑤刘晴辉:《诉权约定的效力与公民诉讼权的保护》，《社会科学研究》2002年第5期。照这样的逻辑，“程序意义上的诉权”不过是“形式意义上诉权”的另一种说法，其意义仅限于发动一次诉讼程序，而对当事人纠纷的解决毫无实际意义。不知道有没有当事人明知起诉只是“走过场”还愿意做这种赔本赚吆喝的事情?此观点显然经不起推敲。从中也可以深窥二元诉权论的理论缺陷:在实体法和程序法层面给诉权定性，很难把诉权与实体权利和程序权利做本质区别。“程序意义上的诉权”很容易与程序权利上的起诉权混同;而“实体意义上的诉权”则很容易滑向以现行实体法律的规定考察当事人适格条件、限定诉权范围，这与私权诉权说把诉权视为实体请求权的另一表现形式、及具体诉权说关于诉权的实体法要件如出一辙。该学说更明显的问题是:把本来是一个整体的诉权人为地划分为两个层面，结果在一些根本问题的讨论上陷入概念的割裂和思路的混乱，以至于得出自相矛盾的结论。

不起诉契约无公法上效力的另一面是，如果当事人对法律不允许诉讼的事项达成“起诉契约”的，也没有法律效力。如当事人在执行过程中达成和解协议，约定一方当事人违反和解协议的，另一方可以据协议提起诉讼;或者在劳动合同中约定，发生劳动争议的可以不经仲裁直接起诉等等。这些协议因违反诉讼法和相关法律的规定而无效，不能约束法院审判权。

四、诉权的不可剥夺性与诉权消耗

诉权的人权本质还使之具有不可剥夺性或不可否定性。国家不能以任何理由否定诉权。相反，国家还有义务采取积极行动切实保障和促进诉权的实现，排除妨碍和侵害诉权的行为。

诉权不可剥夺，但会因主体行使而消耗。当事人行使诉权的目的是请求司法机关公正解决纠纷。为达至定纷止争的效果，诉讼法规定生效裁判发生既判力。既判力即“既判事项权威”，指已经为生效裁判判断过的事项排除当事人再次争议的效果。而裁判发生既判力的前提是程序保障，即完整的诉讼程序过程。

诉权只能经行使而消耗，意味着没有经过法定的程序，诉权不能被消耗。任何机关、社会团体和个人无权否认当事人的诉权。比如，公证行为和调解协议的司法确认程序均不导致诉权的消耗。

首先，法律没有明文规定当事人的诉权因司法确认程序或公证而消耗。否定公证债权文书的债权人享有诉权者的一个主要论据是:法律没有明文赋予当事人在申请执行公证债权文书与向法院起诉之间的“选择权”。①顾其荣、葛荣贵:《持赋予强制执行效力的公证债权文书的债权人是否有诉权》，《审判研究》2004年第4期。其实恰恰应当反过来理解:法律没有明文规定持公证债权文书的当事人不可以起诉，当事人就有诉权。

其次，司法确认裁定和公证债权文书没有既判力。既判力的前提是经过法定程序并实现了程序保障。就解决纠纷的程序而言，只有审判程序和仲裁程序具备程序保障的基本要素。因此，法律只赋予法院判决和仲裁裁决具有既判力。公证机关不是司法裁判机关，公证活动的目的也不是解决争议，公证文书不是对争议作出有法律效力的裁决。公证只是一种证明活动，是从法律上向人们宣示:某种法律行为真实合法、没有损害国家或者其他第三人的利益，从而为以后该法律行为双方当事人发生争执时提供一个双方当事人都承认的证据。《民事诉讼法》赋予法院审查公证债权文书的权力，规定:“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，……”《公证法》第40条也规定:“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”这些规定都说明公证债权文书没有既判力。司法确认程序也是如此。而且，执行力和既判力是可以分离的。国家立法承认公证债权文书系执行名义之一，是基于公证债权文书较通过诉讼方式获得执行名义方便快捷，同时可体现当事人意思自治原则。但是，公证债权文书毕竟是基于当事人的自愿，没有经过审判程序，不能排除当事人通过诉讼获得救济的权利。对于经过公证的债权，是直接申请执行，还是进行诉讼，属于当事人的处分权(程序选择权)范围。无论申请执行还是起诉都是当事人寻求公力救济的途径实现债权的表现。因此，经司法确认的调解协议和有强制执行内容的公证债权文书仅有执行力，放弃公证债权文书申请执行权不等于放弃诉权。

第三，诉讼标的不同于公证事项，否定当事人诉权将剥夺当事人获得司法救济的可能。否定公证债权文书当事人有诉权的人的一个重要理由是:公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件之一是当事人对所公证的债权债务关系没有争议。这就意味着当事人已经一致认可双方的债权债务不具有争议性，就是一致放弃了通过诉讼途径裁判双方争议的可能性。②顾其荣、葛荣贵:《持赋予强制执行效力的公证债权文书的债权人是否有诉权》，《审判研究》2004年第4期。这个观点混淆了“公证标的”(即当事人要求公证机关公证的债权债务关系及其履行等事项)和诉讼标的两个概念。当事人在请求公证机关公证时，对债权文书中涉及的债权债务内容、给付时间、给付方式等等应当没有争议。但是当债权人向法院提起诉讼时，当事人争议标的可能是“债务人应不应当履行债务”，或者“债务人还应当履行多少债务”。可见，诉讼标的不一定与公证标的完全相同，公证时的“无争议”与诉讼时的“争议”是不矛盾的。

因此，公证和申请司法确认行为都不是行使诉权的行为，公证书和司法确认裁定均无既判力。最高人民法院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第3条第二款规定:“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理”，显然不符合《公证法》第40条“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼”的规定，有剥夺当事人诉权之嫌，值得商榷。

The Contract of Not to Sue Having No Legal Effect of Procedural Law——A Theory of Action Right Contract

WU Ying-zi
(School of Law，Nanjing University，Nanjing 210093，China)

The core issue of the contracts of not to sue is whether the right of action can be given up，and under which situation it can be consumed.The question can’t be answered only by analyzing whether the desirable behavior is litigation actions.The right of action belongs to human rights，so it is absolute and cannot be given up.The contract of not to sue is a civil contract on private law，and has no legal effect on procedural law.The right of action cannot be consumed until the litigant engages in a lawsuit.Neither notary debt instruments nor judicial confirmation on mediation agreement shall make the right of action deplete.The right to appeal can’t be deprived by anyone.

the right of action;the contract of not to sue;notary debt instruments;mediation agreement;judicial confirmation

D 915.2

A

1002-3194(2015)04-0039-08

［责任编辑:赵守江］

2015-01-09

吴英姿(1968-)，女，海南文昌人，法学博士，南京大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向为民事诉讼法、司法制度。

国家社科基金项目“作为人权的诉权理论——从民事诉讼程序运作的实证研究展开”(08BFX062)阶段性研究成果;南京大学法学院985三期项目“社会转型与法制发展”。