对刑事和解制度的理论评析

周智勇

厦门市湖里区人民检察院 361006

对刑事和解制度的理论评析

周智勇

厦门市湖里区人民检察院 361006

新刑事诉讼法增设了刑事和解特别程序，规定双方当时人基于和解可对刑事诉讼效果产生预期影响。刑事和解的理论基础和运行程序不同于对抗式司法模式。本文主要从学理角度对刑事和解制度进行初步评析。

平衡理论；恢复性司法；合作型模式

一、刑事和解的生成研究

《刑事诉讼法》修改后，对抗式诉讼模式在我国刑事司法界产生了深刻影响，近些年我国刑事诉讼法学者的研究重点在于如何通过完善对抗成效来进一步推进诉讼改革，并取得了一系列重大研究成果。而在以英美为代表的实行陪审制的国家，经过几十年的发展，纯粹的对抗模式受其固有的缺陷限制而越发显露出不能承受现代司法之重的征兆。1基于效益的目的，西方国家开始趋向于追求协商合作型司法的治理模式，如美国的辩诉较易、德国的恢复性司法等。我国刑事和解制度的改革就是在这种国际大背景下进行的，但又完全不同于西方的改革模式2。我国刑事和解制度源于司法实践，因实情迥异，各地刑事和解的适用范围和标准差异很大。在实务界进行改革期间，部分学者在参考国外类似制度的前提下，对我国刑事和解制度的构建提出了很多好的意见和建议。因刑事和解在司法实践改革中取得了巨大成效，两高也在相关的司法制度文件中对刑事和解制度进行了确认。新法正式明确了刑事和解制度，内容方面基本上是对司法实务界改革的一种总结，只是在使用范围方面进行了限度扩张和变更。因此，刑事和解的兴起是我国实践提炼产生的，不是照抄照搬西方制度，是东方经验，而非西方经验。

二、刑事和解的价值分析

学术界对刑事和解价值功能的分析比较深入3。笔者主要从法理学角度出发，对刑事和解具有正、负功能两方面的价值取进行理论方面的客观阐述。

（一）平衡理论下的正功能分析

平衡理论(equity theory)主要探讨的是公民在特定情况下通过成本的，选择实现公平正义的合理期待。平衡理论其实是一种策略型的价值平衡，是经济人理论在社会学中的一种反应，其得以实现的基础是人的主体性的实现。在当事人诉讼模式下，被告人防御权已基本得到有效设置，平衡理论则主要着重于被害人保护理论，必须将被害人从客体转变为主体，才能确保实质意义上的价值平衡。实践中，刑事和解有三种模式：当事人自行和解、司法调解和人民调解委员会调解。无论采用何种策略性的和解模式，被告人和被害人的主体性都能得以展现。在被告人认罪的案件中，被害人从刑事诉讼的旁观者变成参与者，在权益得到补偿的同时，又对诉讼结果产生了期待性影响，具有实质性的主体性地位。同时，被告人在与被害人和解状态下，对程序启动和对抗收益有一定的话语权，得以免于国家制造的犯罪标签4，或可承受相对较轻的处罚，被告人的社会化角色重塑的几率大大提升。因此，刑事对抗变成了刑事合作，双方当事人在合作中凸显了主体性。当事人主体性的实现也在一定程度上恢复了受损害的社会关系。同时，替代性的刑事和解措施有利于解决复杂疑难案件，削减审判中复杂的对抗程序带来的资源浪费。所有，刑事和解是具有平衡个体之间冲突和国家与被告人之间冲突的价值功能，确保了利益兼得。

（二）犯罪学国家理论下的负功能分析

犯罪学国家理论认为犯罪是公民对统治秩序的挑战和破坏，国家取代公民对犯罪进行制裁具有必要性和可行性，其目的在于报应和威慑。在古典犯罪学派的影响下，国家追诉犯罪必须遵循罪行法定、罪行相适应等原则。有的学者认为，刑事和解则是对刑罚原则的一种违背。刑事和解是将惩罚性的权力交由公民决衡，具有主观恶意的被告人因可以预判和解下的轻缓化审判结果而无惧制裁，从而影响刑罚的威慑效果和犯罪预防功能，罪、刑、罚似乎在和解中突破了报应的理论价值和法律预期。部分学者担忧，新法下的刑事和解因弥漫于诉讼的各个阶段，不可避免地扩大警察刑事程序启动裁量权和检查机关起诉裁量权。在目前建立有限政府的大背景下，司法权力的扩大不利于将“权力关在笼子里”。更何况，目前法官审判中立性尚不能予以保证，司法腐败已饱受社会诟病，当事人在判决前进行和解交易或成为富人规避法律制裁的“有效途径”。[1]刑事和解带来的司法腐败的机会成本将会大大降低。再加上现行的刑事和解制度缺乏调查机制、评估机制和帮教机制，刑事和解的实施效果在理论上可能有待考量。笔者认为，刑事和解的负功能很大程度上是学者们立足于对抗型司法得出的评判结果。

三、传统对抗型司法理念

传统诉讼模式是一种国家追诉主义，认为刑事犯罪是个人对国家、社会利益的侵害。刑事犯罪分子应由国家而不是被害人对犯罪人进行追诉制裁并统一行使刑罚权。罪行法定为国家追诉主义提供了司法构造原则。罪行法定、罪行相当等原则起源于刑事古典学派代表人物、意大利法学家贝卡里亚的观点，与封建社会的罪行擅断相对立，其提出具有积极的法治意义。边沁、康德和黑格尔等大哲学家也分别其进行了详细阐述。罪行法定、罪行相当等刑罚原则随着资产阶级革命的胜利而在世界各地进行了广泛传播。二战后，在社会对人权保障高度重视的大背景下，西方国家的司法改革遵循罪行法定、罪行相适应等原则，以罗尔斯的《正义论》为理论溯源点，更加关注追诉对象在诉讼程序方面的人权保护，纷纷建立了沉默权制度、律师有效辩护、非法证据排除等司法规则，其目的就是在在被告人拒不认罪的前提下，确保其能在中立的法官面前与国家追诉机关进行平等武装对抗，至少能从程序上保证法律真实的发现。可见，传统的刑事诉讼本质上是一种对抗型司法。

对抗型司法的理念最早是由美国学者帕克在其“刑事诉讼的两种模式”中提出来的。5帕克认为刑事诉讼中存在“犯罪控制”和“正当程序”两种模式。犯罪控制以忽视被告人的相关权益为条件来提升打击犯罪的效果，正当程序则以保护被告人的合法权益为基础来设置一系列的程序障碍。而另外一位美国学者格里芬斯则对帕克的两分法进行了批判，他认为帕克的两分法都是对抗式诉讼模式的两个方面。刑事诉讼模式划分为“争斗模式”和“家庭模式”更为科学。其中，“家庭模式”注重对被告人的抚慰、教育和关怀，属于非对抗式模式。但是，很多学者并不认同格里芬斯认对“家庭模式”与“争斗模式”的对立划分。从实质意义上来讲，帕克和格里菲斯对刑事诉讼模式的划分都是在国家——被告人两造格局大框架下进行的研究，因而属于广义上的国家追诉主义理论。对抗型司法准确地描述了传统刑事诉讼的构造格局，对后来学者们关于诉讼模式的研究提供了新的理论视角，并逐渐成为刑事诉讼研究的主流理论。

传统的对抗型司法理念为刑事诉讼模式尤其是当事人诉讼模式下的改革做出了卓越贡献，现今很多增强被告人防御权利的刑事诉讼制度都是在对抗型司法理念的指导下建立的。很多诉讼法学者们也发表过大量富有真知灼见的阶段性成果。不过，随着法治进程的加速，对抗型司法逐渐暴漏出其潜存的缺陷和不足，如对抗型司法是建立在被告人拒不认罪的前提下来建设司法构造，若被告人认罪则无疑冲击了其理论根基；6对抗型司法所遵循的罪行法定原则在确保普遍正义的同时，忽略了犯罪的具体情形，抹杀了个别正义；对抗型司法忽视了被害人的权益保护，被害人成为刑事诉讼中被遗忘的人，等等。法治的发展进步要求在追求普遍正义的基础上，最大化保护个别正义。

四、合作型司法新理念

古典学派追求普遍正义，实证法学派通过研究强调个别正义。龙勃罗梭的弟子菲利在犯罪原因方面提出了“三要素论”，他指出犯罪是个人体质、社会和地理环境三方综合的结果，并针对性地提出对不同犯罪人进行区别矫正的理念。德国著名刑法学家李斯特在反驳菲利“三要素论”的基础上，提出了“二元”的犯罪原因论，主张刑罚个别化，适用刑罚应根据不同种类的犯罪而定，从而创造出“行为人主义”的刑罚观念。美国的辩诉交易制度正是倡导刑罚个别化理论的实践代表。刑罚个别论强调的是对当事人中的被告人个体正义的保护。对被害人权益的保护则是从德国学者的研究开始。德国人汉斯·冯亨蒂希创立了被害人学，主张要强化被害人在犯罪学研究中的地位，以制度关怀的形式突出被害人在刑事诉讼中的主体性。[2]被害人学理论推翻了过去国家——被告人的分析模式，转向以个人本位为视角来分析犯罪和司法构建。汉斯冯亨蒂希的被害人理论一经提出，便在学术领域引起了广泛反响。各国司法制度改革也逐渐过渡到追求被告人和被害人两者权益共同保护的层面。最具代表的是起源于北美洲而后在西方国家花开遍地的恢复性司法。恢复性程序是指受害人、犯罪者及与犯罪有关的利害关系人共同参与解决犯罪问题。恢复性司法强调通过协商恢复犯罪者与受害人之间的关系，同时也十分强调社区通过参与解决刑事纠纷以发挥其应有作用。恢复性司法可应用刑事诉讼的各个阶段。恢复性司法是建立在对传统司法制度批判的基础上，是一种后现代法治主义的流变思潮，恢复性司法体现的是一种社会层面上的恢复正义，有的学者也称之为复合正义。西方恢复性司法实践表明恢复性司法在社会关系修复方面具有积极的意义。

我国1996年刑诉法的内容，是在结合国情的基础上吸取了西方当事人主义诉讼的进步理念。该法追求的也是普遍正义的效果，但忽略了对被害人权益的实质性保护。从某些层面来讲，新法增设的刑事和解特别程序，其实是一种广义上的恢复性司法，体现了对个别正义的重视，因此也可利用恢复正义理论、平衡理论、叙说理论等刑事谅解方面的理论来解说。[3]但我国刑事和解制度理念来自于儒家和合文化崇拜和民间私立救济习惯，并不完全等同于恢复性司法。二者有区别也有联系。我国的刑事和解可看作是一种刑事契约，即双方当时通过和解对罪刑关系的发生、变更和消灭达成一种共识，且这种共识可以进行预期评估判断，具有刑事实体价值。因此，刑事和解表现出民事侵权化的一些特点，具有弹劾式诉讼私人起诉的某种特性，是公权力对私权利的适度让步[4]，体现了自然法理论色彩。不过，刑事和解并不规避公权力的干预，和解方式、内容和结果最终要交付司法机关予以监督、审查和处理，以避免因私了而导致国家司法干预的排除[5]，从而减少犯罪黑数的大规模出现。

刑事和解是一种新的司法理念的产物。其得以应用的前提是被告人认罪，基础是双方当事人的刑事伙伴关系，7并以双方当事人和解而非对抗的方式来合理的影响诉讼效果，是一种合作型司法。根据犯罪学理论，加害人与被害人是一种刑事伙伴关系。据学者统计，在中国刑事司法实践中，在侦查阶段做有罪供述的嫌疑人在95%以上，在法庭上放弃无罪辩护的被告人一般也不低于80%。[6]因此，刑事和解具有适用的实践基础和广阔的应用空间，也为刑事诉讼变革开辟一条新的道路。

五、结语

进入20世纪以来，对抗式司法虽然呈现出一些缺陷，但在刑事诉讼中的主流地位仍是不容挑战的。合作型司法作为一种新型诉讼模式，可作为对抗式司法的一种协调和补充。这也正是古典学派和实证学融合的产物，是普遍正义和个别正义、报应正义和恢复正义相融合的结果。刑事和解为我们提供了一种全新的刑事诉讼理念，必将对以后的司法改革产生十分重要的影响。

[1]刘伟.背景与困境：刑事和解制度的理性考察[J].河北法学，2007年5月第25卷第5期

[2][德]汉斯·约阿希德·施奈德著，许章润译.国际范围内的被害人[M].北京：中国人民公安大学出版社，1992版，第419页

[3]陈光中，葛琳.刑事和解初探[J].中国法学，2006年第5期

[4]卞建林，封力强.构建刑事和解的中国模式—以刑事谅解为基础[J].政法论坛，2008年11月第26卷第6期

[5]汪建成.刑事和解与控辩协商制度的衔接与协调——基于对刑事诉讼法修正案(草案)第274-276条的分析[J].政法论坛，2012年3月第30卷第2期

[6]陈瑞华.刑事诉讼的中国模式[M].法律出版社，2010年3月第2版，第21 页

周智勇，厦门市湖里区人民检察院，检察员。

注释

1实行陪审制或当事人主义的法治国家，对抗式诉讼模式是其必然要求。但对抗式诉讼模式具有成本高、技术复杂等权限，在达致公正的同时无法满足司法对效益的追求。在犯罪率不断攀升的现代社会，对抗式诉讼模式必然要求一些替代性的刑事程序措施进行辅助和支撑。参见：申世涛.刑事审前程序前言问题研究[M]，知识产权出版社，2008年8月第1版，第105页至110页。

2陈瑞华教授根据诉讼构造模式和两造关系将刑事司法分为对抗型司法和合作型司法。而合作型司法又可分为公力合作司法和私立合作司法。公立合作模式是犯罪嫌疑人、被告人与追诉机关的合作，如美国的辩诉较易。私立合作模式是犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间的合作。刑事和解属于私立合作模式。参见：陈瑞华.刑事诉讼的中国模式[M]，法律出版社，2010年3月第2版，第41—102页。

3主张建立刑事和解的学者，则比较重视其积极价值的阐述，参见：陈光中主持的教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“中国司法制度的基础问题理论研究”的阶段性成果之《刑事和解初探》；陈瑞华.刑事诉讼的私立合作模式——刑事和解在中国的兴起[J]，载《中国法学》2006年第5期；向朝阳、马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建[J]，中国法学，2003年第6期；马明亮.正义的妥协——协商性司法在中国的兴起，载《中外法学》，2004年第3期等。反对建立刑事和解或对刑事和解持谨慎态度的学者，、则比较重视其消极价值的阐述，但这方面的观点并不多见，参见刘金林.恢复性司法：理性探索，审慎推行[J]，载《检察日报》2006年6月16日；吴晓峰.刑事和解争议中试水遇法律难题[J]，载《法制日报》2006年7月26日等。

4标签论是研究犯罪的一种理论，它是对犯罪社会危害论的一种反思。其主要观点是：一个人犯罪或行为是否正常，不是由行为人自己的行为决定的，是社会团体制造一些法规强加于某人，把他贴上越轨的标签，并将其置于常人之外。官方组织在这个过程中的作用非常关键。贴上标签的后果是导致角色吞没，在亚文化的影响下带动二次越轨。参见：王大伟.欧美警察科学原理[J]，中国人民公安大学出版社，2007年1月第1版，第218—223页。

5美国著名法学家赫伯特帕克在其著作《刑罚的局限性》一书中提出了美国刑事司法学界影响甚广的刑事司法制度运行的两种模式：正当程序模式和犯罪控制模式。但是在实际中，刑事司法制度的运行不可能单一依据两种模式中的任何一种，而必须在两种模式之间取得适度的平衡。详见：马跃著，《美国刑事司法制度》，中国政法大学出版社，2004年9月第1版，第5页—7页。

6各国刑事诉讼中，认罪案件在刑事案件中的比重一般比较高。如美国85%至90%的刑事案件都是在认罪情况下通过辩诉较易获得解决，德国50%的刑事案件是在尊重被告人自愿选择的基础上使用了处罚令程序。参见：宋英辉、孙长永、朴宗根.外国刑事诉讼法[M]，北京大学出版社，2011年10月第1版，第87页；佛洛依德菲尼[美]、约阿希姆赫尔曼[德]、岳礼玲.《一个案例、两种制度——美德刑事司法比较》[M]（中译本），中国法制出版社，2006年版，第329页。

7犯罪学认为，刑事被害中的被害人具有被害性、可责性、互动性和自塑性，加害人与被害人是一种刑事伙伴关系。加害人与被害人之间是互动，互动模型可分为三种：可利用的被害人模式、冲突模式和被害人推动模式。因此，不能将刑事被害的所有责任都推给加害人，被害人也有一定的责任，甚至在被害人推动模式中，被害人应负主要责任。参见：张绍彦主编的《犯罪学教科书》，法律出版社，2000年12月第1版。第134—135页。