我国体育行政立法完善的思忖

罗嘉司

(沈阳体育学院，辽宁沈阳 110102)

新中国成立以来我国体育事业取得了显著的成绩，特别是改革开放30多年里，竞技体育、群众体育、学校体育、体育产业迅速发展并有着长足的进步，尤其是竞技体育进步迅猛，体育产业蓄势待发，我国正由体育大国向体育强国的方向坚定地前进。这些成绩的取得来源于许多方面，而体育的法治化建设是其中不可低估的重要因素之一。我国体育法制建设取得的可喜成绩并在某些方面取得了实质性和开创性的进展，但也要清醒地认识到其中存在的问题和不足，虽然立法和体育行政执法部门先后颁布并组织实施了诸如《中华人民共和国体育法》和《全民健身条例》《反兴奋剂条例》等一系列法律法规，确立了依法治体的奋斗目标，对体育法治建设也提出了更高的要求，但中国特殊的社会转型期和体育行业固有的运行惯性使得这种高要求不但为体育法治工作提供了大有作为的空间，同时也暴露出一些困惑之处——现有的体育法律法规及规章中的条文规定已经不适应现阶段我国体育事业发展中出现的新情况、新问题，为此笔者从体育行政立法的视角做一思考。

1 体育行政行为描述

体育行政行为是指体育行政机关、法律法规授权的组织或受体育行政机关委托的社会体育组织，依法或者在被委托的范围内行使国家体育管理权，对体育行政管理相对方实施的具有法律效果的行为。体育行政行为是行政职权作用于体育领域的结果，其或者体现为对体育行为的规制，或者体现为对体育行为及行为主体的服务。在体育行政行为中，行政主体包括体育行政机关和法律法规授权的负有管理体育事业的社会组织，而前述受体育行政机关委托的社会体育组织虽然也可以在被授权范围内行使体育行政管理职权，但其并不具有行政主体身份，其所实施的体育行政管理之法律后果归属于授权机关。体育行政行为既具有具体行政行为的一般性特征，又具有行政行为的特殊之处。具体而言，体育行政行为的特征表现为从属法律性、服务性、无偿性、特定性和非强制性。

1.1 从属法律性

行政法学通识观点认为，行政主体的行政权与行政相对人的权利一样来源于法律，行政主体行使行政权的行为目的是执行法律，必须全面地接受法律的监控，不能凌驾于法律之上或游离于法律之外，如果其实施的行政行为违法就必须承担相应的法律责任，从而实现行政法治。从本质上讲，体育行政行为具有从属法律性，属于执法行为。

1.2 服务性

以人本主义和体现人文关怀为基本价值取向的渗透，越来越多的行政行为表现为:行政主体与行政相对人的关系在实质上是一种利益一致关系，是服务与合作的关系，是一种相互信任的关系。行政行为是行政主体在行政相对人的合作下所作的公共服务行为［2］。体育行为也符合了行政行为的这一发展趋势，无论在体育行政体制的转变上，还是在行政主体的作用上及行政行为的内容变化上均有所体现。体育行政行为的可接受性、尊重人权的增强以及行政相对人对行政行为的积极配合和强烈参与性都表明体育行政行为服务性走强这一特征。

1.3 无偿性

体育是一种功在当代、利在千秋的公共事业，从法律关系上讲，体育行政主体在行使权力的同时也在履行法律所赋予的职责或义务，而这种职责或义务的履行是通过实施法律来实现的公共服务，原则上不应向相对人收取相关费用，具有无偿性特点。

1.4 特定性

这里包含两方面:1)范围是特定的，指体育行政行为的所辖领域目前仅为我国大陆体育事业。体育行政行为的所辖领域为国内体育事业。国内体育事业主要包括社会体育、竞技体育、学校体育以及体育产业。2)主体是特定的，《中华人民共和国体育法》第四条规定:“国务院体育行政部门主管全国体育工作，国务院其他有关部门在各自的职权范围内管理体育工作。县级以上地方各级人民政府体育行政部门或者本级人民政府授权的机构主管本行政区域内的体育工作。”体育法的上述规定明确了体育行政行为是由具有体育行政权能的组织对全国的体育事业进行管理，从而规范体育运动，促进体育事业发展，提高体育运动水平。

1.5 非强制性

体育行政行为的实施目的、行为主体及相对方都与一般行政行为要求相同，只是在行为手段上有较明显的差别。一般行政行为直接运用强制手段使相对方服从，而体育行政行为多采用较温和的手段，尽量使行政相对方“心服”再“口服”，即自愿为或不为某种行为。它通过国家制定某种倾斜性或优惠性的政策，引导行政相对方为某种行为或不为某种行为，只有在特殊、个别情况下才采用各种强制手段。

2 我国体育行政立法问题分析

体育行政行为是我国体育行政管理部门合法合理地履行其职能的关键环节，也是体育行政主体将体育行政法规应用于体育行政执法实践的必要步骤。由此，明晰体育行政行为的概念界定，对体育行政行为的自身特征进行分析，对体育行政行为基础理论的厘清，不仅可以为体育行政执法实践提供基础理论支撑，还能够为我国体育行政管理中存在的问题及其改进途径提供参考，对于我国体育行政立法的不断完善和良性发展也是至关重要的。

我国在不同的历史时期制定、颁布了相当数量的体育法规、规章及其他规范性文件。特别是体育法的颁布，为体育事业的发展提供了基本的法律依据，目前基本形成了以体育法为基础与核心，以行政法规为侧翼，以部门规章和地方性法规为主体的体育法规体系。但是，当下这个体育法律体系尚不够完善，主要存在以下几个方面的问题。

2.1 体育行政立法形式上存在的问题

近年来，我国不仅颁布了具有体育基本法性质的《体育法》，还出台了包括《学校体育工作条例》《公共文化体育设施条例》《反兴奋剂条例》在内的多项国家体育行政法规及部门规章，包括中央和地方及相关部门规范性文件、地方性法规和地方政府规章上百件。

尽管如此，我国的体育法制体系建设与其他法制建设仍然有较大差距，体育行政立法的形式应当注重现实需求。数量众多的法律法规及地方性规范文件在司法实践当中还是存在着一些问题。综观我国当下体育领域内的法律文件，除了《体育法》《全民健身条例》为数不多的几部法律、行政法规外，其余则是大量充斥着的国家体育总局、教育部、国务院办公厅、发改委等各部委发布的行政规章和部门规范性文件(这里需要明确的问题是，部委颁布的行政规章属于行政立法，但是规章以下的其他规范性文件则不属于行政立法，只能将之称为制定其他规范性文件的行为。将其一并写在这里仅仅是因为该类规范性文件在整个体育行政法律体系中在数量上占绝对优势，并非意味着该规范性文件属于行政立法)。这些体育领域内的规范性文件在实践中被应用的频率较高，但是其效力层级较低，且多数为部门规章和其他规范性文件，直接导致这些规范性文件在实施的过程中出现了执行力度不强、与地方性法规极易出现冲突与混淆等问题与困境。因为人民法院审理案件过程中适用法律的基本准则之一是“参照规章、参考其他规范性文件”，这就在司法实践中降低了规范性文件在社会实践中的效度。

2.2 体育行政立法在内容上存在的问题

2.2.1 鲜见统一的体育行政行为之程序性规定行政程序不仅对于保障行政行为正当性具有工具价值，而且行政程序本身在依法行政目标下亦具有独立的实体价值。而且由于我国缺乏统一的行政程序法，如果在体育行政法规体系中又缺乏统一的行政程序之规定，必然会使体育行政实践中的行政行为欠缺程序上的管控，而这种状况不仅会导致极大的行政风险之可能性，更重要的是可能会造成对行政相对方权益的侵犯。

2.2.2 体育行政立法中的救济途径单一 “无救济则无权利”，这句古老的法谚彰显了救济对于权利保障和实现所具有的重大意义，尤其在行政领域之内，由于行政权力所具有的效力先定性以及行政权力完全归属于行政主体的特性，决定了在行政法律关系中，维护相对方合法权益的重要保障和途径之一就是为其提供完善、便利的救济方式。但是在我国现行体育行政法规体系中，却鲜见对于相对方权益救济的具体规定，这不能不说是一个遗憾。

2.2.3 对体育社团和协会的监管乏力 在体育行政法律关系中，除了存在行政主体与作为个体的行政相对方之外，还有一类特殊的主体，即体育社团或者体育协会。之所以说其特殊，是因为该类主体身份的双重性，一方面，相对于行政主体而言，体育社团处于行政相对方的地位，接受行政主体的服务和规制;另一方面，相对于个体公民而言，体育社团又拥有一定的管理权限，比如在社团章程规定其成员必须遵守的制度甚至对于违反章程成员的处罚权力。作为独立的社团法人，全国单项体育协会拥有自我控制、自我管理的具体自治权利，比如注册管理职能、单项运动竞赛管理职能、国家队组建与管理、内部纪律处罚权等等。这种现实状况决定了行政主体对于体育社团的特殊监管体制之必要性。但是在当下的体育行政法规中，对于体育社团的监管措施有限，力度不足，导致实践中大量存在的体育社团或体育协会通过章程及其内部决定或处罚侵犯社团成员合法权益的情况。

3 完善体育行政立法的必要性

3.1 完善体育行政立法是体育行政领域内依法行政的先决条件

依法行政是对行政主体行使行政权力的基本要求，是建设法治国家的前提条件。但是在任何情况下，“有法可依”都是依法办事的前提，同理，在规范体育行政执法的过程中，首先需要完善的法律、法规规范性文件，只有健全的规章制度的存在，才可能为体育行政行为提供基本的法律依据，才可能规范体育执法行为，减少行政公权力的恣意和侵犯私权情形的产生［4］。我国1995年颁布实施的《体育法》中关于体育行政方面的规定较为抽象，使得体育行政管理部门在实践中做到有法可依、有法必依较为困难，也给依法行政带来了一定难度。只有增加对体育行政立法的关注热度，根据当下的现实情况，细致严格地去规制体育行政领域内的职权行为，明确体育行政主管部门的权力界限和范围，并进一步明确权力行使的限度与方式、行使权力的程序、违法行政的责任追究等问题，才能够将体育行政工作纳入到法制的范畴内予以规范，使之有序运行。

3.2 健全体育行政立法是当代民主行政的必然要求

在民主法制建设的过程中，行政法领域的民主法制化及其进程不容忽视。众所周知，行政法主要关涉的是官民关系，主要规范的是行政权力的行使。无论是官民关系，还是行政权力的运行，如果缺少了民主这一基础都将无法实现。尤其在当下，行政相对方的意志以各种方式越来越多地渗透到行政主体行使行政职权的行为中，行政实践中也积累了一些民主行政的有益经验，这种理论研究的成果和实践积累的经验均需以立法的方式固定下来，将之纳入法制的轨道才能发挥其潜能与作用。所以，就实现民主行政的目标而言，完善我国体育行政立法势在必行。再者，已有的体育法律法规内容大多都是关于竞技体育方面的，对民众关心的社会体育活动、公共体育服务、体育产业等方面的关注较少，这样也不能很好地体现我国体育法实质上的精神。所以，一定要从法律的角度，在规范性文件中明确规定体育行政机关的行政职权范围和行政相对方的权利、义务，这样不仅可以提升体育行政管理行为法制化的程度，而且能够为实践中的体育行政执法提供基本的行为依据，又有利于维护行政相对方的合法权益。关注群众的需求和呼声，既是宣传体育法精神的最佳途径，也是使体育行政法律规范更具有回应性，从而实现民主行政的根本目标。

3.3 完善体育行政立法是规范体育行政主体执法行为的前提条件

在体育行政实践中，体育行政主体在实施行政执法行为时，由于缺乏明确的法律依据或者滥用行政自由裁量权而导致公权侵犯私权的情形日益增多。主要表现为:1)将非强制行政行为变为强制性行政行为。例如在实施行政指导的过程中，对于不接受指导的行政相对方采取强迫或者威胁的方式变非强制性的行政指导为强制性的行政行为，强制相对方接受被指导的行政行为。2)行政职权的行使不合法律规范。虽然在《行政许可法》颁布实施后明确了体育行政许可项目及其受理审批的条件和程序，但范围极其有限，若有关工作人员因依法行政意识淡漠而实施有悖于法律的行为，因为缺乏明确对应的制裁法律依据，导致无法对类似行为予以有效制裁，同时因为缺乏在先法律责任的警示效果，就无法做到制止其他类似违法行为的再次发生。3)行政主体怠于行使自己的行政职权。行政主体所拥有的行政职权是国家行政权力的一部分，无论其权力的范围、权力内容，抑或行使权力的程序都是由法律、法规等规范性文件明文规定的，行政机关只能依规定执行，不得拒绝或者擅自修改。然而实践中行政机关怠于行使自己职权而导致相对方损害的事件却屡见不鲜［5］。由此可以看出，规范体育行政机关不当执法的最佳方式即完善与体育行政执法行为相关的立法。

3.4 完善体育行政立法能够保障行政主体依法行使行政职权并防止行政相对方滥用权利

我国现阶段有关体育行政的法律和行政法规仍很少，部门规章却很多，但二者效力存在较大差距。正是由于规范性文件的效力位阶不同，一方面由于高位阶规范性文件的原则性规定导致行政职权行为缺乏明确的法律依据，另一方面又由于具有详细内容的规章及其以下的规范性文件效力层级过低而对行政主体的规范程度不够。综上，由于我国现有的体育行政法规的立法不足，直接导致了体育行政部门在行使行政职能时会产生相对应的法律依据不足等问题。所以，要加快我国体育行政管理的法治建设进程，必须要加强和完善我国体育行政立法，根据出现的问题，制定适应现实状况的条款和规则，使体育行政部门真正做到有法可依。

4 完善体育行政立法的若干建议

4.1 对体育行政立法在形式方面的建议

针对我国体育领域内的体育行政规章和部门规范性文件在适用中出现的问题，笔者认为，应当加强对体育行政立法形式方面的关注，对体育行政立法的现实需求进行科学的立法评估。以需求为导向的立法形式可以对体育发展的现实需求进行较快的回应，立法成本较低、立法针对性较强，在较短时间就可以体现出立法的效益。

立法评估一般分为立法前评估和立法后评估。立法前评估主要是对立法的紧迫性、必要性、合法性、协调性、可操作性进行评价，评估该法所涉及的重要制度和规则的约束条件、预期对经济及社会和环境的影响、达到立法配置资源的公平与效率。立法后评估，重在评估立法实践，评估法律法规的实际影响，评估社会执法、司法和守法的具体问题。要在现阶段体育事业蓬勃发展的时候，通过客观、严谨、准确的评估数据与结果来向立法机构说明体育行政立法的紧迫性与重要性，实现体育行政行为有切实的法律依据，更好地规范体育行政管理部门的行政行为，保障行政相对人的利益。

4.2 对体育行政立法在内容方面的建议

4.2.1 制定统一而细化的体育行政行为实施程序

行政行为程序化是法治国家的精髓［6］。所以我国依法行政不仅指依实体法行使职权，更要依法定程序行使。行政程序的公正不仅能够防止行政职权的滥用，正当的程序还能够规范行政主体的职权行为，保障行政相对方的合法权益，并可以有效减少行政相对方与行政主体之间的争议与冲突［7］。由此可以发现，在体育行政立法的领域内，行政程序方面的立法是不可或缺的。尽管现在一些地方性的规章和制度对行政行为的实施程序有所规定，但是缺乏一个统一的标准，并且对可能出现的情况估计不足。若能出现一个统一的、适用面较广、具有总结性的体育行政行为的实施程序，那将为基层的体育行政行为的实施主体提供更多的依法行政的保障。当然，在设定体育行政执法程序的过程中，不仅应当注意到与一般具体行政行为应当遵循的行政程序相协调一致，遵循行政程序的基本规则，而且应当结合体育行政行为的特点，设置体育行政执法行为应当遵循的特别程序，尤其是对于某些领域内的行政执法行为。例如，竞技体育领域、群众体育领域、学校体育领域及体育产业领域中的体育行政行为，还应当分别明确规定出具体的实施方式，从而使得体育行政行为更加具有可操作性，也更具针对性，更能得到良好的效果。

4.2.2 切实完善体育行政行为的救济途径 在行政法律关系领域内，法律救济主要指的是对行政相对方权利的救济，即行政相对方认为行政机关或者法律、法规授权的组织侵犯其合法权益时，可以向有关机关提出请求，保护其合法权益。行政救济包括行政系统内的救济和司法系统内的救济。也就是说，在体育行政法律关系中，尤其是在竞技体育行政法律关系中，如果相对方认为行政机关或者法律法规授权的组织侵犯其合法权利，可以申请行政复议或者行政诉讼，从而使自己受到侵犯的权益得到救济。但是在竞技体育活动中，有一类特殊的主体，即体育社会团体、协会或者俱乐部等等，这类主体对其团体内的各个成员都有权做出对其权利、义务具有现实影响性的决定，比如在我国足球协会纪律处罚办法中，对违规违纪行为的处罚规定种类有罚款、停赛、禁赛、限制从事足球活动、取消比赛资格等16项，而对个人罚款最高额度可达5万元。相应的，对处罚不服的情况规定却只是“可以”向中国足球协会诉讼委员会申诉。由于足球协会身份的特殊，其既非行政机关，又非法律法规授权的组织，所以，如果存在会员的权益受到足球协会侵犯时，难以得到行政法律法规中规定的有效救济，即对此情况缺乏法定的救济途径和手段。而在体育法律关系领域内，类似事件绝非少数，由此导致此类事件中当事人的合法权益难以保障的情况出现，使得我国救济制度出现比较大的漏洞。而这种漏洞是由于规范性文件的空白导致，只能通过完善相关的规范性文件来弥补，所以在体育行政立法中，完善相关的救济途径必不可少。

4.2.3 明确行政相对方的拒绝权 所谓拒绝权，是指在非强制性体育行政法律关系中，行政相对方对行政主体所做出的明显违法的行政决定直接抵制的，这样才算真正地体现了民主行政的协商性特征，也能更好地实现柔性执法［8］。由此，笔者认为可以通过相关体育行政立法规定如下条款:在不影响国家体育安全的基础上，行政相对方可以合理使用拒绝权，可以拒绝体育行政指导、拒绝订立体育行政合同、拒绝体育行政奖励和资助，且不会因此不服从行为导致各种形式的行政制裁或承担其他不利的法律后果。这样既保证了行政相对人的权利，也体现了法治的精神。

4.2.4 建立与完善体育行政资助制度 有关我国行政资助制度的关注和探讨一直不够深入，现今能够找到关于这方面的规定也十分零散，但这方面关于制度建设研究的确是应当深入研究并给予关注的空白地带。例如在我国《残疾人保障法》《森林法》《消防法》《军人抚恤优待条例》等法律文件中，还有一些地方政府的全民健身资助审批的文件中也分别列有一些关于行政资助的规定。但是有关我国体育行政资助的规范尚未在任何法律文件中有所规定，也无法形成制度体系。而在当今中国的时代背景下，体育事业是健身强国的重大事业，我国体育事业既包括竞技体育，也包括群众体育、学校体育和体育产业。显然，在大力发展体育事业的过程中，不仅需要全民的积极参与，更重要的是政府的大力扶持和体育行政主管部门的组织协调。政府的扶持包括政策上的倾斜以及物质上的投入，体育行政主管部门的组织协调主要指体育行政主管部门以服务为理念的积极行政行为。所以笔者认为，我国可以通过体育行政规范性文件规定，对于确有困难的个人或者体育运动组织，向体育行政主管部门提出申请，由体育行政主管部门进行审查，经查情况属实，由体育行政主管部门按规定给予相应的物质帮助，从而更好地发挥政府的主导作用和行政相对方的主体作用。

4.2.5 建立与完善协会章程备案审查制度 随着政治体制改革的深入，国家行政机关的设置都在不断变化，尤其是在20世纪西方行政改革思潮的影响下，我们行政机关的职能逐渐由行政管理转为行政服务，对经济社会的管理活动也由直接管理变以间接调控［9］。特别是党的十八届三中全会提出简政放权、十八届四中全会提出依法治国，加大了不断清理整顿行政法规部门规章、不断减少行政审批数量、不断限缩行政权力，将大量的行政权力还于社会和公民。但是这种做法要实现行政目标需要一个前提条件，即对于行政机关放逐或者返还的权力，社会团体和协会能够正确驾驭。这样就对社会团体的成立及其内部章程、规章制度提出了较高要求，同时要求行政主管部门对于社会团体的成立进行严格监管，以保障行政目标的实现和相对方权利的保障。但是我国现行法律仅规定了行政机关对社团成立的登记制度，即从形式上审查该社会团体是否具备成立要件而非实质审查。对于没有行使处罚权规定的社会团体的章程，只需要作形式审查即批准其成立，这种情形对于行政目的的实现和维护相对方合法权益基本不会产生副作用。但是在当下中国，还存在相当数量的社会团体，因其章程中约定了对于会员的处罚权，如果行政机关对该类社会团体不进行实质审查直接批准成立，则可能会导致该社会团体在运转的过程中出现会员受到不当处罚的情形，可想而知，这种情形与行政机关放权的初衷是相悖的。综观我国当下的各种体育社会团体章程，基本都存在对其会员的处罚条款，如果行政机关对此疏于监管，则会导致个体合法权益受损。所以笔者认为，我国应当完善体育社会团体单程的审查备案制度。该项制度包括两个方面，一是对社会团体章程的审查，而这种审查指的是形式审查和实质审查。形式审查只需审查成立社会团体应当具备的文件和资料，而实质审查则需要审查其所递交资料内容的合法性;备案是指经批准成立的体育社会团体要将其成立的批件及其章程报所属的体育行政部门备案，从而有利于体育行政主管部门按章程内容对社会团体的行为进行监督管理［10］。总之，发展和完善我国体育行政立法是为了充实我国体育法律体系，为了更加全面、更加适应未来体育的发展和当下社会的需要。立法是实现法治化的前提，构建完善的体育行政法律体系不仅是我国体育事业的迫切需求，也是为执法提供依据、为监督提供保障、为公民法治理念寻求精神归宿的必然要求。

总之，当下我国体育事业的蓬勃发展已经使其成为人民群众业余生活的重要组成部分，但由于现有的体育行政法律法规存在些许不足而导致体育行政领域的司法实践和行政机构的权力行使过程中问题增多。我们应明确意识到体育行政管理部门职权行使、体育行政行为相对人的权益保障、体育行政行为的实施依据等方面迫切的立法需求，直面我国体育行政立法的质量不高、立法滞后、形式内容不完善的现状，及时进行科学的立法评估，尽早制定出更具体、更有操作性、更适应我国体育事业发展现状的体育行政法律法规以规范我国体育行政主体的执法行为。唯如此，才能解决实践中体育行政主体与行政相对人所遭遇的困境，切实履行我国行政法中的依法行政原则，健全和完善我国体育法律体系，促进我国体育事业的健康快速发展。

［1］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京:北京大学出版社，1999:142.

［2］行政法与行政诉讼法［M］.北京:北京大学出版社，1999:142.

［3］郭润生，宋功德.论行政指导［M］.北京:中国政法大学出版社，1999:42.

［4］杨建顺.日本行政法通论［M］.北京:中国法制出版社，1998:93.

［5］崔卓兰.行政程序法要论［M］.长春:吉林人民出版社，1996:78.

［6］孟德斯鸠.论法的精神［M］.北京:商务印书馆，1961:253.

［7］罗传贤.行政程序法基础理论［M］.台湾:王南图书出版公司，1993:96.

［8］王学辉.行政法学论点要览［M］.北京:法律出版社，2001:74.

［9］宋华琳.部门行政法研究初探［J］.浙江省政法管理学院学报，2000(2):28.

［10］叶必丰.行政法原理［M］.武汉:湖北科学技术出版社，1988:77.