中国影子银行监管套利运作模式下的法律规制改进

张相国

摘 要：我国对于影子银行体系的金融监管和法律规制尚处于起步阶段，影子银行监管套利的运行模式主要是通过具有信用创造功能的非金融机构、民间金融系统及传统金融体系内部出表化运营所衍生的表外业务来实现。文章通过对中国影子银行系统现行的机构和其运行模式下的监管套利成因及法律规制现状的分析，提出对于我国目前影子银行监管法律规制的改进应当重新确立构建金融监管的边界，统一协调监管机制，建立健全金融法律体系，推动利率市场化，削弱影子银行监管套利的动力。

关键词：影子银行 监管套利 运作模式 法律规制

中图分类号：F830  文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2015）08-081-03

监管套利是指金融机构根据各种金融市场中监管规范和监管力度的不同，通过金融产品创新，业务及经营模式转换，从金融监管要求较高的市场领域转移到金融监管环境较为宽松的市场领域，从而完全或部分规避监管，实现从中谋取利益的行为。金融创新改变了金融机构的外部性边界，次贷危机的发生和“影子银行”系统的全面瓦解正是由于西方对金融监管边界认识不清、对相关机构和创新产品的监管缺失所致。根据目前国内影子银行所涉及的相应业务及广泛的运营范围来看，不同的市场主体中影子银行开展的业务模式也存在着较大的不同。但就目前来看，影子银行系统与传统商业银行系统之间的依存度较高，存在着以传统金融机构表外业务为主要特征的“银行的影子”与以发挥信用中介功能的非金融机构、民间金融系统为特征的“影子银行”相互依存的现象，共同构成了影子银行系统的基本格局。

一、中国影子银行监管套利的动因

2008年席卷全球的金融危机致使我国外贸加工企业的市场竞争压力和空间生存压力增大，人民币升值、用工成本提升等问题致使中小企业在资金周转上举步维艰。然而传统金融体系对中小型企业提供服务方面处于一种混乱的局面，商业银行的金融服务和产品同质化明显，使得整个金融行业对实体经济形成垄断。加之2010年下半年开始银行陆续紧缩银根，商业银行风险厌恶程度增强，更青睐于向信用良好的大型企业发放贷款，因而导致了游离在金融体制之外的中小型企业在金融服务上受到了严重的金融排除。据银监会（2010）测算，目前我国大型企业贷款覆盖率为100%，中型企业为90%，小型企业为20%。而在金融危机的冲击下，中小企业融资困难更加凸显。正规金融资源在体制内外严重不公和中小企业融资难问题得不到解决，使得中小企业不得不通过正规金融体系之外的其他渠道来寻求资金，从而满足自己的融资需求。在这种资本市场资源分配不均的情况下，处于监管之外的影子银行得到了迅猛的发展。再者，因为我国银行业长期以来的金融管制使得我国存在一种金融垄断和利率双轨制的金融格局，形成了正规金融系统与影子银行系统并行不悖的双重金融格局，对我国的金融业和实体经济产生了深远影响。

在目前我国利率双轨制和分业监管的监管模式下，我国影子银行发展存在着监管套利的情形，与西方发达国家有较大的不同。以美国的影子银行系统为例，其影子银行体系是金融创新发展的产物，虽然也有进行监管套利的动机，但不是主要因素。美国影子银行金融衍生品创新的目的主要在于分散风险。而中国在商业银行占据主导地位、银根紧缩导致传统商业银行信贷规模受到管制、政府对于经济活动的过多干预、宏观政策紧缩的市场环境下，资金的供需矛盾更导致了金融监管和监管套利之间的巨大张力。而且占据市场主导性的金融机构为降低监管带来的运营成本，获取更高的收益的同时，通过银证合作、银信合作和资产证券化等方式，借此绕过资本管制，从而达到降低成本要求，解决资金的流动性枯竭问题，达到效益最优，进而导致了现今我国影子银行体系发展以监管套利为金融衍生品创新发展的动机。

二、中国影子银行监管套利运作模式下的法律规制供给现状

（一）民间金融系统的监管套利

这一类影子银行主要包括新型网络金融公司、民间融资和其他民间金融机构。其共同的特点是都作为目前金融市场上新兴的融资机构。鉴于目前金融监管机构的主要監管对象仍为传统的金融机构，民间融资行为脱离传统融资媒介，融资门槛较低，交易双方信息不对称，对传统的融资监管模式具有较强的冲击性，缺乏严格意义上的金融监管，在法律法规的制定和规制上存在较大的空白区域，一旦发生金融法律纠纷，因其相应的制度规制不完善，往往造成金融投资者和金融消费者控诉无门的状况。对于这一类新型的影子银行模式，应当以保护金融消费者合法权益、建立有效的信息公开机制、促进金融交易的透明化和公开化、规范相应的金融业务为主。

1.网络金融公司运行模式。网络金融公司是伴随着互联网产业和信息技术的高速发展应运而生的一种影子银行表现形式，目前主要表现为手机银行、互联网在线贷款模式和P2P借贷模式。网络金融模式在一定程度上解决了中小企业的融资问题，并促进了民间闲置资本的利用，从而实现资源配置效率的最大化。但对于传统的金融监管模式而言，就以往的对传统金融机构（如商业银行、证券公司、保险公司）的宏观审慎监管可能将不复存在，而应当转为以行为监管和保护金融消费者为主。同时，目前对于规制网络金融融资平台的相应法律法规仍处于起步制定阶段。对于金融消费自资金投资的流向缺乏相应的信息披露制度规制，可能存在资金第三方利用线上资金进行其他金融交易行为，从而获得不当利益。再者，鉴于当前互联网金融监管法规尚不完善，随着信息技术的发展，对于新诞生互联网金融模式的监管处于空白状态，为监管套利留下了很大的空间。

2.民间融资运行模式。民间融资主要是指非法定金融机构与自然人，自然人与自然人或与其他社会组织之间的资金融通借贷关系。对于自然人之间的民间借贷，须符合《合同法》和《民法通则》中关于借贷合同的相关规定，以及《关于如何确认公民与企业之间借贷效力问题的批复》，利用司法解释承认了自然人之间，自然人与非金融机构之间借贷的法律效力。最高人民法院出台的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》则规定了借款利率的“四倍红线”。在2013年，浙江出台的《温州市民间融资管理条例》，作为中国首部规制民间融资行为的地方性条例，对定向债券融资、定向集合资金和民间借贷这三种行为做出了具体的法律规范。且就目前的对于民间融资的金融监管方式来看，对非法民间融资行为的监管采取事后非法认定和取缔的模式。在事后规制和监管滞后的情况下，民间投资方为了满足融资者的资金需求并为了获取更大的利润，通过设计新的融资产品和利率差价来进行监管套利，从而凸显出监管规制和监管套利之间的巨大张力。

（二）具有信用创造功能的非金融机构的监管套利

此类影子银行以融资性担保公司、小额贷款公司、典当公司为其主要表现形式，可以被认定为准金融机构。其共同特征是都受到一定程度的法律规制和行业规范的约束，但在从事金融融资业务时游离于金融审慎监管。在经营上充当资金掮客，追求高额利润。相比于传统商业银行资金来源于吸收存款而言，此类影子银行模式的资金来源更依赖于银行贷款等间接融资，并在资本市场发行股票和债券，进行资产证券化的相关业务。此类非金融机构基于目前国内分业监管的金融监管现状，利用多头监管之间缺乏协调，存在监管空白和功能监管缺位的漏洞，进行混业经营，以规避其本应接受的严格监管，从而获取较高的收益。该类机构的监管套利行为实质上导致了信用风险的增加，影响资金融通的稳定性，一旦债务人丧失偿债能力或出现其它道德风险，就会导致商业银行等债权人不能够收回相应贷款，从而导致债务人和该类影子银行的信用风险的传染，并最终将风险转嫁给以传统商业银行为主体的传统金融体系。

1.融资性担保公司运行模式。融资性担保公司由银监会等多个部门对其进行监督管理，将其纳入到了影子银行体系监管之中。在其日常经营中，融资担保公司的确存在着高杠杆、高风险和信用转换等影子银行的基本特征，但不具备期限错配、流动性转换等影子银行特质。融资担保公司本身不能直接开展存贷业务和受托投资，而是通过担保行为来提高筹资者的信用评级，从而促使金融投资者向筹资者发放贷款，间接地增加了资金的流动性和商业银行的表内供给，从而实现摆脱正规金融机构对于客户信用资质的审核，进行监管套利。因此，融资性担保公司可以被认定为影子银行体系中的信用中介机构，转移了债权债务的违约风险。但在最高十倍杠杆率的规范下，事实上增大了影子银行体系向传统金融体系的信用风险的传染概率。

2.小额贷款公司运行模式。小额贷款公司是指由自然人和企业法人或其他社会组织设立的、不吸纳存款、发放小额贷款为其主要经营方式的有限责任公司或股份有限公司，由银监会、中国人民银行负责对其进行总体的监督管理。据央行公布的统计数据，截至2014年末，全国小额贷款公司贷款余额9420亿元，2014年新增人民币贷款1228亿元。因小额贷款公司与民间融资关系密切，客户信用等级较差等问题，2008年银监会颁布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》将小额贷款公司的日常业务经营逐渐引导到正轨上来，并同时鼓励以小额贷款公司为基础改制并设立村镇商业银行，从而降低小额贷款公司的业务风险，促进小额贷款公司向传统金融机构靠拢，摆脱其影子银行身份，达到压缩套利空间的效果。

3.典当公司。典当公司由商务部进行监管，并制定相应监管规则。典当行经营的是一种特殊的“抵押贷款”业务，在通常情況下，典当行对客户的信用要求几乎为零，且几乎不过问贷款的用途，极容易产生绝当变现的风险。依据《典当行业监管规定》，典当公司为特殊金融机构，同其他工商业一样可通过商业银行和股东权益获得资金，与正规金融体系发生交叉。典当行通过吸纳社会资金并以典当形式从事相应的信贷业务，从而规避了对资产负债、客户审核等监管义务，从中实现监管套利，获取较高的收益。因此，将典当行业纳入到宏观审慎金融监管，可有效避免监管套利所可能引起的相应市场风险。

（三）传统金融体系表外业务的监管套利

与之前两类影子银行运行模式相比，此类影子银行运行模式在传统金融体系内部运行，仍在金融监管的范围之内。该运行模式经营风险相对较低，主要是以表外业务经营的方式来规避严格监管，与传统商业银行联系极其密切，可被称为“银行的影子”。在目前分业经营、分业监管的金融发展体系中，由于各个监管机构监管对象、监管职责的不同，很容易导致监管冲突，从而引发监管套利和监管真空问题。再者，通过出表化经营，将信贷性质的资产转移到表外，规避存贷比、资产负债等硬性指标，可以达到摆脱严格监管的效果，实现监管套利。在该类内部影子银行运行模式中，又以商业银行理财业务和银信合作业务最具有代表性。

1.银行理财业务运行模式。银行理财产品通过较高的收益期望来吸纳资金，并以此连接同业拆借、存贷款市场、债券市场及其他相关金融市场主体。就当前银行理财产品的资金投向分析，分为保本型理财产品和投资型理财产品。前者的大部分资金流向债券、商业银行同业拆借等风险较小领域;而后者则流向信托投资、基金、股票市场及票据市场等领域，其市场风险程度较高。基于对流动资金的需求和规避严格监管的期望，商业银行对理财产品的风险提示不足，资金运作对应的信息披露制度不甚透明，金融消费者为追求高回报率而进行非理性投资。2013年银监会下发的《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》则就银行理财产品经营混乱的情况进行整顿。对银行理财产品、信托风险进行严格管理，并逐步建立信息披露制度，规范银行理财业务的经营。

2.银信合作业务运行模式。银信合作业务是我国影子银行的主要表现形式，通过商业银行向社会公开募集资金，以单一委托人的名义利用募集的资金购买信托计划，信托公司作为受托人，与委托人商业银行签订信托合同并进行相关的资金管理运作。由于银信合作业务最大的特点是商业银行通过信托渠道规避了存款准备金、资金充足率等监管限制，从而负担的经营成本较低，是影子银行典型的出表化运营模式。2002年《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的出台首次规定银行可以为信托产品代理资金收付业务，至2010年颁布的《银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》明文规定对信托公司融资类业务额实行比例管理，确定资产证券化业务为其主要形式，严格限制表外化经营并将其纳入表内监管。但就目前监管状况来看，银监会对银信合作业务出台的监管通知一般都是禁止性规定。在银信合作业务经营形式不断推陈出新的情况下，监管制止和监管套利之间的矛盾激化，这对于银行监管部门的审慎监管而言，是一个巨大的挑战。

三、中国影子银行监管套利的法律规制供给改进措施

（一）重构金融监管边界，压缩机构的套利空间

重新确立构建金融监管的边界，统一协调监管机制，杜绝监管缺位和监管重叠的情况存在，建立金融宏观审慎的监管制度模式，以确保系统性风险的可控性，最大程度压缩影子银行体系监管套利空间。依托“金融监管协调部际联席会议”的模式，由央行牵头，分管各个行业的监管部门定期进行联席会议和业务协同整合，统一协调银行业、证券业、保险业等行业的监督管辖，从顶层设计上规范金融行业运营，实现系统性风险可控。近些年来随着信息技术的进步和互联网金融行业的迅猛发展，以P2P模式等为首要标志的新型融资平台和民间借贷尚未完全纳入监管范围，对其监管依靠着金融监管部门的规范指引和部分地方出台的规范条例，没有形成一个体系化的监管模式。因此，应当对其建立合理有效的监管模式，将游离在传统金融监管对象以外的机构纳入到监管体系中。鉴于传统金融机构的“出表化”运营和金融衍生品创新，应当扩大资本金对于表外业务的覆盖，将表外业务和中间业务纳入到资产负债表之中，严格并表监管，压缩套利空间。

（二）建立健全金融法律体系，加强对金融消费者的保护力度

建立健全金融法律体系，着重倾向于保护金融消费者的合法权益，健全和拓宽消费者投诉申诉路径和权利救济渠道，促进影子银行系统规范化运营。

1.界定“金融消费者”的法律概念，明确金融消费者的内涵和外延。在目前影子银行体系中金融衍生品结构模式趋于复杂，交易手段和方式不断创新的现状下，应当将从事金融消费与投资的自然人纳入到金融消费者的概念之中，并予以法律保护。

2.解决金融消费者的权利保护在现行法律上的真空问题。在《消费者权益保护法》中确立金融消费者的特殊地位，不同于一般消费者的权利，金融消费者在金融隐私权、知情权、求偿权等权利上拥有更高的立法要求。因此，在“私人自治”的民法基础上，向金融消费者予以适当的倾斜保护，要求相应的机构对金融消费者承担风险提示、信息告知、金融培训等义务，最大程度上保障金融消费者的合法权益，从而起到监督影子银行体系的平稳运行，减少非理性投资和投机等行为。

3.健全和拓宽金融消费者申诉投诉路径和事后救济的渠道。“一行三会”明确各自在金融消费者保护上的权责分工，并引入社会组织和民间力量协调建立专门的金融消费者保护组织体系，对相应的纠纷的受理范围、审查期限、执行情况予以监督，着重提升中小金融消费者的话语权。

（三）完善影子银行信息披露制度

对影子银行监管，基本前提是应当获取及时的充分的信息。因此，金融监管部门应当加强场外交易监管，明确资金交易的走向和融资渠道，确保任何金融交易和金融机构都在金融监管的框架之内。

1.对于持有金融牌照但监管不足的金融机构，应当在现行的信息披露规制下扩大其信息披露范围。

借鉴巴塞尔协议III对于银行业杠杆率和流动性风险信息予以披露，并予以严格监管。在正常时期，银行业达不到相应的披露要求或者披露的信息未达到监管最低标准的，需要对其采取控制资本扩张、增加盈余分配等限制性措施，弱化资本内部积累，体现出监管的逆周期性要求。

2.建立信息公开和信用评级制度。尤其是对于非银行金融机构系统和民间金融系统，要通过完善相关法律法规和相应的信息披露制度，建立信息公开和信用评级制度，将准金融机构融资模式引向正轨，增强民间金融市场的行业自律，引导民间借贷行为。通过增加其透明度，保障影子银行体系机构内部的有序化运转，提高金融市场交易的透明度，促进金融衍生品和金融创新的规范化，防止投机和操控市场的行为。

（四）推动利率市场化，削弱影子银行监管套利的动力

通过推进利率市场化，以赋予商业银行自主定价权为契机，在《商业银行法》中增加对于商业银行利率风险管理的相关内容及治理，完善商业银行利率风险管理制度，将利率浮动权下放至市场，减少行政干预对于市场利率的不合理调控，从而从根本上瓦解目前二元金融结构下传统金融机构和影子银行系统利差倒挂的情形，最终实现通过市场竞争来削弱影子银行利用产品创新来进行监管套利的动力。

[本文感谢黑龙江省哲学社会科学研究项目“制度均衡视角下的黑龙江农村新型金融组织创新研究（项目编号：11B063）”的资助，感谢西安交通大学经济与金融学院博士生导师李成教授对论文提出的建设性意见。]

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（作者单位：大连理工大学公共管理与法学学院 辽宁大连 116024）

（责编：纪毅）