浅谈竞争性磋商

闫振林

摘 要：2014年12月31日，财政部出台了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》，此办法提出了竞争性磋商的实施程序。竞争性磋商是政府购买服务特定的采购方式，是财政部门根据《中国人民共和国政府采购法》创造性提出的第六种采购方式。

关键词：竞争性磋商 ppp项目；法律渊源

一、竞争性磋商及其意义

（一）竞争性磋商。竞争性磋商是财政部门为了适应服务采购、复杂货物采购、科技转化项目采购和工程采购而制定的采购方式，具有采购周期短、适用项目广、采购过程灵活、评审中综合比较供应商各项因素的特点，可以达到物有所值的采购目标。竞争性磋商引入了“先明确采购需求、后竞争报价”的两阶段采购模式，倡导“物有所值”的价值目标，达到 “质量、价格、效率”的统一，保证项目采购的成功率和减少后续争议，确保项目采购的质量和效果。

“竞争性磋商”一词首次提出是在财政部的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第十一条，规定为：“……。（七）采购方式选择。项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。……。”

（二）引入竞争性磋商的意义。竞争性磋商是财政部门为了推进政府购买服务、ppp项目而进行的制度创新，为将ppp项目纳入政府采购管理范畴扫清了技术层面的障碍。竞争性磋商是对此前其他采购方式经验基础上的制度优化，《政府采购法》没有为服务采购提出专门的采购程序。服务采购标的不同于货物和工程采购，它通常涉及无形商品的供应，质量和精确内容可能难以完全量化。在服务采购评审和选择过程中，人们往往并不把服务价格看作是与供应商素质和能力同样重要的因素。基于这些特性，为了获取物有所值的某些公共服务，《办法》作出专门的规定。

财政部在2014年出台了《政府采购非招标采购方式管理办法》、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》、《办法》等三部规范政府与社会合作项目采购方式的办法，表明了竞争性磋商这一新生事物的特定用途。同时也可以看出，政府部门大力推进政府采购服务以及推广政府与社会资本合作项目的决心。过去的一年中，我国政府与社会资本合作项目制度体系建设体系逐步走向全面完整、逻辑思路清晰、更具适用性和针对性。国务院今年实施的《中华人民共和国政府采购法实施条例》和财政部2014年出台的三个关于采购的文件等行政法规和规范性文件直接项目采购挂钩，规范采购过程，使采购过程有据可依。《办法》的出台使得政府在购买服务、政府与社会资本合作项目、科技创新扶持、技术复杂的专用设备等项目采购中，具有较高可操作性和适用性，通过竞争性磋商方式，在政府与投资人之间形成良性互动。

二、几点思考

（一）《办法》的法律渊源。在我国，规范采购活动的法律主要有《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）、《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购条例》）、中央各部委的部门规章和《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）、《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《招标投标条例》）、中央各部委的部门规章两大体系。

《办法》属于政府采购法体系。原因如下：（1）从制订者角度考虑。一般认为《政府采购法》体系是由财政部门主导制订的，而《招标投标法》体系是由国家发展和改革委员会（原国家发展计划委员会）主导制订的。《办法》是财政部制订的，属于《政府采购法》体系。（2）从采购资金来源和使用者看。两大体系的适用范围概括来说：《招标投标法》强调使用国有资金，而对采购主体没有特殊要求。《政府采购法》既强调使用“财政性资金”，又强调采购主体为“国家机关、事业单位和团体组织”。（3）从采购的标的物看。根据《招标投标法》第三条和《招标投标条例》第二条的规定，《招标投标法》体系的标的物是“与工程建设项目有关的活动”；而根据《政府采购法》第二条和《政府采购条例》第二条的规定，《政府采购法》体系的标的物是“货物、工程、服务”，《政府采购条例》特别强调“政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。”

（二）《办法》效力问题。目前，政府和社会资本合作项目涉及轨道交通、医疗养老、供水、供暖、供气、市政建设、生态环境治理、网管改造等多个领域，这些领域由财政部、发展改革委员会、城乡建筑部、交通运输部、水利部等多个政府职能部门主导，但《办法》这种单一部门的行政规章很难在各部门得到统一有效执行，如果不在国家法律或行政法规层面上进行规范，可能不会有大量社会资本进入公共服务项目。

（三）《办法》适用项目。一般认为，政府与社会资本合作项目分为三类：使用者付费项目、使用者付费加一定政府补贴和政府付费项目。显然，使用者付费加一定政府补贴项目、政府付费项目都使用了财政性资金，属严格意义上的政府采购，适用《政府采购法》系列法；使用者付费的政府与社会资本合作项目性质上属公共产品或服务，适用《招标投标法》没有争议，但因项目资金来源并非财政性资金，选用《政府采购法》规定的竞争性磋商等非招标方式显得依据不足。

（四）对《办法》部分条款的疑问。《办法》第三条：符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：……（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。《政府采购法实施条例》第二十五条：政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。《政府采购法实施条例》是国务院颁布的，属于行政法规，“应当”就是强制性规范，在法律规范中属于义务性的规范，规定的是一种责任。根据《中华人民共和国立法法》（2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议修订）第八十八条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”。行政法规和部门规章相比属于上位法。上位法《中华人民共和国政府采购实施条例》“应当”没有提到“竞争性磋商”这种采购方式。下位法《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》提到可以“竞争性磋商”。

（五）“物有所值”如何量化。竞争性磋商采购方式明确倡导物有所值。《办法》提出了物有所值，但是没有详细的评估指南及细则，建议相关部门尽快制订物有所值的细则，方便项目实施过程中执行。国际上，英国最早将物有所值引入公共基础设施项目采购模式比选并加以完善，形成评估指南。目前，加拿大、澳大利亚、韩国、日本等国也都加以采用。

总之，《办法》旨在推进政府购买服务，推广政府和社会资本合作模式，深化政府采购制度改革，是财政部门依据法律授权的创新。《办法》进一步丰富了政府采购方式，体现了“两阶段”采购理念，改革评审方法，对推动专业服务市场建设起到了积极作用。《办法》倡导的物有所值在政府购买服务过程中具有积极意义，可以避免最低价成交可能导致的恶性竞争，将政府采购制度功能聚焦到“物有所值”的价值目标上来，到达“质量、价格、效率”的统一。此外，与之适应的配套的相关文件缺失是《办法》无法实施的主要障碍，建议相关部门尽快出台文件，迎接政府与社会资本合作项目的建设的高潮。