案例指导制度的中国特色问题

朱顺

关键词： 案例指导制度；中国特色；同案同判；应当参照；遵循先例

摘 要： 目前学术界对案例指导制度重视有余，而对其中国特色关注不足，这不仅给国际司法经验交流带来不便，而且导致了理论研究中很难就一些基本问题达成共识。案例指导制度的中国特色或者中国特色案例指导制度的特质，实际上包含国情之所在、特征之所在两个基本点。在比较分析的基础上，案例指导制度的中国特色可以概括为三点：一是其功能定位是法的适用而非法的创制；二是其形成机制是推荐和遴选机制而非司法审判；三是其作用方式是“应当参照”而非“遵循先例”。

中图分类号： D908 文献标志码： A 文章编号： 10012435（2015）06068806

2005年10月27日，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革刚要》中首次正式提出“建立中国特色案例指导制度”的目标，但其所引起的理论呼应却仅限于“案例指导制度”而非“中国特色”，这集中表现在学术成果鲜有在“案例指导制度”之前冠之以“中国特色”，个别学者冠之以“中国式”而谓之“中国式的案例指导制度”。[1-2]2010年11月26日《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）颁布以后，“中国特色案例指导制度”一词频繁出现在权威的官方语言中，如2012年9月6日在云南丽江召开的全国法院工作会议上，最高人民法院院长王胜俊和副院长张军多次使用了这一称谓，2012年10月9日国务院新闻办公室发布的《中国的司法改革》白皮书更是做了如下明确的表述：“2010年，中国的司法机关出台了案例指导制度的相关规定，标志着中国特色的案例指导制度得以确立。”而从2010年《规定》出台以后，学界也越来越多地对案例指导制度冠之以“中国特色”，而谓之“中国特色案例指导制度”，甚至有学者认为“案例指导制度是最具中国特色的一种司法制度。”[3]但对于大多数学者而言，这只是称谓上的改变，而并不涉及对案例指导制度的中国特色的实质内容的探讨。笔者所见仅张志铭教授把案例指导制度的中国特色总结为“价值功能、作用机制和裁判效力”三个方面。[4]至此，我们不难看出在关于“中国特色案例指导制度”的研讨中，学术界对“案例指导制度”重视有余，而对其“中国特色”关注不足，现实研究状况与“中国特色的案例指导制度得以确立”的宣告不相称。

没有对案例指导制度的中国特色给予充分的关注，其所产生的消极影响表现在两个方面：一则，官方虽然提倡“中国特色案例指导制度”，但却无法回答特色之所在，这可能会给国际司法文化交流带来不便；二则，学界普遍认同并使用“中国特色案例指导制度”一词，却并没有就“中国特色”展开广泛而深入的探讨，导致理论研究中很难就一些基本问题达成共识，如案例指导制度的性质、案例指导制度的效力、案例指导制度与判例法的关系等，甚至连基本概念的使用也呈现混乱局面，出现了与“案例指导制度”“指导性案例”“案例指导工作”并行的诸如“案例指导”“判例制度”“判例法制度”“指导性案例制度”“判例指导制度”“中国特色的行政判例制度”“中国特色的判例制度”“指导案例”“案例编纂制度”等概念，造成案例指导制度的学术交流缺乏统一口径。其原因主要在于对于案例指导制度的中国特色认识不清。这就要求我们有必要弄清楚：案例指导制度的中国特色是指什么？或者中国特色案例指导制度的特质是什么？从已有研究成果来看，该问题的答案实际上包含两点内容：一是国情之所在，这是案例指导制度的中国特色的基础；二是特征之所在，这是案例指导制度的中国特色的直接表现。在比较分析的基础上，案例指导制度的中国特色可以从案例指导制度的功能定位、指导性案例的形成机制和案例指导制度的作用方式等三个方面加以分析。

案例指导制度的功能定位：法的适用而非法的创制

艾森伯格认为，“普通法审判的制度性原则根源于法院的社会职能。法院履行着数种职能，其中两项职能是首要的：一是解决纠纷的职能；二是充实法律规则的职能。”[5]5-6在西方法学著作中，判例法也往往被称为“法官创造的法律”（judgemade law）或简称“法官法”，其基础是“遵循先例”原则，意即：法官在审理案件时应考虑上级法院，甚至本院在以前类似案件判决中所包含的法律原则或规则。简单地说，前例具有约束力。[6]215相比较而言，大陆法系国家的判例一般仅具有说服力，但多数大陆法系国家的最高行政法院的判决都具有拘束力，判例甚至成了法国行政法的主要渊源。而在宪法方面有拘束力的判例则专属于宪法法院、宪法委员会或者最高法院，如德国宪法法院、法国宪法委员会、日本、瑞士等国的最高法院等关于合宪性问题的判决均具有拘束力。[7]由此可见，判例法制度直接依附于司法审判活动，并且具有解决纠纷与创制法律的双重功能。

我国的案例指导制度并非直接以司法审判权为依托，而是一项来自于司法审判，并服务于司法审判的，以指导性案例为核心的具有参照作用的司法制度。它与西方判例法制度存在较大差异。

首先，就对解决纠纷的既判力而言，司法判决虽均具有解决纠纷的既判力，但所受制度的影响却有很大的不同。判例法又称为法官造法，判例法制度须要融入到审判活动之中，通过规范法官的审判行为而发生作用，并直接影响判决的生成。案例指导制度则不同，它与法官的审判行为界限分明，是在判决已经发生法律效力之后，按照一定的标准拣选其中有代表性的典型案例进行编辑之后所产生的效果。也就是说，案例指导制度的适用与司法审判行为分阶段进行，它虽然也要基于生效判决而展开，但在时间上却非同时或同步，而是继起或相继的关系。与判例法相比，处于与司法判决的远因关系之中，因而其虽属于司法制度却不会直接对司法判决产生影响，或者说只会对未来类似案件的司法判决产生影响，而不会对指导性案例本身的判决产生影响。案例指导制度相对于司法审判活动而言具有明显的独立性，是一项独立的专门针对某些典型案例进行选编发布的制度。

其次，就产生一般性法律规则的功能而言，成文法的一般性和高度概括性特征的存在使其经常忽略案件的个别特征或类特征，而以个案为对象的司法审判活动却必须对此予以考虑。因此，在“以法律为准绳”已经成为最一般要求的情况下，司法审判的一项重要内容便是寻找作为裁判依据的法律。然而在成文法规定原则性较强的情况下，寻找裁判的法律依据却并非易事。在这种情况下，通过发挥司法自身的能动性来实现依法审判就显得尤为重要。因此，世界各国的司法实践中都比较重视司法裁判的规则生成功能，即以判决的方式形成先例并对未来的类似案件的审判提供参考。这在英美法系上升到法的高度，并通过上诉法院或本院的在先判决来加以实现。在大陆法系国家都有着重视成文法的传统，司法审判遵循“审判不依照先例，而依照法律”的原则，仅在宪法行政法领域有限地承认判例法的存在。更多情况下，大陆法系国家的判例仅具有说服力而不具有拘束力或者说强制力。[6]86endprint

由此可见，两大法系国家都以判例法的方式发挥判决的规则生成功能，不同之处在于在大陆法系国家判例法的适用范围较窄，且只能处于补充地位。相比较而言，案例指导制度既然以“统一法律适用尺度”为己任，必然具有规则生成的功能，然而又不能像两大法系国家那样产生判例法的效果，其原因在于：

第一，指导性案例不在我国法律体系之内，并不具有正式的法律渊源的地位。我国的社会主义法律体系由法律、行政法规和地方性法规三个层次构成，[8]不仅最高人民法院的司法解释被排除在法律体系之外，而且最高人民法院也被排除在构成法律渊源的权力体系之外。因此，经由最高人民法院发布的指导性案例不可能像判例法那样具有正式的法律渊源的地位。

第二，指导性案例的“先例”作用仅限于法官自由裁量权。这有三方面含义：一是指导性案例仅适用于法官，以法官为适用对象；二是指导性案例仅适用于自由裁量权，其目的在于统一法律适用尺度，使司法审判活动做到同案同判；三是指导性案例仅适用于审判和执行程序，针对司法权的行使起到规范作用。

第三，指导性案例是最高人民法院行使司法监督权的重要方式，属于最高人民法院司法职能的组成部分。由于我国的制定法的原则性规定比较强，这就使法官获得了较大的自由裁量权，容易因主客观因素的影响而造成同案不同判情况的发生，甚至出现破坏法制统一的情况，“司法活动中的地方保护主义产生、蔓延，严重危害我国社会主义法制的统一和权威……现行的法官管理体制导致法官整体素质难以适应审判工作专业化要求，难以抵制拜金主义、享乐主义、特权观念等腐朽思想的侵蚀，人民群众对少数司法人员腐败现象和裁判不公反映强烈，直接损害了党和国家的威信。”[9]因此，需要发挥最高人民法院的监督职能来规范自由裁量权的滥用，以案例指导制度来统一司法过程中的法律适用尺度，以同案同判来树立并维护司法权威。这是与量刑指导意见、案件请示制度、司法解释制度和法院系统内部的司法协调机制并行的以统一法律适用为目的的司法制度。[10]

第四，“案例指导制度”这一称谓本身也表明了其司法制度的属性。尽管有些学者认为“判例”较之“案例”更具合理性，但这并不能否定最高人民法院取“案例指导制度”和“指导性案例”这样的称谓有着深刻的寓意，一是“判例”在英美法系具有“先例”效力，[11]极易让人们联想到西方判例法制度。这不仅容易给人造成照抄照搬的错觉，而且容易造成可能会改变现行立法制度的错觉，并由此给司法改革造成不必要的误解和困难；二是“案例”一词体现了最高人民法院案例发布工作的历史连续性。自1985年以来，最高人民法院始终保持着以公报案例指导地方各级法院司法工作的传统，[12]“案例指导制度”和“指导性案例”这样的称谓体现了最高人民法院案例整编工作的历史连贯性和加强案例指导作用的不懈努力。这在体现在《规定》第9条之中：“本规定施行前，最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例，根据本规定清理、编纂后，作为指导性案例公布。”

总之，我国的案例指导制度体现了不实行判例法但要加强案例作用的指导思想，这就坚持了从中国国情出发，借鉴国外在法院和法官管理方面的有益经验的司法改革原则，同时也避免了因改变现行立法制度所导致的来自立法机关的阻力，从而坚持了国家法制统一的司法改革原则。

指导性案例的形成机制：推荐和遴选机制而非司法审判

指导性案例的形成机制是指形成指导性案例的程序设置，是案例指导制度的核心内容。在《人民法院第二个五年改革纲要》中被称之为“编选程序”，在《规定》中被细化为推荐、遴选、审查和报批、讨论决定等几个环节。案例指导制度以生效裁判为编辑对象，仅通过制度安排下的编选程序来使其产生指导效果，而不是像判例法那样把制度安排在司法审判过程中，使一项司法判决同时产生“判决”与“判例法”两项效果。但这种差异本身并不能表明案例指导制度的中国特色，案例指导制度的特色表现在形成机制的内涵方面，一是不受生效判决审级限制的推荐制度，二是最高人民法院案例指导工作办公室的统一遴选制度。

首先，推荐和遴选的结合保障了指导性案例的数量与质量的统一。由于指导性案例都具有明确的针对性，每个案例的指导面（效用范围）都比较窄，要想实现统一司法尺度这样的宏观效果，就必须有数量上的保证，否则规范自由裁量权的目的将无所依托。而不受生效裁判审级限制的案例推荐制度，最大限度地保证了案例来源的多样性。此外，通过《规定》的制度安排赋予2009年11月26日之前发布的公报案例以指导性案例的法律地位。这样就可以在比较短的时间内为指导性案例的大量生成奠定坚实的基础。同时，由各级人民法院审判委员会讨论决定、逐级层报和最高人民法院案例指导工作办公室统一行使遴选权，保证了指导性案例的质量。这样，通过推荐与遴选实现了指导性案例数量与质量的统一，有利于强化指导性案例的司法功能。这种发挥集体智慧的优势是判例法制度所无法比拟的，是民主集中制原则在案例指导制度中的实现，也是中国特色的重要表现之一。

其次，案例指导制度的推荐遴选机制保证了指导性案例具有广泛的代表性。我国的基本国情是地域广袤、人口众多、区域发展不平衡，而且目前正处于重大历史转型期，各种案件呈现出多发势态，各地各级法院在法律适用中遇到的新问题千差万别，同时又有大量的类似案件需要做到“同案同判”，这就内在地需要指导性案例的来源应当具有广泛的代表性，而这正是推荐遴选机制的优势所在。相比较而言，判例法制度的运作需要较为漫长的历史积累过程，并且各级法院所形成的先例的效力并不统一：通常仅同一司法辖区内的上诉法院和本院的先例才具有拘束力，而下级法院和其他司法辖区法院的先例则仅具有说服力。因此，在判例法模式下实际上仅最高法院所造先例才具有全国性拘束力，但由于其所审判的案件极为有限，不可能全面反映地方各级法院（尤其是基层法院）遇到的新问题。由此可见，案例指导制度的形成机制较之判例法制度更加符合我国国情，既体现了司法改革中的国情原则，又体现了案例指导制度的中国特色。endprint

再次，推荐遴选机制有利于案例指导制度获得广泛的参与性，对法官的学习、理解和应用产生积极影响。最高人民法院1985年开始以公报的方式发布指导性案例，[13]1999年10月正式提出了“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”[9]在上下级法院之间为监督关系的定位中，这样一种表述决定了公报案例既没有法律拘束力也没有事实拘束力。[14]对此，《人民法院第二个五年改革纲要》将其规定为：“统一司法尺度准确适用法律。”[10]这实际上内含着案例指导制度的规范作用和约束力，直至2010年11月在《规定》中才明确提出：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。”此后，各级人民法院对案例指导制度的学习、交流和研究活动才正式展开。截至2013年7月26日我国法官人数已近20万人，[15]这个人数庞大的法官队伍的学习和培训工作对于制度的落实产生重要影响。由于案例指导制度形成的时间比较短，其适用方式、法律效力、监督管理等方面存在的问题依然处于探讨之中，不可能期待所有的法官在短时间内熟练掌握。而推荐遴选机制不仅为他们提供了切身体验案例指导制度的机会，而且可以调动各级法院法官的学习热情，增强其认识、理解和应用案例指导制度和指导性案例的能力，也体现了案例指导制度的形成机制对于制度落实的优势所在。

案例指导制度的作用方式：“应当参照”而非“遵循先例”

我国案例指导制度的作用方式是指案例指导制度的裁判效力的实现方式。这主要体现于《规定》第7条：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。”对此，学界已有的观点都聚焦于指导性案例的效力问题，认为“应当参照”这样一种表述容易造成理解上的歧义，并产生了以下三种颇具代表性的观点：1.事实拘束力说 [1]；2.向判例过渡说 [16-17]；3.司法解释说 [18]。上述分歧虽然在理论界颇具影响力，但这些不同的观点主要是运用了文义解释的方法。法律解释的方法还包括历史解释、体系解释、目的解释等多种，[19]应该通过历史解释和体系解释的方法释疑文义解释中存在的分歧。

首先，从历史解释的角度来看，关于最高人民法院公报案例的作用问题，自1985年以来相继出现了借鉴、参考和应当参照三种表述：1985-1999年间，最高人民法院公报案例提出了“可供各级人民法院借鉴”的功用；[14]1999-2010年间，《人民法院五年改革纲要》确定了最高人民法院公报案例的效用为“供下级法院审判类似案件时参考”；2010年10月《规定》确定的公报案例的功效为“各级人民法院审判类似案件时应当参照”。因为文义解释所出现的理解上的分歧，所以撇开借鉴、参考和应当参照这三个语词的具体含义不谈，单从与这三个词相伴随的制度的构建来看，“借鉴”的配套制度仅为最高法院公报；“参考”则被列入了《人民法院五年改革刚要》，表明对公报案例的重视程度得到了加强；“应当参照”则不仅被列入了《人民法院第二个五年改革纲要》，更是增加了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》《关于编写报送指导性案例体例的意见》和《指导性案例样式》三个文件，从而构建起较为完整的案例指导制度，并在《中国的司法改革白皮书》中被肯定为“标志着中国特色的案例指导制度得以确立。”从“借鉴”到“参考”再到“应当参照”这一发展过程可以看出，语词的变化仅仅是一种表象，与上述语词所伴随的制度的不断演进足以表明，最高人民法院非常重视公报案例的指导作用，并在配套制度的构建上进行了不懈的努力，最终形成了被广泛认可的具有中国特色的案例指导制度。因此，在案例指导制度的框架内，“应当参照”的法律效力也应当是较前两者更强，而不应当是处于同一层面的事实拘束力或过渡性拘束力。对此，最高人民法院研究室主任胡云腾在解读《规定》时认为：“应当就是必须。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。”[20]由此可见，胡云腾的观点也肯定了“应当参照”具有法律拘束力，这与以往的借鉴或参考具有本质的不同。

其次，从体系解释的角度来看，“应当参照”也应当具有比“借鉴”和“参考”更强的拘束力。其一，2011年12月《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》有如下规定：“今后，各高级人民法院可以通过发布参考性案例等形式，对辖区内各级人民法院和专门法院的审判业务工作进行指导，但不得使用指导性案例或者指导案例的称谓，以避免与指导性案例相混淆。”其中，对各高级人民法院使用了“参考”一词，在一定程度上也表明了“参考”的效力层次要比“参照”低；其二，2007年的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》把司法解释的形式分为“解释”“规定”“批复”和“决定”四种，虽然并没有涉及到最高人民法院公报案例的效力问题，但由于指导性案例产生于以《规定》为核心的案例指导制度，并对其拘束力做出了整体性规定，由此可以认为指导性案例由《规定》而获得了司法解释的效力。

综上所述，从历史解释和体系解释的角度可以得出如下结论：案例指导制度的作用方式是以各级人民法院为拘束对象，以“类似案件”为作用条件，以“应当参照”为拘束力而发生“统一司法尺度”的作用。

相比较而言，作为判例法制度核心和基础的遵循先例原则，其效力可分为有拘束力的先例和仅有说服力的先例两种，前者是指在同一辖区的上下级法院之间（纵向拘束力）或者本院的先后判决之间（横向拘束力）产生的拘束力；后者是指一个法院并无服从某个先例的义务，只是因为接受其推理论证而自愿服从。[21-22]因此，“先例”的拘束力具有层次性特征，它直接受制于法院的层级和隶属关系。我国的指导性案例虽来自不同级别的人民法院，却因由最高人民法院的统一编选和发布而具有了相同的律效力，使地方性典型案例获得了全国性的普遍的参照效力。由于最高人民法院处于法院系统的最高级别，享有对法院司法活动的最高管理权和监督权，从而使案例指导制度获得了贯彻落实的权力保障。“应当参照”既体现了案例指导制度的强制性要求，也体现了最高人民法院统一法律适用尺度的强烈愿望。鉴于案例指导制度不触动立法体制的自为性特征，“应当参照”更多地体现为行政性拘束力，[14]是最高人民法院对法院系统统一司法尺度的硬性要求，这与遵循先例原则效力的多层次性和法院的自主性有很大的不同。体现了我国司法改革时间短、任务重，需要统一指挥的现实需要。endprint

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责任编辑：汪效驷endprint