封存的犯罪记录能否作为酌定从重情节

郭庆　王云琳

[案情]被告人杨某在17岁时因两次盗窃分别被判处有期徒刑七个月、有期徒刑六个月。因杨某系未成年人，按照未成年人犯罪前科封存制度，上述犯罪记录被予以封存。被告人杨某在20岁时再次盗窃犯罪。

本案的争议焦点在于，被封存的犯罪记录能否作为酌定从重情节予以评价。

一种意见认为，我国对未成年人实行的是“教育、感化、挽救”、“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，《刑法》第65条中对于未成年人不构成累犯的规定也体现了法律对未成年人予以从宽处罚的精神。在从宽处罚的前提下，未成年人不构成累犯制度与未成年人前科不作为酌情从重情节，应当认为是一种“举重以明轻”的逻辑关系，对未所年人前科应不予评价。

另一种意见认为，犯罪前科封存不等于前科消灭，《刑事诉讼法》第275条第2款规定，犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。由此可见，司法机关出于办案调查和审理案件的需要，可以查询犯罪前科，了解犯罪嫌疑人的犯罪动机和原因，分析其主观恶性，对犯罪前科作出综合性的法律评价才更有利于打击犯罪，体现罪责刑相适应的法律原则。

[速解]笔者同意第二种观点，并认为，封存的犯罪前科应作为酌情从重情节予以评价，并根据实际情况作不同的处理。理由如下：

第一，未成年人不构成累犯制度与未成年人前科不作为酌定从重情节，认为是一种“举重以明轻”的逻辑关系是不恰当的。“举重以明轻”是在出罪时的解释方法，指较重的犯罪行为不予处罚，则较轻的犯罪行为当然也不予处罚，这符合刑罚理论的当然解释原则，但这是对两个轻重不同的行为进行比较所作出的法理解释。而未成年人的犯罪前科不以累犯制度评价与不以酌定从重情节评价，是对同一个犯罪行为的评价，当然不能适用“举重以明轻”的解释原则。

第二，前科封存不等于不评价前科。根据《刑事诉讼法》第275条的规定，只要犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，都应当对相关犯罪记录予以封存。根据我国现有的规定来看，前科封存并不是对前科不予评价。《刑法》第66条规定的特别累犯及第356条规定的毒品再犯对未满十八周岁的人依然适用，说明构成危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的未成年人在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，应以累犯论处，对毒品再犯的也应当从重处罚，此时未成年人的犯罪前科依照法律规定，应当作为法定的从重处罚情节予以评价。比如在未成年时期再犯罪的，只要符合《刑事诉讼法》第275条的，应实行犯罪记录封存，在起诉书中、判决书中不宜列明、在庭审时不宜公开举证，但在量刑时应综合考虑；成年后再故意犯罪的，前科封存对于保护其升学、就业已没有了意义，可以探索解封制度，对其前科予以评价。

第三，有犯罪前科的未成年人在成年后继续犯罪的，足见其主观恶性大，不应该继续保护。我国实行的“未成年人犯罪前科封存制度”，是免去未成年人在升学、就业、入伍等的前科报告义务，消除犯罪记录的负面影响，以便未成年人回归社会，踏上正途。但是，犯罪嫌疑人在成年后心智已经成熟，在明知自己有前科的情况再次故意犯罪，足见其主观恶性大，没有悔罪的表现，应予以有力打击，不能姑息。

第四，体现法律公正，利于打击犯罪。司法实践中，前科情况作为一种酌定情节，反映了犯罪嫌疑人的人身危险程度、主观恶性、认罪悔罪态度等，综合这些指标作出相应的从重的刑事处罚，能有效打击犯罪，同时增加了犯罪嫌疑人再次犯罪的心理成本，降低再次犯罪的可能性，做到打击与预防双管齐下。

（作者单位：四川省合江县人民检察院[646200]）