离婚房产赠与的法律适用解析

崔红丽

一、基本案情

2005年，王某（男）与李某（女）登记结婚，次年生育女儿王某乙。2009年10月，王某与李某在婚姻登记机关办理离婚登记，离婚协议约定：王某在婚前购买的一套面积为116平米的房屋，房屋产权属男方所有，离婚后，该房屋归女儿王某乙所有，由李某和女儿居住，离婚后男方自行解决居住问题。2012年1月，王某与李某双方进行了复婚登记。2014年12月，王某与李某再次离婚，并且王某明确表示撤销对王某乙的赠与。2015年1月，李某作为王某乙的法定代理人向人民法院起诉，请求法院判决将该住房归婚生女王某乙所有，王某协助办理房屋产权变更手续。

二、分歧意见

第一种意见认为，我国《合同法》第185条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。该法第186条亦规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。根据上述规定，赠与房屋等须办理登记手续才发生所有权的变动，在财产所有权转移之前，赠与人可以撤销赠与。由于王某明确表示撤销赠与，依法发生撤销赠与的法律效力。

第二种意见认为，王某与李某在离婚时约定，将王某个人所有房屋无偿赠与女儿王某乙，是基于离婚进行财产处分的赠与行为，与普通的赠与合同存在区别，即掺杂着子女抚养、夫妻感情等因素，也不排除为迅速离婚而作出重大让步的因素，如认可王某撤销赠与的效力，则损害了李某和王某乙的合法权益，违反禁止权力滥用原则。因此，王某撤销赠与的行为不发生法律效力。

三、评析意见

本案实体争议的焦点是王某能否行使任意撤销权，而产生认识分歧的根本问题在于离婚协议中约定的房产赠与条款是适用《合同法》还是适用《婚姻法》，而解决该问题首先就要明晰何谓离婚房产赠与这一前提基础。

（一）理论解读：离婚房产赠与的涵义

离婚房产赠与并不是一个严谨的法律概念，《婚姻法》、《合同法》及相关法律并没有直接针对离婚房产赠与的法律规定，但在实际生活中，夫妻签订离婚协议的同时对个人所有房产或夫妻共同房产进行赠与的情况十分普遍，因此理论研讨不能规避这一问题。具体而言，离婚房产赠与是指夫妻一方以离婚为目的，将其个人房产或是夫妻共同财产中应归属其所有的房产无偿给予另一方或第三人，受赠人表示接受赠与的行为。从定义上看，离婚房产赠与是以解除婚姻关系为条件的赠与，兼具离婚财产分割与赠与的双重属性，有着鲜明的身份特征，而这种鲜明的身份特征主要体现在以下两个方面：

1.离婚房产赠与协议基于身份关系的变动而生效。我国《合同法》在制度设计上将赠与合同定性为诺成合同，详细规定了赠与人的任意撤销权和法定撤销权，即双方当事人达成合意即告生效，赠与人就应当实施赠与行为，除非赠与人行使了任意撤销权和法定撤销权，其中更明确了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或经公证的赠与合同，赠与人是不可以撤销的，赠与人必须受到合同的约束。所以，撤销制度本身就可以证明赠与合同生效的节点是双方达成合意。但是在离婚房产赠与中，赠与人无偿赠与则不单单是纯粹的赠与，这种赠与有一定的前提条件，即双方以离婚为目的，即这种赠与可以视为将解除婚姻关系作为赠与生效条件的附条件赠与，[1]依据《合同法》第45条，“附生效条件的合同，自条件成就时生效”。因此，离婚房产赠与条款生效的时间为婚姻关系解除之时。本案中，王某初次离婚登记完成时，王某与李某的婚姻关系宣告解除，其所签订的将房产赠与给婚生子女的协议在婚姻关系解除时生效，虽然王某与李某之后后经过了复婚和再次离婚的过程，但之前签订的赠与协议已经生效，而且双方在复婚和再次离婚时对该赠与协议所涉及的房产没有作出其他约定，房产赠与协议继续有效。

2.离婚房产赠与协议具有“有偿性”。离婚房产赠与虽然与赠与合同一样，都属于财产赠与，但其与一般的财产赠与还是存在一定的区别。一般赠与合同为一方纯获利益，而不负担义务的单务合同。虽然赠与人无偿赠与也是有原因的，赠与人往往是为了获得其他更为隐性的利益，但这种“有偿”非基于合同本身，也不能够成为合同的基础，只能算是赠与人的赠与动机。然而，在离婚房产赠与中，赠与人并不是纯粹的无偿赠与，一方赠与房产的目的或是为缓和矛盾尽快获取婚姻关系的解除，或是对离婚后子女抚养一方的财产补偿，或是对婚姻感情的补偿等，不论是何种目的婚姻双方都需要各自履行一定的义务，受赠一方并不单纯只享有权利，也需要履行与对方离婚的义务并且承担离婚的法律后果。[2]本案中，王某将房产赠与给婚生子女的情况在现实中比较常见，赠与人往往出于缓和双方矛盾，尽快达到离婚目的而作出将房产赠与给婚生子女的意思表示，也是出于这样的目的，受赠方王某乙的监护人李某需要与王某履行法定离婚手续并抚养王某乙，才能获得房产。因此，离婚房产赠与和《合同法》所规定的一般赠与相区别，不能不加区别地适用《合同法》的相关规定。

（二）实践操作：离婚房产赠与的法律适用

由于离婚房产赠与协议的身份性质，产生了以上两种争议，即离婚房产赠与协议到底是适用《合同法》的相关规定赋予赠与人以任意撤销权，还是适用《婚姻法》及其司法解释——不允许赠与人撤销赠与？不同的法律适用会出现完全相反的裁判结果。

首先，本案离婚房产赠与应优先适用《婚姻法》及其司法解释的相关规定。《合同法》第2条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。本条排除适用的是与婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，对此学界有两种理解，一种理解认为，“有关身份关系的协议”仅指纯粹的身份关系协议，而基于身份关系产生的财产协议则不被《合同法》所排除。另一种理解认为，“有关身份关系的协议”同样应当包括以身份关系为基础的财产协议，即离婚房产赠与等协议不能适用《合同法》的相关规定。笔者认为，第二种理解更为恰当，离婚房产赠与的目的是为了解除婚姻关系，是对身份关系的变更，其所作出的财产协议仅仅是变更身份关系的附加条件，应认定为“有关身份关系的协议”，适用调整婚姻家庭法律关系的特别法《婚姻法》。只有《婚姻法》没有特殊规定才可参考适用《合同法》的相关规定来调整婚姻家庭法律关系。本案中，王某赠与房产的条款是其与李某所签订的一揽子离婚协议的一部分，与离婚协议中身份关系的解除是不可分割的，因此若《婚姻法》对离婚房产赠与条款有规定时，则应优先适用《婚姻法》的相关规定。

其次，《婚姻法》及司法解释对此作出的规定存在矛盾。《<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释（二）》）第8条、第9条认可了离婚时财产分割协议的效力，双方都应依照协议内容分割财产，不得随意反悔，除非订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的。同时《<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》）第6条对夫妻间房产赠与进行了明确，“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令履行的，人民法院可以按照《合同法》第186条的规定处理”，又将赠与问题引致适用《合同法》第186条，赋予赠与人除特殊情形以外的任意撤销权，这就需要根据案件的具体情况判断是所应适用的司法解释。

1.赠与人在离婚之前通过签订协议书直接作出房产赠与适用《合同法》的相关规定。由于赠与人实施赠与时是在婚姻关系存续期间，若赠与人赠与房产的相对人是第三人，则是普通的赠与行为，可以直接适用《合同法》的规定，不涉及适用《婚姻法》的问题；若赠与人赠与房产的相对人是婚姻另一方，则应当根据《司法解释（三）》的明文规定，引致适用《合同法》的相关规定。同时《合同法》第186条规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不享有任意撤销权。因此，在这两种离婚房产赠与情形中，是否赋予赠与人以任意撤销权，则需要看其所作出的赠与是否属于具有道德义务性质，即主要看赠与发生之后，受益方是否需要履行一定的道德义务。[3]例如，若本案中王某与李某在婚姻存续期间，王某念及昔日感情将其个人财产给予李某，后离婚，则王某应当享有任意撤销权；若本案中王某与李某在婚姻存续期间，王某将个人房产赠与李某，同时约定如果离婚则由李某抚养婚生子女，后双方协议离婚，则王某与李某的赠与合同具有道德义务性质，王某不享有任意撤销权。

2.夫妻双方在婚姻登记机关离婚时签订的包含子女抚养、财产分割等内容的一揽子离婚协议中含有房产赠与内容的赠与。由于赠与协议包含在离婚财产分割之中，与离婚子女抚养、财产分割等内容不可分割，是双方离婚时对各自财产以共同财产的处分，应适用《司法解释（二）》第8条、第9条，直接认可协议的拘束效力，在无可变更、可撤销等特殊情况下，双方应当积极履行协议的权利与义务。本案中，王某与李某签订的离婚协议书，不仅约定了将房产赠与给婚生子女，还约定了由李某独自抚养婚生子女等离婚需要解决的问题，是一揽子的离婚协议，王某不能撤销该赠与，应当积极配合李某进行房产权属变更。

总之，司法人员应当首先判断房产赠与是否属于以身份变更为基础的离婚房产赠与，若赠与人签订的赠与合同为一般的赠与合同，则适用《合同法》的相关规定，反之，则适用《婚姻法》及其司法解释。赠与人的赠与属于离婚房产赠与的，还应考虑房产赠与的发生时间，是在婚姻存续期间发生的还是在离婚时发生的，根据赠与协议签订的目的、背景，分析其是否需要对方给付一定的道德义务，若是在离婚时签订的财产分割协议中包含房产赠与的条款或是赠与房产的基础需要对方履行道德义务，则赠与人则不能行使任意撤销权撤销赠与合同。

注释：

[1]参见田韶华：《夫妻间赠与的若干法律问题》，载《法学》2014年第2期。

[2]参见吕春娟：《离婚协议中赠与方不得行使任意撤销权的探讨—兼评《婚姻法司法解释（三）》第6条》，载《天津法学》2012年第4期（总第112期）。

[3]赠与人享有任意撤销权的基础是赠与行为仅单方负给付义务，受赠人系不劳而获，若受赠人并非无偿受让，则赠与不具有任意撤销权的基础。参见谢哲胜：《财产法专题研究（二）》，中国人民大学出版社2004年版，第97页。