作为基本权利保障机制的“物质保障”

摘要：

一、问题的提出：基本权利规范中的“物质”

通常认为，我国于1982年全面修改的现行宪法在某种意义上是对1954年宪法的回归;从规范的角度看，两者的“继承与发展关系是比较明显的”;[1]402因而两者在规范内容上的差异，就具有了宪法变迁的意味。例如1954年宪法第八十七条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由”;在现行宪法中与之相对应的是第三十五条：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”——显然，在1982年的全面修改中，“国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由”的表述被去掉了;这一变动意味着什么呢？目前较为主流的解释是，“在我国现有经济条件下，很难事事都有物质条件的保证，还需要发展经济，不断创造条件。宪法不作规定，比较实事求是”。[2]136

如果暂且跳出对具体条文的评价，站在宪法结构的视角，可以发现相关条款的“物质便利”并非特例，在关于公民基本权利的条文中，还有若干与“物质”相关的规范。以1954年宪法为例，还有第九十二条（劳动者休息权的物质条件）、第九十三条（获得物质帮助的权利）等;其中，获得物质帮助的权利在1975年宪法、1978年宪法和现行宪法中均有体现;劳动者休息权的物质条件在1978年宪法中也有体现，而现行宪法在对应条文（第四十二条第二款）中虽然没有“物质条件”的字样，但“国家发展劳动者休息和休养的设施”的表述可以理解为“物质条件”的具体内容。如果不拘泥于“物质”的表述，则现行宪法中关于基本权利的规范中还存在着其他可以理解为与物质有关的内容，如第四十二条第二款的劳动权（“改善劳动条件……提高劳动报酬和福利待遇”），以及位于“总纲”部分的第十九条所规定的“国家举办各种学校”“国家发展各种教育设施”可视为对受教育权的物质保障等。基于“自由权-社会权”的二分法，这些涉及“物质”的基本权利有部分是属于社会权的范畴，但两者并不能混为一谈。一方面，在1954年宪法中，受“物质保障”的还有言论、出版、集会、结社、游行、示威这样典型的自由权;另一方面，社会权对于国家的要求也不仅仅是物质保障而已[3]151-174——可以说，在我国宪法关于基本权利的规范中，存在着一个与“物质”相关的独立结构：这一结构并非基本权利的某种类型，而是基本权利的一种保障方式，即国家提供一定程度的物质供给以保障基本权利的实现，因此可以称之为“物质保障”。在宪法文本中，相关表述有“物质便利”“物质帮助”“物质条件”等，其具体涵义有所差别;但是在“通过物质供给保障基本权利的落实”这一点上都是相同的，因此，在本文中如无特别说明，均用“物质保障”的表述。 本文最初提到的宪法条文的变动，在某种意义上也是这一规范结构的变迁，而从基本权利保障机制的视角对这一规范结构进行考察与分析，对于理解我国宪法基本权利的实现乃至宪法整体的实施都有重要的意义。

本文首先考察“物质保障”的规范结构，并对其在宪法中的变迁进行梳理;然后结合基本权利保障机制的相关理论，对“物质保障”的意义与局限进行分析;最后在前文分析的基础上，提出超越单一的“物质保障”、建构全面的基本权利保障机制的设想。

二、“物质保障”的规范结构及其变迁

（一）“物质保障”的三层规范结构

以1954年宪法为观察对象，可以发现在基本权利的物质保障方面，存在三个层次的规范结构：第一是作为一项原则，对基本权利宣示一般意义上的物质保障;第二是作为某些基本权利规范的组成部分，明确对这些权利的物质保障;第三是作为一种基本权利，即物质帮助权。

（1）作为原则的物质保障。1954年宪法一个明显的特点就是强调对于基本权利加以物质上的保障，以使得公民能够真正享受到这些权利。这虽然没有体现在具体的条文中，但在制宪过程中已被广泛认识，如周鲠生在作为全国人大代表对宪法草案问题的发言（1954年9月）中表示，“宪法草案规定公民的基本权利，不以作形式上的规定为限，而进一步地规定到保证权利的享受所需要的物质条件……这也是社会主义的民主宪法的特点”。[1]270而在当时的宪法学界，这一点也常被强调，如“我国宪法关于公民基本权利的规定的最主要的特点之一，就是在赋予公民以民主的权利和自由时，不只在形式上加以宣布，而且对实现这些权利和自由提供了物质条件”。[4]4显然，这是受到苏联的影响：苏联1936年宪法中也强调，“新宪法草案的特点，就在于它不以规定公民的形式权利为限，而注重于保障这些权利的问题，实现这些权利的物质条件问题”。有日本学者指出，苏联宪法中的基本权利虽然有与欧美宪法相类似之处，但基本权利的保障方法有特别之处，“具有强烈作为确保‘劳动阶级的保障之权利的性格”[5]13;物质保障显然就是具有这种“性格”的保障方法之一。因此，作为原则的物质保障并不局限于提供钱物，而更多地与国家制度相关，“在生产工具和生产资料的社会主义所有制的基础上，事实上保证着劳动者确能享受这些权利”[6]22;我国的1954年宪法也是如此，“我国宪法……特别关于注重保障这些权利实现的物质条件的规定，是根据了我国社会主义建设的日益发展和逐步地消灭剥削阶级的事实，制定出来的”[7]157——与特定国家制度的密切联系，这也是作为原则的物质保障与下述两个层次的物质保障的基本差异。

（2）作为规范组成部分的物质保障。单纯作为一种关于基本权利的原则，只需要在适当的位置集中规定即可，没有必要在具体的基本权利规范中反复出现如1982年宪法第五十一条对于基本权利限制原则的处理方式。 ;但物质保障却只出现在具体的基本权利规范中，并且是否在特定的基本权利规范中明文写出物质保障、保障到什么程度，都有不同的考虑。例如对于言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，究竟是写“物质保证”还是写“物质便利”，就有过一番斟酌;考虑到“写保证，很难照苏联那样规定”，最终确定为“物质便利”;而对于宗教信仰自由，尽管“尼姑、和尚……有这个庙住，也是国家提供的物质上的便利”，但最终在相关条款中并没有明文涉及物质便利（宪法起草座谈会各组召集人联席会议，1954年5月）。[1]154总体而言，1954年宪法对于具体基本权利物质保障的规范有两点值得注意：第一，物质保障的基本权利并无自由权和社会权的区分。如前所述，1954年宪法中明文涉及物质保障的基本权利，既有言论、出版、集会、结社、游行、示威自由这样的自由权，也有休息权、受教育权这样的社会权，并且从规范上看，对其物质保障的内容并不因为权利类型的不同而有差异。第二，物质保障并未覆盖所有的基本权利。这固然是由于某些基本权利本身没有对物质供给的特别需要;但有一些基本权利是有物质供给的需要的，如第九十条第二款的居住和迁徙自由，在当时的体制之下，显然就有要求国家提供住房和交通工具等“物质便利”的需要。这种阙失，一个合理的解释是如1954年3月23日所作《宪法草案初稿说明》中所说的：“……保证公民的各种权利，同时规定了逐步扩大物质保证的措施，一下子是保证不了的”[1]172——显然，这两点之间存在着某种紧张关系：一方面，基于原则，应当对所有的基本权利都加以物质保障;但另一方面，基于现实原因，又无法做到对于写入宪法的基本权利全部加以物质保障。

（3）作为基本权利的物质保障。此即1954年宪法第九十三条（获得物质帮助的权利）。与作为规范组成部分的物质保障不同的是，获得物质帮助的权利直接以要求国家提供物质供给为内容，而前述休息权、受教育权等则有别的内容，国家的物质供给只是间接的保障措施。规范中的表述为“劳动者在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候”，这也是受到苏联宪法的影响。苏联1936年宪法相应条款的规定是：“苏联公民在年老、患病或者丧失劳动能力的时候，有享受物质保证的权利”。 其中，权利主体为劳动者。时任宪法起草委员会副秘书长的田家英曾有解释：“社会救济是否只能给劳动者呢？当然不只包括劳动者，如遇天灾人祸，国家当然会救济的，我们不讲漂亮话，所以一般公民的社会救济，没有特别写出来”。[1]87当然这并非正式的宪法解释，但至少表明当时并未将一般公民的社会救济（同样直接以要求国家提供物质供给为内容）作为一种基本权利。

（二）“物质保障”的变迁

将1954年宪法与现行宪法相关内容相对照，可以看到“物质保障”在宪法规范中的变迁情况。

作为原则的物质保障在我国一直是被肯定的，并且成为我国公民基本权利现实性的一种表现，“宪法对公民基本权利和义务的规定，既有物质保障又有法律保障，因而是可以实现的”。[8]181然而更值得关注的是该原则与特定制度相关联的部分。如1978年宪法修改的报告中曾提到，“对于各项公民权利的物质保障，要在国家的指导下，靠国营企业、人民公社、集体企业、人民团体和人民群众自己共同努力，在发展生产的基础上逐步加以扩大”[9]——物质保障在当时所关联的重要制度，包括国营企业、人民公社、集体企业、人民团体等，都发生了重大的变化;而作为原则的物质保障本身，也势必随之发生改变。

作为规范组成部分的物质保障在现行宪法中的变化有三：第一是第三十五条言论、出版、集会、结社、游行、示威自由去掉的“物质便利”的内容;第二是第四十三条劳动者休息权的物质条件，具体化为“劳动者休息和休养的设施”;第三是第四十六条受教育的权利，将1954年宪法中“设立并且逐步扩大各种学校和其他文化教育机关”的内容具体化并移到“总纲”的第十九条中。总的趋势有两点：一是数量的减少，一是规范内容的具体化。

作为基本权利的物质保障，即获得物质帮助的权利，在现行宪法中的变化也有三点：第一是扩大了权利主体的范围，由“劳动者”变为“公民”;第二是增加了物质帮助的来源，由1954年宪法的“有获得物质帮助的权利”变为“有从国家和社会获得物质帮助的权利”，将“国家”与“社会”并列为物质帮助的来源;第三是增加了对残废军人、军烈属、残疾人等特殊群体的保障，实际上也是扩大了权利主体的范围。因此，这一权利总体而言是得到了扩充的。

三、“物质保障”作为基本权利保障机制的意义与局限

（一）“物质保障”作为基本权利保障

机制的意义

“物质保障”作为一种相对独立的宪法规范结构，对于基本权利的保障有积极的意义。

一方面，强调了基本权利实现的条件。自1908年《钦定宪法大纲》始，至20世纪40年代末，中国出台了两部正式的宪法和一系列宪法性文件，但这些制宪成果大多沦为具文，作为宪法重要组成部分的基本权利的保障则无从谈起——这当然是由多种原因造成的;但将基本权利的实现条件在宪法中加以明确，仍不失为立足于宪法规范的一种应对方式。而将物质保障作为基本权利的实现条件，既体现了对传统上仅具形式的基本权利规范方式的反思与批判列宁指出，“旧的资产阶级民主宪法大书特书的是例如形式上的平等和集会权利……（但是）如果一切好的房舍都被资产阶级占据着的时候，‘集会自由对工农来说就一文钱也不值”。见《马克思列宁主义经典著作中有关宪法理论问题》，第224页。 ，也与当时国家积极发展生产、提高人民物质文化生活水平的战略目标相一致。

另一方面，强调了国家对于自由权的积极义务。传统上认为，国家作为基本权利的义务方，对于自由权仅负有消极义务，即“不得侵犯”的义务。但是针对自由权的物质保障则意味着国家对于这些权利也负有提供物质供给的义务，即国家对于自由权的积极义务——这种义务的必要性已为当今学界所普遍承认。如美国学者霍尔姆斯和桑斯坦指出，即便是自由权的运作成本也有赖于国家积极作为而积累的税收;因此“所有的权利都是积极权利”。[10]19-30当然，物质保障只是国家积极义务的一种而非全部，但在当时无疑是具有前瞻性和针对性的。

总之，“物质保障”作为基本权利保障机制的意义就在于超越了对基本权利形式上的规定，而更关注于实质上的实现。如能得到落实，对于基本权利的保障，乃至宪法整体的实施，显然都有着重要的意义。

（二）“物质保障”作为基本权利保障

机制的局限

尽管物质保障对于基本权利的实现有着重要意义，但是作为一种基本权利保障机制，物质保障也有其内在的局限，主要表现为：

第一，物质保障在很大程度上仅具象征意义。一方面，如前所述，“物质保障”在一开始就存在理念和现实的紧张关系：在理念上，物质保障应当及于所有的基本权利，这样才能使其成为基本权利保障的一项原则;但是在现实中，由于国家物质供给能力的限制，又不可能满足所有的物质需求。因此在具体条文中也只得选择性地加以规范，而未明确规定物质保障的基本权利，就很难提出相关的主张。另一方面，随着许多领域的改革，大量与物质保障有关的制度发生了改变，如教育、医疗、社会保险等方面的制度改革，在很多情况下令宪法制定或修改时的那种物质供给方式难以为继;但又不宜据此主张相关的制度改革违宪，因为这些改革并没有否定物质供给本身，而是需要在改革的框架内重建物质供给的方式，但由此形成的巨大的制度空白，往往难以及时填补。

第二，物质保障的实现方式存在疑问。显然，基本权利的物质保障需要通过国家给付的方式来实现，但具体的方式仍较模糊。在宪法理论上，由于和财政能力、经济政策等因素的复杂关系，国家给付义务的实现方式本就聚讼纷纭：当事人是否可以直接提出给付请求？是否对立法者有拘束力？亦或仅仅是政策宣示？[11]351-357这就使得作为基本权利重要实现方式的物质保障，其自身的具体实现方式模糊不清。而这一点也加剧了前述“仅具象征意义”的状况。

第三，物质保障的另一面是国家对权利主体的干预，而这种干预对于基本权利的保障并非总是有益的。无论物质保障的实现方式是什么，国家作为物质供给的提供方，都以一种积极的姿态介入社会生活;特别是当国家成为唯一的供给者或主要的供给者时，其对于权利主体的干预能力就大为增强，而这样显然会令基本权利传统的防御功能受到更大的压力，对于自由权而言尤其如此。此外，单纯的物质保障在增强国家干预能力的同时并没有明确权利主体的地位，这就使得“物质保障”有可能沦为“物质施舍”，而这显然与基本权利的本义背道而驰。

以上这些局限，都是以“物质”为中心所衍生的制度设计所难以避免的。当然，这并不是否定物质保障对于基本权利的重要意义，而是在对物质保障的利弊两端有清楚认识的基础上，力求超越单纯的物质保障，在我国的宪法规范框架内建构更为全面、可行的基本权利保障机制。

四、超越“物质保障”的基本权利保障机制

从基本权利保障的角度，要超越单纯的物质保障的局限性，同时又要尽可能地发挥物质保障的积极作用，就有必要调整以“物质”为中心的思路，以“制度”为中心重新进行制度的建构。需要说明的是，在德国宪法学中有基本权利的“制度保障”这一概念，但是这一概念仅仅是指保障某些传统制度中与基本权利有关的核心原则，使其免遭立法者的侵犯。[12]182-186但是，“制度保障”的概念本身是有启发性的，例如日本宪法学在吸纳这一概念时，就不拘泥于“传统制度”[5]76;但日本宪法学对此仍不无保留，主要是担心其“有可能成为使制度优越于人权、并具有发挥弱化人权保障功能之可能性的理论”。[13]74因此，以“制度”为中心的基本权利保障机制，并非简单地套用德国（或日本）的理论，也不能只是泛泛地强调制度的重要性，而需要在我国宪法规范的基础上，形成更为具体的内容。对此，本文提出一种以正当程序为表、人格尊严为里的基本权利制度保障体系。

以正当程序为表，就是以正当程序作为制度保障的切入点。制度的关键在于落实，一个不具有可操作性的制度即使设计得再好也只能是空中楼阁。而制度的可操作性，很大程度上体现为相关的程序是否合理、相关主体能否通过程序一步步的设定最终实现自身诉求与社会秩序的整合，因此，有学者将程序称为“制度化的最重要的基石”。[14]16对于基本权利而言，其切实落实显然离不开在形成、确认、变更和救济等各个环节也合理的程序设定;也正是在这个意义上，“权利不是社会的一套特殊安排而是一系列解决冲突的程序”。[15]81当然，对于基本权利的制度保障而言，不仅仅要求有程序而已，更重要的是程序设计得公平合理，即存在正当程序。从比较法的角度看，这种正当程序主要有两类：一类是国家未经正当程序不得剥夺或限制基本权利，这源于英国的普通法传统[16];另一类是国家要提供适宜的程序以保证基本权利能够实现，如德国宪法实践中的基本权利程序保障功能要求“课与国家提供适当组织与程序之义务，以积极营造一个适合基本权实践的环境，帮助人民基本权落实”。[17]170而我国宪法规范中，虽然没有对正当程序的明确要求，但结合依法治国条款（第5条第1款）、尊重和保障人权条款（第33条第3款）以及人格尊严条款（第38条），也存在通过正当程序保障基本权利的解释空间。[18]

以人格尊严为里，就是以人格尊严作为制度保障的价值内核。建立基本权利的保障机制，一个前提就是明确：哪些内容应当受到保障？与世界通行做法一样，我国宪法对于基本权利也采用了列举式的规范模式，那么未被列举的内容是否可能作为“默示的基本权利”受到保护呢？如果缺乏对于基本权利内在一致性的认识，就有可能陷入或者泛权利化（从而使得基本权利的概念失去意义）、或者只能死扣条文（从而使得基本权利的概念丧失弹性进而难以应对社会变化）的两难境地。对此，许多国家在二战以后用“人格尊严”（或称“人性尊严”）来概括基本权利的内在一致性，即所有基本权利的保障，归根结底都在于确保人格尊严的实现。例如《德国基本法》将“人格尊严不可侵犯”作为第一条，统摄整部基本法。正是出于这样的认识，避免本为权利主体的“人”在国家权力面前沦为客体。我国现行宪法第38条所规定的“公民的人格尊严不受侵犯”，作为1982年修宪时增加的内容，表现出对“文革”的反思[2]261，因此首先是保障公民免受“侮辱、诽谤和诬告陷害”的具体权利;但亦有学者结合我国宪法的发展和宪法一般理论，指出该条款同时也可以作为“我国宪法上基本权利体系的出发点”的“基础性的宪法价值原理”。[19]——换言之，以人格尊严作为基本权利保障机制的价值内核，在我国宪法中同样是有规范基础的。此外，人格尊严与正当程序也有密切的关联：对于人格尊严的尊重已被公认为判断程序是否正当的标准之一，更有学者将人格尊严作为整个正当程序的基础。[20]176因此，以正当程序为表、人格尊严为里，亦有可能实现“表里如一”。

以正当程序为表、人格尊严为里的基本权利制度保障体系可以对“物质保障”加以整合：以正当程序外表，就可以将物质保障的各种方式从可操作性的角度加以明确和细化，并且根据不同的类型对其实现方式加以合理化，最大限度地避免其流于形式。以人格尊严为里，就可以将物质保障的各种方式从价值的角度进行判断和筛选，避免物质保障沦为嗟来之食;同时也能以此为基础，划定各类物质保障过程中“国家干预”的合理界限——总之，经过这两方面的整合，可以形成更为完整的基本权利保障机制，而“物质保障”也能更好地实现。

参考文献：

[1]韩大元. 1954年宪法与中国宪政[M].2版.武汉：武汉大学出版社， 2008.

[2]肖蔚云. 我国现行宪法的诞生[M]. 北京：北京大学出版社，1986.

[3]夏正林. 社会权规范研究[M]. 济南：山东人民出版社， 2007.

[4]胡其安. 我国公民的基本权利与义务[M]. 上海：华东人民出版社， 1954.

[5][日]阿部照哉，池田政章，初宿营正典，户松秀典. 宪法基本的人权[M]. 许志雄，翻订.周宗宪，译.台北：元照出版公司， 2001.

[6]李达. 谈宪法[M]. 武汉：中南人民出版社， 1954.

[7]李光灿. 我国公民的基本权利和义务（一九五六年）[M]//李光灿. 李光灿法学文集. 天津：南开大学出版社， 1987.

[8]国家司法考试辅导用书编辑委员会. 国家司法考试辅导用书（2009年修订版）·第一卷[M]. 北京：法律出版社， 2009.

[9]叶剑英. 关于修改宪法的报告[R]. 北京：中华人民共和国第五届全国人民代表大会第一次会议， 1978.

[10][美]史蒂芬·霍尔姆斯，凯斯·R桑斯坦. 权利的成本——为什么自由依赖于税[M]. 毕竞悦，译.北京：北京大学出版社，2004.

[11]陈慈阳. 宪法学[M]. 台北：元照出版公司，2004.

[12][德]卡尔·施密特. 宪法学说[M]. 刘锋，译.上海：世纪出版集团、上海人民出版社，2005.

[13][日]芦部信喜，高桥和之. 宪法[M]. 3版.林来梵，凌维慈，龙绚丽，译.北京：北京大学出版社，2006.

[14]季卫东. 法律程序的意义[M]. 北京：中国法制出版社，2011.

[15][美]昂格尔. 现代社会中的法律[M]. 吴玉章，周汉华，译.南京：译林出版社，2001.

[16]John V. Orth. Due Process of Law： A Brief History[M]. Lawrence：University Press of Kansas， 2003.

[17]许宗力. 宪法与法治国行政[M]. 台北：元照出版公司，1999.

[18]冯健鹏. 论我国宪法基本权利的程序保障——一种宪法解释的可能性[J]. 浙江学刊，2013（6）：169-176.

[19]林来梵. 人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案[J]. 浙江社会科学，2008（3）：47-55.

[20][美]杰瑞·L马肖. 行政国的正当程序[M]. 沈岿，译.北京：高等教育出版社，2005.

The “Material Guarantee” as A Kind of Basic Rights Security Mechanism

FENG Jianpeng

（Law School， South China University of Technology， Guangzhou 510006， Guangdong， China）

Abstract：

There is a materialrelated independent structure in Chinese Constitution which requests state providing considerable material supply to the basic rights， and it could be called “material guarantee”. Particularly， it contains three levels： the first one is a principle that all the basic rights should be material guaranteed; the second one is a part of some basic rights norm; and the third one is a basic right， the right to get material help. As a kind of basic rights security mechanism， “material guarantee” has positive significance because it insists the conditions of basic rights， and the states positive duty to liberties. However， the basic rights security mechanism which just focuses on material also has shortages： firstly， the material guarantee in large part only has symbolic meaning; secondly， the realization way of material guarantee is unclear; thirdly， the state intervention behind material guarantee could be bad for basic rights. So we need a more systematic basic rights security mechanism. The mechanism which contains the due process as method and the human dignity as value goal could be more complete and proper.

Key words：

basic rights security mechanism; material guarantee; institutional guarantee; procedural guarantee

（责任编辑：余树华）