规范性文件备案审查法律制度缺陷分析

罗建明

经过60多年的发展，我国已经形成了宪法、法律、法规、规章等各法律渊源的备案审查法律体系，但由于社会主义初级阶段法律规定的粗疏，还存在不少法律缺陷。

一、部分法律规定逻辑混乱

（一）决议决定的相关规定存在矛盾。我国现行法律对有关决议决定的相关规定表述不严谨，甚至出现前后矛盾的现象；且未对各级人大及其常委会决议决定的使用、区别作明确规定。对这两种规范性文件撤销的法律依据主要出现在宪法第六十二条、第六十七条，地方组织法第八条、第四十四条和监督法第二十九条等五个法律条文中。但上述法律条文中或存在以下逻辑层面的问题：

一是地方组织法同一条文之间的逻辑矛盾。从宪法、地方组织法关于改变或撤销的四个法律条文可知，只有全国人大常委会作出的是决定，其他地方各级人大及其常委会作出的都是决议。地方组织法第八条、第四十四条分别赋予了地方人大及其常委会改变或撤销决议的权力，但也就在同一个条文中又分别赋予他们作出决定的权力，同一条文的前后项之间显属逻辑矛盾。

二是地方组织法与监督法之间的逻辑矛盾。地方组织法第八条、第四十四条只赋予了地方各级人大及其常委会改变或撤销决议的权力，而监督法却赋予地方各级人大及其常委会改变或撤销决议、决定的权力。笔者私以为，可能立法机关在制定监督法时发现不能将规范性文件的性质与制定机关混为一谈，但显而易见，监督法的效力等级不能与地方组织法的效力等级相抵触，更为重要的是，这部规定“规范性文件备案审查制度”的监督法，其存在本身就已导致法律的位阶冲突。

三是法律规定与监督工作的实践脱节。我们从人大监督工作实践对决议决定进行考察：内容上的区别一般主要定性为，凡属程序性的、批准性的文件是决议，如各级人民代表大会批准工作报告的决议、批准财政预算的决议等等，其指向性主要涉及“一府两院”；而实体性的文件则是决定，是有明确行为规范的规范性文件，如全国人大常委会通过关于加强网络信息保护的决定，河北省人民代表大会常务委员会关于废止部分法规的决定等。制定主体上无明显区别，地方人大作出的规范性文件大多数是决议，也有地方人大作出决定的案例，如池州市二届人大第六次会议在2011年通过《关于建设主城区森林公园的决定》等；地方人大常委会作出的大多数是决定，也有地方人大常委会作出决议的案例，如各地人大常委会批准本级预算调整方案的决议等等。

由此可知，决议决定的区别不在制定机关的具体身份，而主要看是否有实质性内容。现状是，在地方人大及其常委会作出的决定决议中，构成规范性文件、规范群众权利义务较多的恰恰是决定，而经历过四次修正的地方组织法却没有将“决定”列入“改变或撤销”的监督内容之列，不能不说是立法上的一大遗憾。

（二）备案范围的相关规定逻辑混乱。从监督法第五章的内容可知，规范性文件的范围主要包括三个层次：第一层次是监督法第二十八条中的“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”，即本文所称法律性文件；第二层次是监督法第二十九条中的“下一级人大及其常委会作出的不适当的决议、决定和本级政府发布的决定、命令”；第三层次是监督法第三十一条中的“最高法院、最高检察院作出的具体应用法律的解释”。后面两个层次也即非法律性文件。笔者认为规范性文件不应该包括法律性文件，理由有二：其一，法律性文件的审查范围、标准、程序，在立法法规定中已经相当完善，无须在监督法中再次作出规定，且在监督法中也并没有作出比立法法中更详尽的规定，监督法第二十八条的立法目的纯粹是为了将法律性文件的范围列入规范性文件之中，除此再无意义。笔者认为，与其牵强地将法律性文件涵盖于备案审查范围，不如在第二十八条中明确规定规范性文件仅指非法律性文件。其二，如果将法律性文件作为特殊的规范性文件来看待，那么监督法第五章应系普通法律规定，而立法法第五章相应而言便属特别法；然而就法律位阶而言，立法法是九届全国人大三次会议通过的基本法律，而监督法却是十届全国人大常委会第二十三次会议通过的一般法律，为实施低位阶的法律而适用高位阶法律，我国的立法实践尚无此先例。

（三）地方性法规存在越权立法现象。规定地方国家权力机关的职责是法律的保留事项，地方各级人大常委会能够对哪些规范性文件进行备案审查，监督法在第五章作了明确规定，即上一子目论述的三个部分。监督法第二十九条采取的是封闭式立法，仅仅是授权省级地方人大常委会可参照立法法的相关规定，制定备案审查的相关程序性规定，但对文件制发主体、文件备案范围等方面未予授权，即地方性法规在这两方面不得突破监督法的规定。然而实践中，不少省级人大常委会在制定地方性法规时却都有所突破，有的增加了制发主体，如河南、安徽、黑龙江等省规定了各级人民法院、人民检察院制定的规范性文件要报同级人大常委会备案；有的增加了备案范围，河南、湖北、黑龙江、湖南、山西等省通过列举文种、开放式立法等方式扩大了政府向同级人大常委会备案审查的范围。笔者认为，这些地方性法规都是违反上位法的规范性文件，存在越权立法现象。

二、相关制度缺乏有效衔接

我国的政体是人民代表大会制，地方人大常委会监督地方“一府两院”，行政机关上下级之间是领导关系，司法机关在审理行政案件时实行附带审查制。这就决定了我国的规范性文件备案审查形式主要有立法监督、行政监督和司法监督三种。但由于法律本身以及其他方面的缺陷，这三者之间目前还缺乏有效的衔接。

（一）双重备案审查制度之间缺乏有效衔接。我国现行法律确立的是同级人大常委会和上级政府都有权对政府规范性文件进行备案审查的双重备案审查制度。而有关审查机制衔接的法律规定却存在天生缺陷，导致存在一些问题。其一，备案审查主体之间缺乏衔接。根据地方组织法第五十五条和第四十四条第（八）项的规定，地方人大常委会依法监督、审查的是同级政府的规范性文件；根据地方组织法第五十九条第（三）项的规定，政府依法监督、审查的是下级政府和同级政府部门的规范性文件，也就是说，政府依法监督、审查的不限于下一级政府规范性文件；由于政府上下级之间是领导关系，根据宪法第八十九条第（十四）项、地方组织法第五十五条的规定，国务院可以改变或撤销地方各级政府的决定、命令。从理论上讲，这就导致国务院和县人大常委会可能对同一件县政府的规范性文件进行审查，于是问题立即出现，双重备案审查制度中同级人大常委会、上级政府两个审查主体之间的审查意见不一致时，该作何处理？但现行法律中并未对此作明确规定，即使两个审查主体之间的沟通协商机制亦无章可循。其二，备案审查制度异化为两种制度。一方面，在人大系统，由于人大机关从事备案审查的人手不足等现实原因，许多地方性法规都确立了被动审查原则，实践中备案审查制度往往异化为只备案不审查的备案制度；另一方面，在政府系统，法律规定政府可以改变或撤销下级政府的决定、命令，并不限于下一级政府，从理论上可能造成上两级政府即可改变或撤销下级政府的决定、命令，而该上两级政府则是无须备案的。备案审查制度在实际操作中被异化为备案和审查两种相互脱节、互不“干涉”的制度。

（二）与行政复议制度缺乏有效衔接。行政复议法第七条规定，公民、法人或其他组织在行政复议时，认为行政机关的具体行政行为所依据的非法律性规范性文件不合法，可以一并向复议机关提出审查。该法第二十六条也规定了对规范性文件的两种处理结果。但这些规定均与监督法缺乏有效衔接。要而言之，存在以下三种情况：一是复议机关为文件制定机关。如果该机关认为需要改变或撤销规范性文件，这便与同级人大常委会的备案审查结果产生冲突，应如何与人大常委会沟通，改变、撤销或者重新发文、备案的程序如何？相关法律没有规定。二是复议机关为文件制定机关的上级机关。如果该机关认为需要改变或撤销规范性文件，这便产生了上级政府是否需要遵守先前人大常委会的备案审查结果？便与同级人大常委会的备案审查产生冲突，又回到了双重备案审查制度之间缺乏衔接的悖论。三是复议机关为文件制定机关的下级机关。根据行政复议法第二十六条规定，复议机关应当按照法定程序转有权处理的行政机关处理，因我国实行的是双重备案制度，复议机关是否要告知原备案审查的地方人大常委会，经由何种程序告知？相关法律亦没有规定。另外，如果地方人大常委会对规范性文件备案审查时，该文件若涉及行政复议，是否需要中止复议，人大常委会的审查结果又如何向复议机关反馈，反馈后复议机关作何处理等？相关法律同样未作规定。

（三）与行政诉讼缺乏有效衔接。在行政诉讼中，法院对其他规范性文件的附带审查仅具有个案效力。这就导致两方面的问题：一方面，地方人大常委会审查结果在判决中的适用问题。其一，如果地方人大常委会在法院判决之前已经对规范性文件的合法性作出了判断，法院应当依据这一判断对案件作出裁判，因为地方人大常委会的判断效力高于规范性文件本身的效力。其二，如果规范性文件在法院的裁判中得到适用，而地方人大常委会又将该规范性文件撤销，那么该案应该启动再审程序，该文件应当视为案件的新证据。法院与地方人大常委会关于规范性文件的沟通衔接问题，由此足见重要性和“紧迫性”。然而，在司法和备案审查工作的实践中却并不尽如人意。另一方面，法院在审理个案中发现规范性文件不适当，有可能会向政府发出司法建议书，但更多的现实情况是，由于人财物受掣于政府等诸多司法体制方面的原因，而未将这些问题向政府反馈，甚至不予受理。如，某市某区政府在2013年9月30日出台的《某市某区户籍管理城乡一体化改革实施细则》中规定，需落户在该区的居民，购房人均面积（建筑面积）不低于上年度某市城镇居民家庭人均住房面积，这一规定明显与《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》相矛盾，居民李某诉区公安分局履行户籍迁移案行政诉讼，并以该《细则》违反国务院的相关规定为由，提请某市中级人民法院附带审查，某市中级人民法院对该案不予受理。

（作者系浙江省嘉兴市人大内务司法委员会副主任委员）