公司法结构变革之逆向思维——以公司法对司法解释回应之视角*

荣振华

(西南政法大学民商法学院，重庆 401120，大连财经学院，大连 116622)

公司法司法解释按字面理解就是法院对公司法所作的解释，也就是说先有公司法，然后法院再依据公司法的相关规定在裁判中运用各种法学解释方法对公司法进行相应的解释。依循这个思路，公司法似乎没有必要对公司法司法解释进行回应，它应该更多考虑的是规范的公司及公司利益相关主体的权益。但我们不能忽略的一个事实是公司法虽然是人民代表大会制定的，但绝大多数民众对其内容都一无所知，甚至公司的利益相关主体对其认知态度也是如此〔1〕本人对大连市多种类型公司的一些经理人进行调查，其中有一项你对公司法中规定的经理法定职权知道多少?多数人对其法定职权不关心，或不知道，或更关注公司赋予其多大职权，或者认为在日常工作开展中，法定职权范围对经理工作的开展没有影响。，这些主体并没有如法院的公司法案件审理的法官们，每天都在以公司法为媒介解决与公司有关的纷争，这些主体只有遇到相关纠纷或者行为障碍，需要预见其行为的范围时，才会关注公司法。诚如一个偶尔使用锤子的人只想要一个用起来感觉还不错的锤子，能够相当省力地将钉子钉上，并不希望花太多的时间去思考他的锤子，或者其他的什么工具本身。他只希望将工具拿起来，用于某个具体的任务，用完了再放到一边。也就是说公司法对于公司或公司利益相关主体而言，只是个工具。至于这个工具是否好用，如何完善它，一般情况下偶尔使用者与常使用锤子的木匠或制造锤子的人相比而言，改进锤子的动因势必会少很多。而法院就是常使用锤子的木匠。因此，从应用视角来看，“公司法首先是裁判规范，其次才是行为规范”。〔2〕韩世远.裁判规范、解释论与实证方法［J］.法学研究，2012，(1):46.公司法关注的适用者，除了公司及其利益相关主体外，还应关注另外一个适用主体，那就是法院。诚如曼尼学者所言，经营者不如法官那样，有能力并且也愿意就特定的案件争论不休，追求得到“精准答案”，经营者也不会像学者那样一丝不苟地去追求真理，更不会像科学家一样在高度专业化的领域中精益求精地探求更为完善的方法〔3〕Manning，The Business Judgment Rule and The Directors'Duty of Attention，39 Bus Law，1984.。为此，本部分主要论题为公司法对司法解释回应的缺位，并分析回应缺位的原因及因回应缺位而引发司法实践的微观障碍，进而提出公司法回应司法这一主体所需要进行的宏观结构的调整。

一、公司法立法对司法解释考量缺位发展为个别吸纳

1993年公司法颁布之前，最高人民法院就对公司某些法律问题进行回复，虽然鲜有直接体现公司字样，但由于当时不存在以公司为规范对象的法律，只有行政法规，而且行政法规将公司界定为企业。即:1988年6月25日，国务院颁布的《私营企业暂行条例》，规定私营企业可以采用独资企业、合作企业和有限公司三种形式，并且将有限责任公司定义为投资者以其出资额对公司负责，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业。为此，当时最高人民法院以“企业”这一名称进行相应司法解释。1993年公司法颁布以后，经过了三次修改，分别为1999年、2004年和2005年。这三次修订，前两次属于因经济发展需要而微调，第三次修订则完全是规模宏大的修订。仔细研究这三次公司法的修订，可以看出，最高人民法院对公司法的影响力逐渐增强。

(一)1993年公司法对司法解释〔4〕我们国家是从1997年开始对司法解释的形式进行界定，也就是说1997年之前，司法解释的形式是多样性的，为此，为了便于分析，本文将司法解释及司法解释性文件统称为司法解释。未予以充分考量

1993年公司法颁布实施之前，最高人民法院在公司制度方面就有一定的经验积累。我国公司法与公司的关系并不是先有公司法，再因公司法引导公司产生，而是先有公司这一市场主体形式，然后因各种需求因素的合力再产生公司法。这一现象诚如罗马的公司，“希腊、罗马的公司早已经依事实而存在，从未依法律而存在。”“当人们偶然间意识到公司是法律或政府所面临的一个问题时，公司或许早已存在若干世纪了。”〔5〕Max Radin，The Legislation of the Greeks and Romans on Corporations，Columbis Univ.Press，1909，p.34-35.最高人民法院在公司制度方面的经验来源之一是企业制度，也就是说，在公司法没有颁布之前，公司已经以一个市场主体形态活跃在经济活动之中，最高人民法院在公司法缺位的情况下，结合其他法律法规的相关规定，对公司纠纷案件运用法理尝试性地进行解释，这些解释是长期司法实践经验的科学总结。

在1993年公司法被全国人民代表大会通过之前，最高人民法院在司法解释上对某些公司法制度进行了实践性探索。涉及到企业的司法解释共15条，主要表现在七个方面:一是企业关闭时，诉讼当事人的确定，法［经］复［1987］42号;二是公司资不抵债，开办公司或企业对公司债权承担连带责任，1988年4月12日，最高人民法院对浙江省高级人民法院的电话答复;三是开办单位对开办企业债务承担问题，［89］法经函字第24号;四是企业的经营范围以工商核准登记为准，越经营范围经营无效，法经［1990］第101号;五是企业与企业投资者人格独立，法［经］函［1991］94号;六是分支机构与投资企业为部分与整体关系，法［经］函［1991］38号;七是瑕疵出资问题，经他［1993］22号。

对于上述七个问题，的确有些制度在公司法中有所规定，如公司清算过程中，其主管部门可以成为清算组成员，并且清算组可以代理公司进行诉讼。再如公司应当在经营范围内从事经营活动〔6〕1993年公司法第11条。。然而，仔细研磨公司法法条和当时立法资料〔7〕参见卞耀武.关于对《中华人民共和国公司法(草案)》的意见的汇报［A］.王保树，崔勤之.中国公司法原理［C］.北京:社会科学文献出版社，1998.附录七、附录八、附录九;宋汝棼.参加立法工作琐记(下)［M］.北京:中国法制出版社，1995.283-284;方流芳.公司审批制度与行政性垄断——兼论中国公司法的走向［J］.中国法学，1992，(4);江平.新编公司法教程［M］.北京:法律出版社，1994.18-19;方流芳.试解薛福成和柯比的中国之谜［A］.梁治平.法治在中国:制度、话语与实践［C］.北京:中国政法大学出版社，2002.，我们不难发现，公司法立法过程中，鲜有参考最高人民法院的司法解释，起到影响作用的主要是行政主体。从1980年初期规范意义的公司立法活动开始，起草公司法的主体为国家经委和体改委，1986年1月，国家经委完成了《有限责任公司和股份有限公司条例草案》(征求意见稿)，随后，根据征求意见和建议，起草小组又分别拟定了《有限责任公司条例》(送审稿)和《股份有限公司条例》(送审稿)，并于1987年将这两个条例的草案上报国务院，国务院认为股份公司尚属试点性质，不宜在全国以行政法规形式加以规定，而有限公司在实践中已积累了较多的经验，可以先行通过。1991年国务院法制局与国家体改委会同有关部门对《有限责任公司条例》进行反复修改，最终在该年8月形成《有限公司法(草案)》，再次提交国务院常务会议审议，由于有限公司法与全民所有制工业企业法的关系，以及国有独资公司是否列入等问题没有解决，为此，未获通过。然而1992年春邓小平南巡讲话后，股份制企业发展迅速，为适应经济发展需求，1992年5月15日，国家体改委〔8〕1988年国家经委被撤销，公司法的起草工作转由国家体改委主持。正式发布了《股份有限公司规范意见》(共计12章119条)和《有限责任公司规范意见》(共计11章79条)，随后各相关部、委、办也相继发布了十余项配套文件，初步形成中国公司法律制度体系。而且地方政府也尝试着出台地方性公司法规对公司制度予以规范，如1986年9月的《广东省经济特区涉外公司条例》，深圳市的《深圳市有限责任公司暂行规定》等地方性公司法规，也为全国统一公司立法提供了有益经验。1992年7月《有限责任公司法(草案)》再次提交国务院常务会议并获原则通过，但在同年7月28日，七届全国人大常委会第27次会议上〔9〕在此会议上国务院法制局局长杨景宇对《有限责任公司法(草案)》进行说明，将有限责任公司法调整范围在不打破现行法律、行政法规已经确立的企业立法体制基础上，在中国境内由两个以上公有制(全民或集体)企事业单位作为股东出资举办的有限责任公司适用于《有限责任公司法(草案)》，而私营有限公司仍适用于《私营企业暂行条例》，并参照本法执行，外商投资企业、私营企业之间相互联营或同其他企业联营而举办的有限公司，参照本法执法。，全国人大常委会委员审议认为，草案确立的调整范围太窄，没有突破按不同所有制进行企业立法的作法，而不予通过。1992年9月初，第27次会议闭幕后，由全国人大法工委起草公司法。法工委在原有《股份有限公司条例(草案)》、《有限公司条例(草案)》、《私营企业暂行条例》、《股份有限公司规范意见》、《有限公司规范意见》和《有限公司法(草案)》等六部立法资料基础上，广泛征求意见，其中提到了法院等单位掌握的情况、意见和看法，至于法院哪些意见，没有着重强调，与其他单位一样只是一笔略过〔10〕卞耀武.新中国第一部公司法——公司法的制定过程和基本特点［J］.人大工作通讯，1994，(5):23-26.，并参考其他国家和地区的公司法，起草了《公司法(草案)》实稿。并经过三次审议，最终于1993年12月29日通过《公司法》〔11〕参见《中国法律年鉴》编辑部.中国法律年鉴——1990［M］.北京:中国法律年鉴出版社，1990.281;《中国法律年鉴》编辑部.中国法律年鉴——1992［M］.北京:中国法律年鉴出版社，1992.301;《中国法律年鉴》编辑部.中国法律年鉴——1993［M］.北京:中国法律年鉴出版社，1993.353-354;《中国法律年鉴》编辑部.中国法律年鉴——1994［M］.北京:中国法律年鉴出版社，1994.517;方流芳.中西公司法律地位历史考察［J］.中国社会科学，1992，(4).。为此，方流芳学者称公司法只是公司历史的一个总结——一个需要根据当下情形不断修正的总结〔12〕方流芳.试解薛福成和柯比的中国公司之谜［A］.梁治平.法治在中国:制度、话语与实践［C］.北京:中国政治大学出版社，2002.316.。也就是，从公司法起草到通过的全过程，公司法中绝大部分内容都是在前面所述的六部行政法规之基础上形成的，鲜有考量最高人民法院上述司法解释。

(二)1999年及2004年修订公司法对司法解释零回应

1993年公司法颁布之后，至1999年12月25日公司法修订之前，最高人民法院有关企业方面的司法解释24个，并且对公司制度所进行探索性解释主要有以下八方面:一是某主体开办的其他企业被撤销、歇业、视同歇业的，或投资不足、抽逃出资，或不具有法人资格，其民事责任区别情况承担问题，法复［1994］4号、法复［1997］6号、法释［1997］1号、经他［1997］30号、［1997］法经字第389号;二是控制股东拒开董事会提起诉讼，致使其他股东利益受损，其他股东可提起诉讼，即股东派生诉讼雏形，法经［1994］269号;三是两个公司共同一个法定代表人，此法定代表人代表两公司签订抵押合同，如不损害其所代表的各个法人的利益，则合同有效，法函［1995］33号;四是企业法人分支机构为法人组成一部分，法函［1995］274号;五是股东对公司享有的破产债权不能与其未出足的注册资金相抵销，法函［1995］32号;六是金融机构、会计师事务所出具不实的验资报告责任承担，法复［1996］3号、法函［1996］56号、法释［1997］10号、法释［1998］13号;七是企业法人注册资金未达到法定最低限额，民事责任承担及其所签经济合同效力，法复［1997］2号;八是债权转股权问题，法经［1998］15号。这八方面问题虽然有一部分是最高人民法院审理企业纠纷所遇到的法律问题，但对公司这一企业法人具有同样的借鉴意义。然而，1999年全国人大常委会修改公司法只是增设了国有独资公司设立监事会及其组成、职能等内容，并且增加高新技术的股份有限责任公司的发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例，公司发行新股、申请股票上市的条件，由国务院另行规定〔13〕全国人大常委会关于修订《中华人民法共和国公司法》的决定(1999年12月25)。参见赵文岩.2004年公司法修改大事记［EB/OL］.［2013-04-06］.http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=25340.。显然，1999年修订的公司法并没有对最高人民法院所做的司法解释进行相应回应。

1999年之后，2004年公司法修订通过之前，最高人民法院已存在直接对纯粹公司制度进行回应，主要有27个，体现在十个方面:一是企业法人资格归于消灭，以工商注销营业执照为准，法经［2000］24号函、法释［2000］23号函;二是公司或企业董事、经理、法定代表人、分支机构保证或担保合同效力问题，法释［2000］44号;三是借款人帮他人注册资金虚假公司责任承担问题，［2001］民二他字第4号;四是企业公司制改造债权人保护问题，法［2001］105号、法释［2003］1号;五是上市公司涉证券民事赔偿案件责任承担问题，法明传［2001］100号、［2003］民二他字第22号;六是出资人未出资或者未足额出资，验资金融机构责任承担问题，法［2002］21号;七是股东提出强制解散不予受理问题，［2002］民立他字第1号;八是股权出质无登记是否对抗第三人问题，［2003］执他字第6号;九是公司股东若有增资瑕疵，责任承担问题，［2003］执他字第33号;十是发起人股份转让期间限制对股权转让协议效力的影响，［2002］执他字第22号。这十个方面的内容以公司法微观制度为主，涉及公司及公司利益相关主体，尤其是股东权益的纠纷较多一些。可是，2004年8月全国人大常委会对公司法进行修订时，只是删除了“股票采用溢价发行的，须经国务院证券管理部门批准”这一规定，并没有对最高人民法院在公司法方面所做出的探索进行回应，也没有回应最高人民法院在审判中所遇到的问题。

(三)2005年修订公司法对司法解释的个别吸纳

2005年公司法修订相对于前两次修订而言，可谓“全面”修订，据学者粗略统计，2004年修订的公司法对原有公司法增、删、改条文总数达224条之多，其中新增条文41条，删除条文46条，修改条文137条，没有任何改动的条文仅占原公司法条文总数的10%还不到，同时，许多修改不只是文字的简单改动，而是制度和规则的重新设计〔14〕龙卫球.规则嬗变与市场经济:中国民商经济法治建设三十年［EB/OL］.［2013-03-20］.http://www.lawinnovation.com/html/cxwx/007470.shtml.。例如公司人格否认制度、异议股东回购请求权、股东派生诉讼制度、会计师事务所等中介机构虚假评估责任承担、强制司法解散制度、股东知情权等都是2005年公司法修订时新增或完善的制度。在2003年11月最高人民法院公示的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》(一)(征求意见稿)中，最高人民法院对这些制度从审判视角进行了相应制度的构建，如第36条股东知情权，第37条有限责任公司异议股东回购请求权，第39条和第40条股东请求撤销股东会决议权及股东请求股东会决议无效确认权，第44条股东代表诉讼权等等。最高人民法院的司法解释性文件中也对现行公司法某些制度做出了系列探索，如金融机构、会计师事务所出具不实的验资报告责任承担，法复［1996］3号、法函［1996］56号、法释［1997］10号、法释［1998］13号、法［2002］21号，一些地方级人民法院也发布了一些“非法身份”的司法解释文件对此类制度进行尝试性规定，如2003年6月3日，江苏省高级人民法院发布《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》中的第17条尝试着构建股东派生诉讼制度〔15〕《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》(2003年6月3日江苏省高级人民法院审判委员会第21次会议通过)第17条，股东代表诉讼，公司高级管理人员或控股股东等以不当行为侵害公司利益，公司在不当行为控制之下不能或怠于以自己名义主张权利，公司股东代表公司利益对不当行为人提起诉讼的，人民法院应予受理。提起诉讼的原告应是公司现任股东，被告应是作出不当行为的董事、监事、经理等高级管理人员、控股股东以及相关交易的相对人，公司应作为第三人参加诉讼。。

虽然，我们从公司法修订草案的立法说明材料来看〔16〕曹康泰.关于《中华人民共和国公司法(修订草案)》的说明［EB/OL］.［2013-03-20］.http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2005-10/27/content_5343120.htm.赵文岩.2004年公司法修改大事记［EB/OL］.［2013-03-20］.中国民商法网，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=25340.，很难推定出2005年公司法创设的立法制度完全源于最高人民法院的司法解释，毕竟从公司法立法相关资料上，并没有明确示列出2005年修订的公司法哪一条是考量最高人民法院或地方人民法院的司法解释因素的基础上而生成的。但是从公司法立法过程来看，其的确广泛借鉴了经济、社会和法治都比较发达的国家的立法经验，并博取众家之长为我所用，但在制度设计时考量中国自己在长期法制实践中所形成的行之有效的经验和成果似乎不够。从前期最高人民法院和地方各级人民法院所探索的实践成果来看，公司法立法似乎考量司法成果因素不是很多，也就是说，公司法立法应当对立法前经验(包括立法前的司法经验)进行有效而充分的利用〔17〕陈甦.司法解释的建构理念分析——以商事司法解释为例［J］.法学研究，2012，(2):6.。如果公司法充分考量了司法经验，就不会在公司法颁布实施后短期内〔18〕公司法于2006年1月1日生效实施，最高人民法院于2006年4月28日发布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》。公司法司法解释相继出台，毕竟司法解释是针对法律适用过程中所做的解释，其形成与积累需要一定时间。

二、司法解释考量缺位的原因、宏观影响及微观效应

如果说前两次修订公司法，是行政目标抑或政策目标所引导，那么，2005年公司法的修订，应该是最高级人民法院、地方人民法院、公司以及专家学者等主体联动的结果。但是人们对公司法功能的认知，多半从规制范围为视角，认为公司法是规制公司、股东及高级管理人员的法律，再作扩大理解，强调公司社会责任。鲜有研究主体对公司法另一个使用主体进行考量，那就是法院。为此，公司法在修订中侧重于中小股东的保护，侧重于债权人保护制度构建，侧重于公司设立、运营等相关制度的设计，却没有在公司法结构中注重修订前司法解释所做出的努力及法院的需求，以至于公司法出台后，最高人民法院随之出台司法解释以满足审判实务的需求，地方各级法院也纷纷出台地方性司法解释性文件以应急地方法院运用公司法无法解释的“疑难杂症”。究竟是什么原因导致公司法结构中对法院这一应用主体考量缺位，除法制环境等社会发展合力因素之外，研究主体及立法主体的认知也影响了公司法修订时对法院这一主体的关注，从而引发了公司法在司法审判中的微观障碍。

(一)司法解释考量缺位的原因

1.法制环境等社会发展合力因素影响

(1)1993年公司法未予以充分考量的合力因素分析

1978年至1992年是计划经济向市场经济转型时期，计划经济的计划色彩在一定程度仍然存在〔19〕1984年中共十二届全会通过的《中共中央经济体制改革的决定》明确经济发展为“有计划的商品经济”对行政权力取代价值规律成为经济运行的指挥棒，国家计划取代市场成为资源唯一配置手段的局面予以实质性的突破。。正如有学者所言，中国正处于从计划经济向市场经济转轨阶段，过渡期的利益调整，使行政权力的强度更强〔20〕姜彦君.中外行政性垄断与反垄断立法比较研究［J］.政法论坛(中国政法大学学报)，2002，(3):79.。为此，大量的宏观及微观经济决策由中共中央和国务院及其经济管理部门作出，最高人民法院较少参与经济政策的制定，而且审理理念受行政机关影响较大〔21〕郑天翔在1986年的最高人民法院报告中强调，由于大理的经济纠纷是由行政部门、经济管理部门和有关各方面调解解决的，人民法院审理经济纠纷案件也实行着重进行调解的原则。参见郑天翔.最高人民法院工作报告——1986年4月8日在六届全国人大四次会议上［J］.中华人民共和国最高人民法院公报，1986，(2).这次会议之后，各地法院便成立专门的经济纠纷调解中心，由于存在问题过多，在1990年之后渐被取消。参见高昌礼:《在全国高级法院院长座谈会上的讲话》(1993年7月27日)。，为此，最高人民法院在公司审判经验方面不是很多。

再有，最高人民法院功能定位处于摸索阶段。虽然最高人民法院于1979年9月设立经济审判庭，但对经济审判庭功能定位得不是很清楚。如1980年8月8日，最高人民法院发布的《最高人民法院经济审判庭关于人民法院经济审判庭收案范围的初步意见》中，将经济审判工作归类为三类，经济纠纷案件;经济犯罪案件;涉外经济案件。并且审理经济纠纷案件，可以不受诉讼当事人诉讼请求范围限制，具有强烈的国家干预色彩。直至1982年1月14日，最高人民法院决定经济审判庭不再审理经济犯罪案件，转为刑事审判庭审理。正如有的学者所言，这个时期的最高人民法院或多或少扮演了本应由行政机关扮演的角色〔22〕侯猛.中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入［M］.北京:法律出版社，2007.58.。对此，最高人民法院在工作总结中也对这段历史予以客观的评价，“1978年改革开放初期到1990年，最高人民法院管理民商经济事务的范围逐渐从传统的自然人之间民事纠纷拓展到法人之间的合同及权属侵权纠纷，规制经济的领域越来越广〔23〕李国光:《认清形势，统一认识，积极应用，努力开拓入世工作新局面——在人民法院入世审判工作座谈会上的讲话》(2001年11月20日)。换言之，这个期间，最高人民法院审理企业案件也多半以合同和侵权案件为主，鲜有接触到纯粹公司案件。

同时，与公司有关的直接立法缺位等综合因素也促使最高人民法院不可能直接对公司这一主体做出司法解释。我们国家在20世纪80年代中期开始兴起一般“公司热”，而且公司滥用现象十分普遍，但大多是“行政性公司”〔24〕参见中国社会科学院工业经济研究所组织处.经济发展与经济改革［M］.北京:经济管理出版社，1988.503;蔡立东.论公司制度生成的建构主义路径依赖［J］.法制与社会发展，2002，(6):85-91.、“皮包公司”和“挂名公司”，并没有真正体现公司应有的性质，严重阻碍了公司制度正常健康发展。为此，国家随后开始“清理整顿公司”工作，对全国现有的29万多个公司进行整顿清理〔25〕1989年7月28日，中共中央政治局通过的《中共中央、国务院关于近期做几件群众关心的事的决定》，其中第一件事就是进一步清理整顿公司。载《人民日报》1989年7月29日第1版。。国务院也陆续发布、批准了一系列清理整顿公司的政策文件，其间也制定了一些行政法规、行政规章〔26〕1988年10月3日《中共中央、国务院关于清理整顿公司的决定》;1989年8月17日《中共中央、国务院关于进一步清理整顿公司的决定》。。并对公司的设立采用许可主义，必须经有关政府部门审批，也就是行政部门、经济管理部门是公司规制的主体。再有，在当时历史背景下，公司对社会经济的影响并非成为经济发展的主流。为此，做为最高人民法院所做出的司法解释主要针对企业，而且主要针对开办主体与被开办主体在债务清偿之间关系的理顺问题做出司法解释。1993年公司法出台之前，我们国家没有直接公司立法，社会各阶层对公司的认知“乱象丛生”，最高人民法院在对公司没有充分认知的情况下，不可能创设性进行司法解释。而且大量的经济纠纷以非诉方式解决，加之最高人民法院对政治的敏感度等等综合因素的合力下，催生了1993年公司法，这种非反映公司本质需求的外生性公司法从其颁布实施那刻起就潜含了许多问题。

(2)1999年及2004年修订公司法对司法解释零回应之原因分析

1993年公司法出台的历史背景是在公司法理论对公司制度不够熟悉，实践又刚刚运行，为了适应国企转制的过渡需要，公司法本身就具有强烈的现实功利主义色彩。而且在这种现实功利义色彩的影响下，立法者结合国家相关政策和现实法制环境的需求，分别在1999年和2004年对其进行了修订。但是这两次修订只能称其为应实事需求而进行的应景式的微调。

1999年8月20日中共中央、国务院发布《关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》，国家也采取了一系列加速高新技术产业发展的政策，这些政策引发社会上新一轮创办高新技术企业的热潮，而公司法规定的企业改制上市“门坎”阻碍了高新技术产业的融资和发展〔27〕张晓原.培育高科技产业资本市场营造高科技——全国人大常委会关于修改《公司法》决定简介［J］.科技与法律，2000，(1):104.，为此，全国人大常委会修改《公司法》以迎合国家经济政策变更之需求。这一点我们可以从全国人大常委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定中得以佐证。“支持有条件的高新技术股份有限公司进入证券市场直接融资，有利于高新技术产业发展……根据高新技术股份有限公司的特点，其上市交易的股票在现有的证券交易所内单独组织交易系统，进行交易。”对此次公司法的修订，学者们也给出中肯的评价，“这次修改并未解决公司法存在的实践上已经证明不当，并且在理论上也已基本取得共识的一些问题。”〔28〕顾功耘.全面修订公司法的若干建议［J］.法学，2000，(4):47.

2004年7月1日因为《中华人民共和国行政许可法》正式生效。为了有效地与《行政许可法》相衔接，2004年8月又对公司法进行了技术层面的修改，删除了“股票采用溢价发行的，须经国务院证券管理部门批准”这一不符合行政许可法的规定，满足转变政府职能、改革行政管理体制的要求〔29〕全国人大常委会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定(2004年8月28日)。。诚如马克思所言，创造法律同创造历史一样，即不是随心所欲地创造，也不是在他们自己选定的条件下进行创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造〔30〕马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集(第2卷)［M］.北京:人民出版社，2004.603.。1999年和2004年修订的公司法就是在直接碰到的国家宏观经济管理或法制环境统一需求下所为的创造。

(3)2005年修订公司法对司法解释回应难以彰显的原因分析

如前所分析，2005年修订之前，最高人民法院对公司法的司法解释或司法解释文件已很广泛，但是我们很难在公司法修订的相关立法材料中找到公司法某个法条的构建与司法解释之间的关联，究其主要原因，相关立法资料过于注重修订后公司法制度最终结果的推销，而忽视制度来源的分析，以至于立法机关制定或修改公司法时，是否真正考量了最高人民法院对某些公司法制度的探索，不为立法者以外的主体所知。再有，在公司法修订之前虽然最高人民法院规制经济功能得以彰显，并在很大程度上制定一些经济公共政策，如最高人民法院通过《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》将党和国家的政策转化为司法解释重新对权利进行配置，但是最高人民法院这项功能似乎没有得到清晰化的定位，以致于在公司法修订前最高人民法院对相关制度的探索常常被忽略，而使某些公司制度完全蒙上“完全”外来移植的面纱。

2.立法者对司法解释所做努力的忽视

立法者对司法解释所做努力的忽视有多方原因，并非立法者主观意愿忽视最高人民法院司法解释及地方司法解释性文件的努力。立法者受外部环境的制度惯性以及思维路径依赖的影响，致使其潜意识中按照“惯性”修订公司法。立法者的立法行动要受到立法者的文化潜意识、价值立场、个人成长经历等非制度因素的影响和左右，例如文化或政治所确定的初始条件，能够推动制度沿着一条特定路径发展，尽管在没有转变成本时存在或许更有效率的替代选择，对这一路径的后续偏离或许将极为困难〔31〕See Ronald J.Gilson，Corporate Governance and Economic Efficiency:When Do Institutious Matter?Washington University of Law Quarterly，74(1996)，pp.329-330.转引自伍坚.章程排除公司法适用:理论与制度分析［D］.华东政法大学博士学位论文，2007.51.，这种外部环境的制度惯性及思维路径的依赖，促使立法者很难在公司法立法时思考公司法立法应有别于其他立法的特殊之处。虽然2005年修订公司法时，在诸多方面给公司法松绑，从总则到分则，从公司设立、运营，再到公司解散都增加了自由因子。然而在此我们不免要追问一句:这些自由因子的注入是否是在认请公司法秩序自身规律特殊性基础上，源于公司及利益相关主体的创造，还是国家或政府的设计产生?从公司法修法资料来看，显然后者的因素居多〔32〕曹康泰.关于《中华人民共和国公司法(修订草案)》的说明［EB/OL］.［2013-04-14］.http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2005-10/27/content_5343120.htm.。

再有，行政引导市场的主要力量及政治力量在某些程度上也主导了立法者意志。诚如钱穆学者所言，中国历史上一直是由政治来指导社会，不由社会来摇撼政治，由理想来控制经济，不由经济来规范理想〔33〕钱穆.国史新论［M］.北京:生活·读书·新知三联书店，2001.18.。从上述有关公司法对司法解释未予充分考量的分析可以看出，1993年公司法、1999年公司法的修订以及2004年公司法的修订的立法资料中，行政力量及国家相关政策对公司法的影响远远大于最高人民法院对公司法的影响。

(二)对司法解释考量缺位引发宏观影响以及微观效应

1.宏观影响

司法解释所做的努力被立法所旁落，必然会引发一种“立法司法双轨运行”互不回应而引发法律适用不知所从的混乱局面〔34〕2005年修订公司法之前，最高人民法院并没有形成有效的规范性司法解释，修订后的公司法与司法解释文件之间的不对接问题，还不是很凸显。破产法在2007年6月1日实施后，在其实施之前，2002年7月30日，最高人民法院依据1986年的《破产法(试行)》所颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》依然有效，其中有些破产程序问题以及债权认定问题，由于现行破产法没有涉及，人们还需援引2002年的破产法司法解释。致使人们对现行破产法某些规定产生不必要的质疑，减损现行破产法的效力。。一是修订的公司法对司法解释文件没有回应，致使最高人民法院在修订前发现的公司法问题，仍停留在司法解释文件层面。虽然司法解释性文件没有法律效力，亦不能如司法解释一样在法院判决文书中予以体现，但其为最高人民法院所出，最高人民法院在法院系统的政治权威地位，致使这类司法解释文件具有统摄地方各级人民法院审判之功效。所谓公司法修订，是立法者改进和完善原有法律的不足的过程，那么就需要对发现的公司法问题予以总结、回应。然而2005年公司法似乎并没有对司法解释或司法解释文件予以合理的回应，如［2001］民二他字第4号关于借款人提供资金帮助他们设立注册资金虚假公司责任承担问题，2005年公司法修订时对此并没有回应，民二他字［2003］第4号司法解释文件关于没有出资股东资格认定问题的回复，在2005年修订公司法时也没有对此类问题予以相应的规定。当然，对于［2001］民二他字第4号和民二他字［2003］第4号问题，最高人民法院在2011年公司法司法解释三第15条和第17条给予回应。但是，为什么公司法修订时对此类问题没有考量?致使此类问题在公司法修订后的5年内处于“无法可依”之状态。

再有，从1993年公司法颁布至今，最高人民法院及地方各级人民法院通过公司法审判实践，在公司法立法之外发展出一些新的公司法规则，这些规则一方面是公司及利益相关主体自治的结果，另一方面也是法院通过大量的审判工作对公司法私法秩序的发现，并通过审判对现行公司法的不足和局限加以改进，促进公司法适应社会变迁的需要，这一点优势是立法者所不具备的，换言之，公司法秩序的发现、改进及完善，仅凭立法者一己之力是很难完成。然而，立法者在公司法立法过程中恰恰忽视这个回应环节的考量，致使司法资源的浪费，也不可避免地使公司法司法解释以一种扭曲而缺乏效率的方式进行，同时，法院在审判过程中所发现的公司法私法秩序也不能在公司法修订中得到应有的回应。

2.微观效应

缺乏对司法解释回应的公司法在生效实施后，在实际应用中，尤其是在法院以公司法解决公司及公司利益相关主体的纠纷时，其微观障碍渐进产生。2005年公司法修订的最大特点是剥离行政权在公司法中的干预，赋予公司主体更多的自治，同时加大法院对公司事务的介入程度，但由于公司立法侧重于法院定纷止争的审判功能的发挥，并没有考量到法院可以在公司纠纷解决的过程中引导和发现公司秩序之功效。为此，很多制度的设计使法院审理公司诉讼纠纷时不免面临无从审判之困境。如股东是否可以请求法院强制召开股东会?是否可以强制符合分配利润的公司分配股息或红利?对于公司法中的新引进之制度，如股东派生诉讼、股份回购请求权之诉的诉讼管辖的确定，法院审理公司纠纷适用的程序与民事纠纷的程序是否应有所不同?再如公司法结构中，先行设计了有限责任公司的规范性条款，然后，再规定股份有限公司，并在股份有限责任公司规定中，许多制度的设计是援引有限责任公司，这两种公司有何区别，司法介入尺度是否一致?正如法院的实务人员所言，修订后的公司法在审判中会遇到以下问题:一是司法介入点难以把握;二是诉讼程序难以适用;三是法律条文难以援引;四案件受理难以操作〔35〕山东省高级人民法院民二庭.公司诉讼:在价值博弈中寻求平衡与和谐——关于审理公司诉讼纠纷案件的调研报告［J］.山东审判，2007，(1):36-37.杨靖，魏玮等.公司法修订以来公司诉讼案件审判实践中疑难问题的调研报告［J］.法律适用，2011，(8):32-37.。

三、在公司法结构理念中考量司法因素的构想

公司法做为自治法，其理应合理地确定符合公司及利益相关主体需求的私法秩序，促使公司参与社会经济活动的自由能够在更有保障及更有效率的水平上得以实现。如前所分析，法院的法官通过大量的审判工作，将公司法与每一个具体案件相结合，能够发现公司私法秩序，并促成其发展。同时，我们也不应忽视隐含于公司法内部的另外属性，即公司法具有裁判之属性，即为法官运用公司法处理公司纠纷提供指引或依据，这就需要在公司法结构中，适当地考量公司法可裁判因素。

尤其2005年公司法的修订，增加了法院介入公司法的制度条款，但对介入的程序通道以及介入尺度的原则把握显然是欠缺的状态。这种制度的欠缺会不会使2005年修订的公司法在剥离政府干预色彩的同时，增加介入公司法的主体法院异化为变相的行政干预〔36〕罗培新.填补公司合同“缝隙”——司法介入公司运作的一个分析框架［J］.北京大学学报(哲学社会科学版)，2007，(1):131.，为此，公司法结构构建的过程中，不应忽视法院这一因素。一方面公司法立法者应总结和吸纳我国司法实践中所形成的行之有效的公司法法理，如法院审判工作中发现的公司及利益相关主体所形成的公司行为惯例以及相关的司法解释，使之上升法律层面;另一方面构建法院介入公司法的通道及框定介入原则，避免上述学者所言的异化政府局面出现。符合社会需求的公司法不仅能够促使人们通过自治使其人格和自由获得最充分的发展和实现，而且也能使人们的基本自由和权利得到切实的保障。诚如张维迎所言，任何法律都有一个激励机制，都存在诱导人的事前行为。一个好的法律应该诱导所有利益相关者选择合理的行为，而不是只约束一部分人的行为〔37〕［美］保罗海恩，彼得勃特克，大卫普雷契特科.经济学的思维方式［M］.马昕，陈宇译.北京:世界图书出版公司北京公司，2008.序4.。

(一)对现有公司法结构进行重新定位

1.公司法条款及制度设计规范化定位

按照王保树学者对结构性的界定，即:公司法制度结构性突破是在公司法的制度建设中，那些牵一发而动全身的制度完善，诸如降低最低注册资本金、分期缴纳出资等等这些改革不具有结构性的突破，而是缓和公司资本规制〔38〕王保树.公司法的完善应有结构性突破［M］.商事法论集(第22卷)，北京:法律出版社，2012.1-3.。如果以此为结构性变更，那么公司法内某个条款或某个制度的规范化设计应不属于结构性改革。但是如果将这种似是而非的条款或不周延的制度进行规范化设计，则涉及到的制度便不是某一款法条那么简单了，这种规范性语言的梳理必然引发诸多公司法制度的进化、修整以及完善，为此，公司法条款及制度设计规范化定位，也属于公司法结构改革的一种。

提到公司法条款规范设计，不免要对其进行分类。对公司法规则的分类，在法律层面没有直接的法律规定规范的类型。学界对公司法规则进行了不同的分类，在此进行分析，以厘清公司法规则的类型，以便识别出似是而非不具有可操作性的规则，并将此类规则进行修整和完善，以有利于法院识别而正确运用的同时，也有利于公司法规范预见性功效的发挥。到目前为止，专门对公司法规则进行分类的主要如下表所示:

表1 公司法规则的分类

〔39〕M.V.爱森伯格.公司法的结构［A］.王保树.商事法论集(第3卷)［C］.张开平译.北京:法律出版社，1999.391-418.

〔40〕［加拿大］布莱恩·R.柴芬斯.公司法:理论、结构和运作［M］.林华伟，魏旻译.北京:法律出版社，2001.234-284.

〔41〕汤欣.论公司法的性格——强行法抑或任意法［J］.中国法学，2001，(6).

〔42〕王保树.公司法律形态结构改革的走向［J］.中国法学，2012，(1):106.王保树.公司法任意性法律规范适用的留意点［J］.国家检察官学院学报，2011，(1):148.

〔43〕江平.完善公司法理结构的基本法律问题［J］.财经，2002，(11).

〔44〕赵旭东.公司法修订的基本目标与价值取向［N］.法制日报，2004-11-04.

可见学者从不同视角对公司法规则进行分类，以期通过对公司法规则类型化方式找寻不同类别公司的制度或条款设计切入点，以便制度或条款设计符合不同类别公司本性需求，也有利于法院运用此类条款定纷止争。也就是说，这种分类对于公司法裁判功效之发挥有着至关重要的作用，明确的规则类型也会使公司及利益相关主体依规则规定产生正确的法律预期，同时对有限责任公司、发起设立的股份有限公司、募集设立的股份有限公司及上市公司规制条款的设计也有着不同侧重点规范的影响。然而，由于规则类型的相关立法缺位，致使公司法中许多规则的设计存在模棱两可的含义，法院在审判时无法因此类条款得出裁判结果，公司相关主体也盲然不知所从，学者们的认知亦没有统一〔45〕江平，赵旭东，陈甦，王涌.纵论公司法的修改［EB/OL］.［2013-09-10］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=23368.罗培新.填补公司合同“缝隙”——司法介入公司运作的一个分析框架［J］.北京大学学报(哲学社会科学版)，2007，(1):125-127.。如《公司法》第46条第2款对董事在任期内辞职的规定，董事在任期届满未及时改选，或董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。这个条款中的应当是强制性规范还是任意性规范，如果董事因客观原因而不能担任董事，导致董事人数少于法定人数，还要继续履行董事职务吗?如果董事主动辞去董事之职务致人数少于法定人数，那么辞职的董事又需承担何种责任?类似这种无法明确界定规范类型的条款还有很多，如《公司法》第45条规定有限责任公司董事会成员人数为3至13人，如果高于这个人数的董事会所做出的决议是否有效?3至13人是强制性规定，还是任意性规定?

现行公司法实施后，它的某些法律制度，因建构缺乏规范性而致使法院审判涉及相关制度时，无法找到适格的法律依据，如公司减资制度设计。公司法在公司减资的制度设计中对债权人采取前端保护措施，即:公司减资需事先通知债权人，则债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。但问题是，如果公司减资时没有通知债权人，那么债权人受损的权益应如何保障?公司因此应承担怎样的民事责任?再有，如果公司通过减资行为使形式资产与实际资产状况相吻合，并没有任何实际资产减少或流向股东，此时是否还有必要履行公司法所设计的事先通知以及提供担保或者提前偿债规则?同样的问题也出现在公司合并所涉及债权人保护制度设计。又如公司转投资制度的设计，如果公司转投资超过公司章程的限额，公司章程又没有规定这种行为的效力，那么超过公司章程限额的转投资的效力如何认定?

当然，如果对任何法律条款或法律制度本身进行深刻剖析，不难发现任何合理制度都包含着不合理因素，因为法律规范本身普遍性、确定性和一致性的属性，使其自身不可避免地存在着机械、呆板和滞后等不足。但是我们尽可能地在公司法条款设计或制度构建时考量公司法可裁判性因素，以增加条款或制度本身的可适用性和可操作性。从源头上减少法律的疏漏，减少不必要的司法解释空间。公司法并非仅仅是一种指引人们行为的社会规范，更多的是一种裁判规范〔46〕侯猛.法律引证的制度意义［J］.社会科学研究，2008，(2).。

2.总则设计中适当加入法院介入公司原则性规定

公司法总则中所设计的制度一般是反映了不同类型公司的共性问题。通读公司法的法条，我们不难发现，法院这一主体在不同类型公司的制度中都是不可或缺的主体，即然这一主体活跃在诸多公司制度中，那么公司总则中就应对这一主体的行为应有所回应。但回应的方式并不是对法院设定行为边界，也不是为法院设计介入方式，而是通过设计或完善公司本身原则来勾勒出法院界入公司法的边界。如公司维持原则的构建，在面对股东强制解散或封闭性股份有限责任公司某一股东的退出致使公司股东人数不符合公司法规定的2人以上的要求时，抑或休眠公司出现时，规定尽量采取多种救济手段，使那些具有市场发展潜质的公司能够维持下去。再有穷尽公司内部救济原则。公司做为一市场经营主体，其资产主要由两部分组成，有形资产和无形资产，公司内部矛盾纠纷处理对公司无形资产具有很大的影响。为此，在公司法总则中可以构建穷尽公司内部救济原则，在保护相应主体的合法权益时，尽量将矛盾内化于公司内部。

(二)公司法非诉程序的构建

公司纠纷不同于普通的民事纠纷，它有较高的司法效率需求，而且有些公司案件并非要定纷止争，而是请求法院确认某种事实的存在，而法院采取一般程序处理此事，可能会影响案件处理的速度，为此非诉程序这一对于解决部分公司纠纷具有固定的效率优势的程序制度为公司及公司相关主体所需求。

我国公司法并没有非诉程序的相关制度支持，即然公司法是实体法为主，程序法为辅，那么，这个辅助制度如何构建能够更好地使公司法中实体法的规定达致应然功效，还需统一在公司法层面建立与程序法相对接的制度接口，否则非诉案件以诉讼程序来审理，这种程序应用的错位，必然与公司本身的效率及追求营利性目标的属性相冲突，也使部分非诉案件的当事人承担了不必要的制度成本。

然而，在公司法中如何建立非诉程序机制，公司法的非诉程序与诉讼法中的非诉程序〔47〕虽然我们国家在2013年1月1日施行的修订后《民事诉讼法》中，最终没有采纳立法机关提出的建立非诉程序、公司特别程序等主张(理由是立法时机不成熟、争议较大无法达成共识、出台司法解释来细化等)，但是非诉程序为理论界和实务界所认可，并进行了深层次的探索。参见肖建国.回应型司法下的程序选择与程序分类——民事诉讼程序建构与立法的理论反思［J］.中国人民大学学报，2012，(4).有何区别，如何完成衔接。本人从《日本公司法》修法中增加公司法非诉程序的经验来看，公司法的非诉程序侧重于公司法非诉案件的确定，这一点我们可以参照《日本公司法》的操作方式，《日本公司法》第七编杂则中的第三章专门对公司非讼问题进行了相应规定，规定非讼事件的管辖及适用非讼程序的制度、相关资料的准备，其中对非诉公司事件进行了重点的罗列，共计10大类，即:转让股份;申请许可召集股东大会;申请选任或选定临时职务执行人;相关公司文件查阅;申请决定向股东支付股息或剩余财产价额;申请新股或自己股份处分的无效判决以及发行新股预约权的无效判决确定伴随的申请增减取回额案件;变更非正常设立事项、变更实物出资事件;涉及公司债之案件，如申请许可召集公司债债权人集会、申请认可公司债债权集体会的决议、申请解任公司债管理人等;公司解散的部分案件，包括申请解散公司命令、管理人的选任或解任等;公司清算的部分案件，包括申请许可清算公司的债务清偿、申请决定清算人的报酬额等等〔48〕王保树.最新日本公司法［M］.于敏，杨东译.北京:法律出版社，2006.465-479.，并且日本制定单行的《非讼案件程序法》，并在该法中专门规定商事非讼案件的解决程序，与公司法遥相呼应。

四、小结

公司法修订除了注重其规范主体的需求外，还应考量公司法的另外使用主体——法院。并对其在公司法适用领域所形成的成熟法理或发现的为人们所认同的公司法自成秩序予以整理。如此操作，一方面可以提高公司法某些制度的社会认同感，毕竟法院在公司纠纷裁判过程中，能够利用专业知识对现有法律存在问题以及公司相关主体潜在的公司惯例进行分析、归纳、总结，能够反映公司在我国发展过程中对法制需求动向，结合需求动向所建构的法律制度能够为被调整主体所接受。在这一点上，中国历史上清朝的《公司律》失败之教训足以为戒。另一方面可以整合公司法自我生成秩序中的多种形式的法律渊源，避免因立法工作过于重视制度创新和体系完整，而忽视公司法修订前公司内在秩序，形成僵化的公司法，无法探求公司法效率之本性，也不能反映公司实际有效的私法秩序，不能形成开放的公司法。

为此，我们在修订公司法时应充分考量公司法司法解释或司法解释文件这一因素，同时在公司法结构安排上还要考量法院审判人员对公司法的适用需求，将公司法的结构重新予以组合设计，突出有限责任公司、发起设立的股份有限公司与募集设立股份有限责任公司规则理念设计不同;尽量规范公司法条的设计，使公司法条款具有可操作性和可实施性;在公司法总则中通过对公司本身原则的设计来框定法院介入公司的边界原则，避免优质市场资源不必要地浪费或减损，如注重公司维持原则的适用。如司法强制解释制度，需要穷尽公司内部救济仍不能有效公正地保证股东的利益时，才可以解散公司;在公司法中明确程序法的规定，如股东派生诉讼、股东知情权诉讼的非诉程序适用问题。

总之，我们无论是在公司法修订时还是在公司法结构设计中都要充分考量法院这一主体因素，才能减少不必要司法解释或司法解释文件的产生，减少法条不必要的歧义，增加其可预期性和可操作性。唯有此，我们才能从公司法与司法解释互动的关联中，参悟公司法的未来修订方向以及公司法司法改革准则。