再议法官独立审判权——以上海方案的深化为视角*

胡印富

(西南政法大学法学院，重庆401120)

数百年的传承①“法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系……自12世纪起，所有西方国家，甚至在君主专制制度下，在某些重要方面，法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认。”伯尔曼(Harold J.Berrnanan).法律与革命——西方法律传统的形成［M］.贺卫方，高鸿钧，张志铭，夏勇译.北京:中国大百科全书出版社，2012.11.7.，司法独立在西方已经日臻完善;二十六年蹒跚②1988年第十四次全国法院工作会议，这次会议上首次提出司法改革的任务和目标，标志着当代中国司法改革的正式启动。，法官独立审判在我国却依旧名不见经传。“法院是法治国家架构中基本部件，它的职权是保卫受法律保护的权益，捍卫民主的合法性和制止各种冲突。”③张建伟.法律皇帝的新衣［M］.北京:中国法制出版社，2007.6.承载法院职能实现的法官，则是“整个审判体系的平衡轮，起着维持个人权利与政府权力之间的调节作用。”④“法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系……自12世纪起，所有西方国家，甚至在君主专制制度下，在某些重要方面，法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认。”伯尔曼(Harold J.Berrnanan).法律与革命——西方法律传统的形成［M］.贺卫方，高鸿钧，张志铭，夏勇译.北京:中国大百科全书出版社，2012.11.7.凌驾于个人与政府之间的法官，本应位阶于天平中端之际已然秉有自身独立的特性，而在我国法官“并不是官，不过是另一种公务员而已”⑤苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2006.346.。司法改革的浪潮中，关注最多的是司法机关的独立、人民法院的体制和工作机制改弦，侧重的是集体权属，而法官独立审判权的问题则鲜少问津。新近的《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》和《上海市司法改革试点工作方案》厘定了“完善司法人员分类管理、完善司法责任制、健全司法人员职业保障、推动省以下地方法院检察院人财物统一管理”等4项改革，开始直击法官个体问题，这为本文进一步言说法官独立审判权的现实问题与理论进路提供了历时性背景。“具体到法官的裁判，只有当他不再只被当做工具，而是一种自由而庄重的使命的召唤时，司法才会获得真正科学的完善”⑥［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.论立法与法学的当代使命［M］.许章润译.北京:中国法制出版社，2011.96.，这等庄严的审判在显照的民众监督权与充实的自由裁量权之间，一收一放之际砥砺而成。

一、法官审判权不独立的体现

“生活只知道奔腾不息的流动，但概念却为这流动划出清晰的界限。生活只表明‘多或少’，而概念却要求做出决定:‘要么这样——要么那样’。”⑦［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫.法律智慧警句集［M］.舒国滢译.北京:中国法制出版社，2009.2.在这样与那样之间卷帙浩繁的法律完成了权力划分的使命，穷经皓首的立法者锻造了权力行使的几方格局。就审判权而言，宪法第126条⑧宪法第126条:人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。、《民事诉讼法》第6条⑨《民事诉讼法》第6条:民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。、《刑事诉讼法》第5条⑩《刑事诉讼法》第5条:人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。及《人民法院组织法》第4条[11]《人民法院组织法》第4条:人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。等以规范形式旗帜鲜明的规定了集体式权力归属，即由人民法院独立行使审判权;法官法第8条第(二)项[12]《法官法》第8条规定法官享有下列权利:(一)履行法官职责应当具有的职权和工作条件;(二)依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉;(三)……以列举方式若隐若现的昭示了个体式权力归位，即法官依法独立审判案件。揆诸传统文化与社会性质等要素，限制法官自由裁量权、实行民主参与决策制，符合时下社会秩序之需、民族民意之求。奉权力集中制为圭臬，审判权的法官独立制则显受排挤。

(一)法官审判权不独立的内涵释义

现代社会中，法官既定纷止争，亦守护正义。“法官不只是纠纷的仲裁人，而且在一般大众的心目中，他也是法律规则的宣示者……”[13]贺卫方.通过司法实现正义［M］.北京:中国政法大学出版社，1998.9.历史传承中，法官既抚化民众，又维护秩序。“为置法官吏为之师，以道之知，万民皆知所避就，避祸就福，而皆以自治也。”[14]《商君书·定分》。法官作用的实现，通过审判权的行使以言传身教方式寄予审与判的程序范式里。然而在司法实践的场域中，法官独立的审权依旧恪守成式，而判权却日渐式微。以法官权力为视角，当法官仅拥有审权，而判权阙如或者判权受到僭越时，刻下的情形即被称为“审而不判”。此种情形无论在规范上还是惯常思维中，均与法官独立行使审判权理念相背离。“类似的情况，在现代文明国家中亦并非罕见，在刑法和税法领域中，强制活动有时得让步于社会上有影响的人物，而本本上的法律并不总是与实际中运用的法律相一致的，甚至在执意主张用法治进行管理的社会中，也还是存在着权力失控的飞地。”[15]［美］博登海默.法理学——法律哲学及法律方法［M］.邓正来等译.北京:中国政法大学出版社，2011.343.

审而不判包括两种情形:只审不判、审判受限。就前者而言，法官作为一种工具只负责端坐于庭前倾听，而具体的判决结果主审法官没有表达意见权或者表达意见被否决。没有表达意见可能是因为在案件审理之前已经定调，而“审”只不过是通过合法程序实现某种法律之外的目的;表达意见被否决则表现在主审法官提出判决意见递交副庭长、庭长、审委会后，未获得通过而按照上述主体的要求又重新作出判决。就后者而论，法官对审理的案件享有判决权，但这种权力是层层瓜分后剩下的权力，即主审法官提出判决意见后，未获得副庭长或庭长、审委会一致同意，原有的判决意见未得到充分尊重并保留。审判受限已经成为中国式的审判权行使模式，它的“这种价值观念却与他们承认的指导日常行为的准则完全相背”[16]［英］罗杰·科特威尔.法律社会学导论［M］.潘大松等译.北京:华夏出版社，2011.116.。

(二)法官审判权不独立的外在表现

“法律的历史始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严格细致的规则之间来回摆动，一个法律制度之所以成功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意权力与极端受限制的权力之间的平衡。”[17]冯亚东.理性主义与刑法模式［M］.北京:中国政法大学出版社，1998.183.让静态的法律规制动态的权力，将权力锁在定格的框架中并安身立命却非易事。通过法律形式实现的社会控制，如若调适不当，产生的后果或者是对权力的限缩或者造成权力的膨胀。在司法领域，“审而不判”则是权力压缩后的产物。而权力的压缩，往往是各种制度要素合力作用的结果。那么从制度层面上讲，我国对审判权分羹的制度根据作用力的渊源可以分为内向型与外向型。前者大致包括:领导(院长、副院长、庭长、副庭长等)审批制度、审委会制度、考核制度等;后者延伸囊括:请示制度、人大监督制度等。

首先，从内向型角度分析。在法院内部，无论是独任审判并无疑义的案件还是合议庭审判意见一致的判决，原则上都要向(副)庭长、(副)院长汇报审批之后，才能签发正式判决书;而疑难案件，则依然需要经过同样的程序(向领导汇报、科室讨论等)辗转到审委会讨论定案。由此可见，一个案件的判权，无论是简单案件还是复杂疑案最终的尘埃落定是经过层层过滤的，而返还到法官手中的已经是变了色的判权。“一旦这种做法成了惯例，具有了制度性的因素，这些行政性领导有时就会且能够直接插手、过问案件，并对案件结果产生重大影响。”[18]张建伟.法律皇帝的新衣［M］.北京:中国法制出版社，2007.77.基于权力滥用的审慎抉择，法院系统为法官案件审判权规定了各种考核指标(比如上诉、抗诉及改判率等)，将直接与法院集体及法官个人的福利(比如系统评比、单位荣誉、个人津贴等)相勾连。这些考核政策的设置，早已逾越了对审判权监督的边界，成为侵蚀法官独立审判权的一剂苦药。而新近提出的“主审法官终身负责制”，更让未握实权的法官谈之色变。“冤假错案一旦被证实，哪怕你晋升、调动工作甚至退休了，都不能免责。”[19]6省市试点司法体制改革法官检察官对案件终身负责［EB/OL］.［2014－06－20］.http://www.huanbohainews.com.cn.法官终身负责制宛如一把悬在承办法官头上的达摩克利斯之剑，敬畏却又无耐。所以在权责不一的情形下，多数法官无论是出于对案件的疑义也好还是出于对自身权利的保护也罢，他们对自身审判权的悉遭剥夺并不抵制，相反却是欣然接受。一俟内向型制度确立，法官独立审判权的收回则尤为困难。

其次，从外向型内容展述。宪法第127条第2款[20]宪法第127条第2款规定:最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。型塑了上下级法院之间的监督与被监督关系，这种案件监督关系因为请示制度的到来打破了隶属于下级法院法官的独立审判权格局。最高人民法院于1986年3月24日和1990年8月16日下发了《关于报送请示案件应注意的问题的通知》和《补充通知》，对此加以规范，使之制度化[21]。向上级法院请示、上级法院对下级法院审判案件的主动提前介入以及上级法院最终作出的指示、处理意见实际上是让下级法院法官将独立审判权拱手让与上级法院。在外向型制度中，还存有一种对审判权隐性干预的人大监督制度。根据宪法、法官法等规定，人大对法院具有人事任免权、听取报告权、视察权、特定问题调查后决定权等诸多可控权。具体而言，人大对法院工作的监督可分为以下几点:一是听取和审议法院的工作报告;二是对法院的工作进行询问或质询;三是对司法解释是否符合法律进行审查;四是视察法院工作;五是把接待人民来信来访中发现的问题交法院处理[22]谭世贵.中国司法改革研究［M］.北京:法律出版社，2000.345.丁树芳，张颖.试论我国人大监督权及其完善［J］.政法论坛，1998，(6).。人事任免权与报告投票权把持了法院脉搏，人大对法院审理个案的干涉也变得顺理成章。人大与法院本是两个相互独立的机关，在三权分立中各具一方，但是司法实践中人大针对个案倾听汇报案件却不在少数。“法院权力独立的改革面临各方面的阻力，而其中最大的阻力却是人大干预。人大对法院年终工作报告的投票权数决定了法院整体发展与院长的晋升机率，所以人大对个案提出的监督(无论适当还是不适当)，我们法院都要尽心去办。”[23]笔者就“司法改革疑难”问题，向某中院法官做出的访谈语录。这种监督没有程序的规制，“谁能找到批示人，谁能找到高权力位阶的批示人，谁就有了左右法官的可能，监督方式的随意性开辟了新的司法腐败通道。”[24]徐显明.司法改革二十题［J］.法学，1999，(9).而法官的独立审判权在此种强权之下，往往是兀兀穷年不得志。

二、法官审判权的三种定位

独立审判权究竟应花落谁家，学者、官方(司法机关、行政机关等)、立法等有着不同的理解。他们的理解或是出于自己对知识深度的领悟，或是基于自身实践宽度的把握，或是理想色彩的浓墨一笔，亦或是素谙现实的炳如观火。当然各方争鸣之处，虽然博弈手段不同，但往往都向着善的目的，或者是司法公正，或者是秩序维护。审判权究竟是否应当由法官独立行使，还是服从行政指挥，究竟是谁的审判又应是谁的权，拙文就各方观点略述一二。

(一)法官话权

只服从于法律是为法官天职，然而这份使命在我国毋宁是法官负累。法官在审判案件时，既要服从法律的钳制，也要谙悉隐形权力的丛林法则;既要承受案件数量之重，也要背负终身追责之险。就审判权属的拥有而言，法官则是矛盾的集合体。他们既想独占审判权，但又怕终身担责的风险。相较于自身利益最大化而言，“自愿”收受外在权力干扰成了他们多数人无可奈何的选择。“我们基层法院，就民事案件而言，每人每年要处理上百件;假设平凡工作20年，这一生我们经手判决的案件约三四千件，这其中难保案件有所偏失、出错。而错案终身追责之错案解释当下总是模棱两可，即使是上诉改判案件有时都会被认定为错案，所以就大多数法官而言，他们遇到疑难案件即使能够自己做出决断的，也要提交审委会讨论以作为自身权利保护的屏障。”[25]笔者就“司法改革疑难问题”，向基层法院法官做出的访谈语录。就法官而言，在他们的各方面权利(生活、福利、晋升等)无以完全保障时，维护自身利益远比坐拥审判权重要的多。

(二)学者划权

鉴于对封建时期权力对社会生活与社会秩序肆意戏谑，学者们纷纷要求将权力关进笼中并形成了不少真知灼见的学说理论。法国思想家孟德斯鸠首次系统阐述司法权独立理论，提出的三权分立思想流芳百世，他断言“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到需要遇有界限的地方才休止。”[26]［法］孟德斯鸠.论法的精神(上册)［M］.张雁深译.北京:商务印书馆，2012.154.围绕着行政权与司法权分立的理论，学者们就司法独立问题纵向延伸，在审判权的归属上演绎了从法院独立到法官独立的理论进路。学者在理论上做出的研究成果，“去指导那些无知的法官，告诉他们法律是什么，指示他们该如何做出判决。”[27]［比］R.C.范·卡内冈.法官、立法者与法学教授［M］.薛张敏敏译.北京:北京大学出版社，2006.64.由此，学者的眼里审判权独立行使非法官莫属。

(三)行政割权

行政性质的权力对审判权的分割可以分为两种:法院外部行政与法院内部行政。就外部行政而言，主要是指人大、行政机关(政法委、地方领导批示)等对司法权属的侵蚀。历史传承的行政与司法不分家的习性，司法权往往不过是行政权力实现的途径，而法官审判权也仅仅为社会管理中排解社会纠纷的一环罢了。从法院内部系统看，主要是指领导审批制度、审委会制度及考核制度等，具体内容上述已经论及。在法院系统内部，行政与审判两套制度相交运行，当权力的天平偏向任何一方时，都会影响法院正常运行:行政权属过重，司法审判将难以自立;司法审判恃重，法院日常管理则无以维系。然而，现实中两者之间并没有雷池之界，行政常常跨越司法边界，以行政行为对案件的审判权予以褫夺。

三、法官应当独立审判

“欲诚其意者，先致其知;致知在格物。物格而后知至，知至而后意诚。”[28]《礼记·大学》。推究事物原理，方能逐本溯源。法官独立审判权在我国悉遭各方钳制，究竟是学界寻求判权主体的逻辑起点错误，还是实践各种因素盘根错节造成判权主体的位移?“法学家必当具备两种不可或缺之素养，此即历史素养，以确凿把握每一时代与每一法律形式的特性;系统眼光，与事物整体的紧密联系与合作中，即是说，仅在其真实而自然的关系中省察每一概念和规则。”[29]苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2006.37.立足传统历史，我们可以识得法官独立审判权中行政与司法交织的传统秉性;横亘司法内外，我们深知独立审判权归属法官的本性使然。

(一)审判权不独立的原因分析

长期以来，法官审判权的独立实现总是受到各方因素的分割。这些因素中，本文认为主要有两个方面:一是我国浓郁的权力传统;二是审判职能在我国的本土特色。

首先是审判与行政不分历史传统。我国千年的文化传统，始终输出着知识的渊薮，司法与行政的经年合体成为我们窥探现实中法官独立难的一隅。漫长的封建社会，中央与地方司法机构(人员)设置各不相同。在中央，从秦时的廷尉到北齐的大理寺卿、从隋唐定三司(大理寺、刑部、御史台)到清末改名大理院，法院与法官的称谓与构造一直在变，唯一不变的是皇帝对任何案件拥有绝对的操控权，特别是重大案件、死刑案件往往都要经皇帝批准方能执行，皇帝可以法外施刑，也可以法外施恩。在地方，由各级行政长官负责案件审判，直到清末修法才设独立的审判厅。历史的传统从未远去，新中国成立后我们虽然设立了独立的司法机构，但是法院内部由院长负责一切，法院外部由政法委统揽全局。虽然时下，政法委权力有所消减，但法院院长权力依旧岿然。法院内部，行政管理与司法审判混合，法官的独立地位建立在行政领导的基础之上。因此，现实中若想收回法官的独立审判权，还需要在历史编织的权力囚笼中不断挣扎，而且困境重重。这是法官独立权受到消弱的现实原因。

其次是审判职能在我国的特殊性。审判职能包括两个方面:一是审什么;二是如何审。审判职能的这两个方面在我国的特殊之处，影响着法官独立属性的发挥。就“审什么”而言，可以从我国法院的级别管辖与证据制度来分析。我国法院审理级别管辖有四级，根据我国《刑事诉讼法》第19条至22条规定，可知从基层法院至最高法院都有着一审案件的职能分工，中级以上的法院具有两项职能:一审基本案件与二审上诉案件。特别是作为上诉法院的中院，它的一审职能范围比较广泛，包括对危害国家安全的、可能判处无期、死刑的、外国人犯罪等三大类案件。上诉审只是其中的部分职能而已。在审查的具体内容方面，基层法院的法官承担着对事实审理与法律运用的双重职能，上诉法院(中级以上)除了对法律适用问题审理以外仍然要对事实进行审理。由此可见，法官对于事实审理贯穿于整个级别管辖体系之下。“在英美法系国家，无论是第二审程序还是第三审程序，通常都不允许对事实问题进行审查。”[30]朱立恒.刑事审级制度研究［M］.北京:法律出版社，2008.119.对于事实问题的审查主要在第一审案件中解决，在美国、英国等国家分别设有治安法院来处理轻微的刑事案件。同时，为了避免增加法院的诉讼负担，美国采用刑事辩诉交易来解决诉讼效率问题，约90%的刑事案件已在审前处理好。在我国，贯穿级别管辖始终的事实审之下，意味着法官做出判决的目的不在于实现法律逻辑的缜密性，而旨在纠纷的解决。特殊的国情决定了对于纠纷的解决就不仅仅是考虑法律的规定，而要考虑牵涉的社会问题(如被害人是否闹访、判决后罚金能不能执行等)。我国法官的审判职能在适用法律与处理社会问题之间，更倾向于后者。因此，法官在审判权的行使上就要依托事实的调查主体(以控方为主)，法官审查权限也因此而限制于这些调查主体的调查体材上。我国的证据制度也进一步限定了法官审判权能的发挥，虽然新修改的《刑事诉讼法》对非法证据排除规则做出规定，但是对毒树之果的证据完全排除几乎不可能。加之我国证据认定方面固有的缺陷(包括证据搜集方式落后、证据认定制度不足)，通常情况下法官难以做到“排除合理怀疑”的程度来定罪量刑。现实中多数冤假错案也生发于此，对于公检两家提供的证据基本一概认定，而不问控方证据的合理性及是否能排除合理怀疑。法官独立审判权在“审什么”中，受到钳制。

就“如何审”而论，则主要考虑我国公检法三机关之间的关系。我国《刑事诉讼法》第7条规定:人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。实践中，以“配合”为核心公检法三家往往和谐相处。对于事实的审理，即使被告方提出被刑讯逼供的抗辩事由，如果找不出证据，法官一般不予采纳。通常情形下，法官为了实现相互配合的分工原则，即使证据上有瑕疵，基本上也是依托公安侦查、检察院起诉的证据而径直判决。法官独立审判权在“如何审”中，受到限制。

(二)审判权本质分析

独立审判权为什么由法官行使，学界各种观点杂陈。大致可汇总如下:社会分工的必然要求、司法公正的内在保障、权力制约的有效方式、党执政能力增强的制度保证等等[31]李昌林.从制度上保证审判独立——以刑事裁判权的归属为视角［M］.北京:法律出版社，2006.39－46.谭世贵等.中国法官制度研究［M］.北京:法律出版社，2009.214－217.。上述论点从历史规律、公平、效率、权力等几个方面探寻审判权的主体并无不妥，但这些都是在司法本性场外打圆，并未追溯至司法之本。司法的属性之一亲历性，决定了法官独立审判是为司法本身的内在要求，即法官独立审判权是司法规律的本质要求，而非其他手段或目的催生。司法的亲历性，要求案件的审理与判决必须亲历庭审、事实证据，熟稔原被告双方诉求，深知案件的来龙去脉，才能从情理法的角度对案件审判做出公正判决。案件的核心在于证据，对证据的把握并非一时转述所能理清;案件的判决在于法律，法官在省察卷宗、聆听当事人各方想法同时在事实与法律之间往返徘徊，从而使纠纷得到最大化平息。所以，司法本身运作的亲历性决定了唯有庭审法官行使的审判权能确保案件效果最佳，而幕后的审批、审委会所倾听的案件事实已经是经过过滤的远离案件真实的情形，得出的结论可能要背离当事人祈求的司法效果。

四、法官独立审判的实现——上海方案的再完善

当我们由封建时期的人治群体跨入到民主时代的法治国度时，意味着历史传承下来的有些糟粕需要剔除。要对早已落地生根的传统制度糟粕动土，采取的方式有两种:革命与改革。猛烈的革命总要以牺牲生命为代价，这一过程往往不需要耗费太长时间;温良的改革则在无声无息中触动糟粕之根，但却以时间的消耗为交换。猛烈革命之后，深入民族骨髓的旧制度还会复燃;温良改革之后，新的制度会注入民族血脉中。所以，前者大多情形下适用于社会性质的改变，而后者则常常是对社会制度中某些漏洞(瑕疵)的填补。就司法领域而言，改革也成为势在必行的历史潮流。然而，漫无目的的或者不着边际的改革，只会摧残现实，增加理想与现实的乖张，进而可能与民族期许相忤逆。因此，司法改革的方向当遵循历史规律，还审判权属与法官，进而围绕此点不断深化法官个体权力与责任的统一关系。

(一)上海方案的分析

上海改革方案出台后，就法官审判权问题总结大致有四个方面:一是对法官实行员额制;二是收缩审判委员会的权限，下放至法官;三是对法官实行责任追究终身制;四是省以下地方法院对人财物进行统一管理。

上海改革方案的出台具有一定意义，其看到司法改革特别是法院领域问题所在:法官不独立或审判权限过小。而提出的四个方案也是基于实现法官独立的任务。如对于法官实行员额制度，保持法官占33%、司法辅助人员占52%与行政人员15%，目的是为了凸显法官的办案主体地位;收缩审委会的权力、提出法官终身责任制，旨在推行主审法官的办案责任制，既是保障法官依法独立办案的空间，又适度加强了对司法权力的制约监督;推行省级以下直管，纳入市级财政统一管理的制度设计，是为了减少地方行政对法官独立审判权的制约。这些制度的种种意蕴深长，是推动司法改革的新起点。

“世界上的知识如果有用，它必须具有针对性。”[32]詹姆斯.实用主义的真理概念［A］.詹姆斯集［C］.万俊人，陈亚军编选.上海:上海远东出版社，1997.上海方案在措施上仍显有不足之处。司法改革的目的是实现司法公正与效率，司法改革的基础当是其中存在的问题，而改革的内容毫无疑问应当与存在的问题相匹配的，才具有针对性才符合实用价值。司法改革的任务是“去行政化”，从1979年恢复司法以来，行政的负累在法官身上越增越重。去行政化的目的在于实现法官独立，而去行政化的过程亦是实现法官独立的过程，所以去行政化与法官独立之间实属平行关系。如前文所述，现阶段法官受到的行政钳制体现在内外两方面:内在方面为法院内部对法官独立的干涉，这主要表现在同级法院内部行政领导、审判委员会等对法官审判权的干预及上级法院(如案件考核[33]案件考核不合理地方，如上级法院受理的下级法院案件，只要改判的就要对下级法官的考核扣分。制度)、上级法官(如案件指导[34]案件指导不合理地方，如上级法官对下级法官做出案件的指导，如果不被采纳那么下级法官将承担不合理的责任考核负担。)等对法官独立审判权的干预;外在方面为其他机制对法官独立的约束，这主要体现在人大监督机制、整体证据机制(如没有规定毒树之果绝对排除的证据规则)、公安或检察院内部考核机制[35]如检察院考核机制:法院改判的要扣分、法院没有在量刑建议范围内量刑的要扣分，为了照顾因为扣分带来的不良考核影响，为了保持法检之间的良好关系，法官的判决总是偏向控方，其独立权属毫无疑问受到排挤。。法官审判权的独立与否受到内外部问题的合力制约，这意味着改革的成功实现必须作用于这两个方向。上海方案将改革措施落脚点放在法官独立上，而改革的方案设计上侧重于法官自身权责与法院内部统一管理。由上述分析，可知上海方案的法官独立改革与改革任务之去行政化之间，只是一种充分不必要的关系。也就是说，相对于司法改革任务而言，法官独立问题施行的上海方案只是其中的一部分;上海方案是司法改革的第一步，要想实现司法公正与效率的目的，并最终让正义阳光普照人人之心，还需要相关配套制度的同步联动。

(二)上海方案的完善路径

改革既是对社会结构不合理部分的调整，也是对社会既得利益的分割，从这个层面上讲改革是长期的也是艰难的;改革既需要针对问题综合考虑，也需要仔细衡量其中的利害得失，从这个角度上看改革是全面的也是谨慎的。上海改革方案针对法官独立的部分问题提出了改革措施，针对方案中存在的不足之处本文认为还需做出以下考虑:

第一，法官人员配额制的分级管理。针对我国法官人员少与案件多的现实矛盾，加之基层法院职能分工的复杂性(既要对案件事实做出法律处理，也要考虑平息纠纷的社会功用)，上海方案中法官员额制不做出任何区分不能吻合我国社会实际情况。对此，本文建议对法官员额制按照级别管辖实行有区别的数量匹配。法官员额33%并非绝对，对于基层法院其中的员额可以适当放宽，那么对于高院、最高院可以适当限缩。以解决基层法院人员少办案多，上级法院人员多案件少的现实矛盾。

第二，法官终身责任制。法官不独立的原因并非仅仅是法官对案件不负责任导致的，除此之外还有其他情形(上文第三部分已展述)。而且现实中我国的《法官法》、《刑法》等法律已经对法官责任作出了种种限制，因此需要对法官终身责任制在这些法律规定之外进一步合理明确。严格终身负责制成立条件:错案的评判标准。就错案评判标准而言，应当从主观、客观两个方面衡量:主观方面要求法官存在重大过失或故意，客观方面要求造成一定程度的社会危害性。法官的职能在于对事实审查与法律判定。对于前者而言，事实审查对象是证据，证据的来源主要是控方，当下情形下出于对法检两家关系、证据认定技术等方面的考虑，适宜在事实认证中引入陪审团制度。让法官与公众一起共同对案件事实进行审理，从而减轻法官一人在事实认定上的负担。对于后者而言，如果是上下级法院对法律理解不同而改判的，不应当认定为错案，是否构成错案依然要从主客观两个标准来判断。

第三，协调上下级法院关系。实行省级人财物统一管理的目的是去地方化，但是也带来另一隐忧:上级对下级管理行政化。上级对下级的人事管理与财权掌控，可能滋生上下级行政关系的强化。就此本文认为上级对财物管理应实行按需、专职管理，按需是按保障基层法院运行的实际情况配额财物，专职是以行政职务为主，从事专职财物管理人员不得参与实际审判业务。同时，应当改革上下级法院的考核制度，上级法院以上诉率、改判率等作为对下级法院的考核，加重了对法官独立审判权的侵蚀，应当取消上下级之间不合理的考核机制。

第四，处理好外部监督关系。外部制约主要在两方面体现:人大监督与公安检察考核。宪法明确对人大监督做出规定，是对法院工作、法律解释等方面的监督指导，人大无权参与直接指导法官对案件的审理。为了实现法官独立审判权，应当逐步取消法官向人大汇报疑难案件制度。《刑事诉讼法》明确规定了公检法分工负责的工作体系和法院独立行使审判权不受行政机关、社会团体和个人的干涉。那么法官独立审判权的行使，就应当以案件事实和法律规定来断定，而非依据公安、检察的考核做出。所以法官独立审判权的实现，应当逐步排除公安、检察院在考核任务上给予的不合理嵌套。

第五，进一步完善的证据制度。法官的审判职能之一是事实审，法官独立审判权之“权”的实质应在于决定证据的采纳与否。这就需要完善证据制度，从实质上增强法官的审判权。以毒树之果为例，证据制度应当明确毒树之果事实推定的证明责任由控方承担，只要辩方提出质疑控方当承担举证责任，否则将承当不利后果。合理补充法官在证据采纳中的自由裁量权，让法官在事实审中起到引领作用，而不是受制于控方提供的证据樊篱。

五、结语

“如果法律制度行其之所当行，行其之所能行，则在下秉此权威即足以自处;不，即完全堪称卓越。”[36]苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2006.71.法官独立审判权是司法独立实现的核心，法院从内部收起昔已逾越法官的行政权限、归还本属于法官的审判权亦是司法独立实现的必经之路。当然，改革的路上还需谨记“在对我们的现行制度操刀相向时，得三思而后行。操刀相向之时，我们可能会无意间伤及健康肌体，是以，我们必须责令自己对子孙后代负起一切最为沉重的责任。”[37]［英］罗杰·科特威尔.法律社会学导论［M］.潘大松等译.北京:华夏出版社，2011.85.