行政强拆赔偿案件中损害事实的举证责任*

李年清

(中国政法大学法学院，北京 100088)

随着我国城镇化进程的不断深入，涉及强制拆迁和拆除违法建筑物的行政争议大量涌现。其中，基于行政程序违法造成原告难以就其损害事实提供充分证据甚至无法提供证据的行政赔偿问题日益突出。由于房屋或者违法建筑物已被拆除，相关证据难以固定，因此，如何确定赔偿申请人的损失数额，一直是困扰行政审判的难点问题。在行政审判实践中，许多行政强拆已被确认违法，但是，行政相对人由于行政机关程序违法导致其难以就损害事实提供充分证据而被法院驳回赔偿请求。行政行为违法而受害人的损害却无法获得救济，显然不符合《国家赔偿法》维护行政相对人合法权益的立法精神。

本文首先对我国法上行政赔偿损害事实举证责任的规定进行梳理和分析，指出现有立法规范存在的缺失，结合8个违法强制拆除行政赔偿案例〔1〕本文所使用的行政强拆案例主要由两个部分构成:第一部分案例材料来源于最高人民法院副院长江必新大法官主编的《中国行政审判案例》，由中国法制出版社出版，目前已出4卷;第二部分案例材料来源于“北大法宝-中国法律检索系统”。来进行实证地考察、分析、评价和总结我国行政赔偿案件中，由于行政机关违反法定程序致使行政相对人陷入举证困境情形下原告损害事实的举证责任，冀望有助于今后行政强拆案件中受害人可以获得公平的权利救济。

一、行政赔偿损害事实举证责任的立法规定

目前，我国现有立法涉及行政赔偿损害事实举证责任的规定主要有4条:(1)《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《行政诉讼若干解释》)第27条第3项规定:“原告对下列事项承担举证责任:(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实”;(2)《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)第5条规定:“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”(3)《国家赔偿法》第15条第1款规定:“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”(4)《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的解释》(以下简称《行政赔偿若干解释》)第32条规定:“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”

根据证据法理论通说，举证责任主要包括两方面的含义:一是行为意义上的举证责任，是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任，即通常所称的“谁主张，谁举证”;二是结果意义上的举证责任，即待证事实真伪不明时，由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任〔2〕江必新.《中华人民共和国国家赔偿法》条文理解与适用［M］.北京:人民法院出版社，2010.151.。以此概念判断，《行政诉讼若干解释》第27条和《行政赔偿若干解释》第32条规定意义上的“举证责任”是指结果意义上的举证责任。《证据规定》第5条的规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”，虽未明确使用“举证责任”的表述，但结合《证据规定》第1条和第4条的规定，可知，该条规定的内容也是结果意义上的举证责任。《国家赔偿法》第15条第1款的规定，“赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张应当提供证据”，应指行为意义上的举证责任。

综上分析，我国法上行政赔偿损害事实举证责任包括两个层次的内容:(1)行为意义上的举证责任:原告对损害事实的诉讼主张应当提供证据;被告对不予赔偿或者减少赔偿的诉讼主张应当提供证据。(2)结果意义上的举证责任:行为意义上的举证和言词辩论完成之后，行政赔偿损害事实仍然真伪不明的，原告应当承担不利后果。本文中的“举证责任”意指结果意义上的举证责任。

二、规范的缺失:行政程序违法下相对人证明受阻难以获得救济

(一)救济的困境:行政程序违反下行政相对人的证明受阻

近十年来，随着城镇化建设的深入，强制拆迁和违法建筑物强制拆除的行政赔偿案件大量涌现〔3〕通州拆除违法建设行政案件激增，占受案总数31%［EB/OL］.(2010-05-06)［2014-10-21］.中国新闻网.http://www.chinanews.com/estate/estate-tswq/news/2010/05-06/2266605.shtml.。由于我国行政法治建设起步较晚，在房屋拆迁和违法建筑物强制拆除行为中，行政机关经常存在一些程序违法的情形，常见的包括:(1)强制拆除前:未送达强制拆除决定书;未对建筑物的价值进行评估。(2)强制拆除时:没有转移建筑物内的物品;没有制作扣押物品清单;没有对房屋内物品进行公证保存;没有通知当事人在场;没有制作现场笔录并由当事人或见证人签字确认。(3)强制拆除后:没有妥善保管当事人的财物。行政机关违反程序实施强制拆除行为，会导致相对人的举证遇到很多困难，即所谓的“证明受阻”。证明受阻，也称为举证妨碍，是指负有举证责任的一方当事人由于对方当事人的违法行为妨碍了证据的提出，因而导致证明不能，面临败诉的风险。在行政强拆赔偿案件中，原告的举证妨碍是由于行政机关在强制拆除过程中，存在未对建筑物内的物品进行转移登记保存、未制作扣押物品清单或者未制作现场笔录等程序违法的情形，由于建筑物已被清除，物品已经灭失，相关证据难以固定，导致原告很难获得能够证明其损失的证据，使得损害事实处于真伪不明的状态。此时按照我国法上的规定，原告应当承担损害事实的举证责任，由于证明受阻，导致举证不能，法院将驳回原告的赔偿请求。

因此，行政机关程序违法造成相对人证明受阻，按照我国法上的规定，原告应当承担损害事实的举证责任，此时将造成行政机关的行为虽然被确认为违法行为而相对人的损害却无法得到救济的局面。这对相对人而言显然是不公平的。我国行政赔偿损害事实举证责任的现行规定，对于行政机关程序违法造成相对人难以就损害事实无法充分提供证据甚至无法提供证据的情形，未对之作出特殊考量和处理，规范的缺失是显而易见的。

(二)救济的窘境:赢得诉讼却失去赔偿

在“李自龙诉长沙市城市管理综合执法支队岳麓区大队等房屋拆迁行政强制及行政赔偿纠纷案”中，法院认为被告拆除决定书并未有效送达，不能支持强制拆除行为的合法性，且强制拆除时的执法程序不合法，故确认该强制拆除行为违法。根据《行政诉讼若干解释》第27条的规定，原告在一并提起的行政赔偿诉讼中，应当承担证明其因受被诉行为侵害而遭受损失的事实的举证责任，本案原告提出赔偿请求的事实依据是其自行制作的财产清单，该清单不具有客观性，不能印证被拆除的房屋内有清单上面的财产存在，故其要求被告赔偿80万元损失的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持〔4〕湖南省长沙市岳麓区人民法院(2009)岳行初字第15号。案例材料来源于“北大法宝-中国法律检索系统”，法宝引证码CLI.C.200589。。

在“洛江奇龙石雕厂诉泉州市城市建设监察支队强制拆除违法搭盖厂房屋面并提出行政赔偿案”中，二审法院认为被告在对原告的厂房屋顶搭盖的铝锌板进行强制拆除时，并没有向被告制作询问笔录和现场笔录，执法过程中未出示有关法律手续，且在当事人不在现场的情况下对上诉人采用留置送达责令停止违法建设通知书，故被告在执法过程中违反了法定程序，……故其对原告的厂房屋顶搭盖的铝锌板进行强制拆除的行为没有事实根据，应确认违法。原告应对其提出的行政赔偿承担举证责任，但其在庭审中并未能提供充分证据证明被告的强制拆除行为给其造成的财产损失程度，故对其提出的被告应赔偿给上诉人造成的损失，法院不予支持〔5〕福建省泉州市中级人民法院(2003)泉行终字第6号。案例材料来源于“北大法宝-中国法律检索系统”，法宝引证码CLI.C.47981。。

在“陈儒等与海口市美兰区人民政府强制拆除房屋及行政赔偿纠纷上诉案”中，法院认为被告强制拆除房屋前既未对原告所建房屋系违章建筑进行认定，也未作出限期拆除的决定，属违反法定程序的行为，确认违法。对于原告要求赔偿因拆除丢失的戒指、项链、手链及银元，认为应当由原告承担举证责任证明其合法权益受到美兰区政府强制拆除房屋的行为侵犯造成的损失，由于原告未能提供相关证据予以证明，因此，驳回原告的赔偿请求〔6〕海南省高级人民法院(2012)琼行终字第88号。案例材料来源于“北大法宝-中国法律检索系统”，法宝引证码CLI.C.881190。。

上述三个案例的共同点在于被告的强拆行为严重违反了法律程序，被法院确认违法，但是，原告的损失却没有因为被告的强拆行为被确认违法而获得赔偿，理由无非在于原告不能举证证明损害事实的存在。而原告举证的困难是基于被告行政程序上的严重违法造成的。类似的由于行政机关程序违法造成相对人证明受阻，被驳回赔偿请求的行政赔偿案例在我国行政审判实践中并不少见。此类诉讼最大的特征在于行政行为被确认违法，相对人赢得了诉讼，赔偿请求却被驳回。

三、突破强制拆迁行政赔偿救济困境的进路选择

(一)第一种进路:举证责任转移

1.举证责任转移的进路与支持者的理由

由于行政机关的程序违法造成原告难以就其损害事实提供充分证据的，有学者建议，可以通过举证责任转移的方式，来维护相对人的合法权益。所谓举证责任转移，是指原告已经就其财产损害的事实提供初步证明，但是没有全证(即证明没有完成，已不能继续证明)，不能全证系被告的行为妨碍所致，此时，举证责任发生转移，由被告承担举证责任。举证责任转移的构成要件主要有两个:(1)原告承担了损害事实的初步证明责任;(2)原告之所以没有完成全证系由被告的行为所致。

举证责任转移不同于举证责任倒置。前者是指在一方当事人提供证据证明以后，举证责任转移到另一方当事人，并不免除任何一方当事人举证的责任;后者免除了提出肯定性主张的一方当事人就某种事实的存在或不存在所应承担的举证责任，而将此举证责任置于反对的一方当事人身上。

支持举证责任转移的理由在于:(1)违法强制强拆行为侵犯相对人财产权、居住权，为体现法律的惩戒性，应加大被告的举证责任。(2)行政机关在强制拆迁时，程序违法导致相对人举证不能，对此，行政机关应当承担不利后果;(3)举证责任转移这样的举证责任分配更能保护弱势群体。

2.举证责任的转移在行政赔偿案件中的运用

在“李永铮、李绵绪诉盱眙县盱城镇人民政府行政赔偿案”中，法院认定被告不具有强制拆除房屋的法定职权，也未按照法律规定履行强制拆除原告六间房屋的法定程序，被告强制拆除原告所属房屋的具体行政行为违法。由于被告违法行为造成了原告房屋和物品毁损，在原告初步举证后，举证责任由被告承担〔7〕江苏省淮安市中级人民法院(2008)淮中行终字第85号。案例材料来源于“北大法宝-中国法律检索系统”，法宝引证码CLI.C.356843。。

在“绿康生猪养殖场不服南通市崇川区人民政府行政强制拆除及行政赔偿案”中，法院认为原告虽然提供了损失清单、光盘、证人证言和部分发票、收据等，在生猪方面提供了生产月报表、产仔记录、配种记录、证人证言等，但这仅能初步证明有部分财产被损害，无法证明侵害所带来的具体损失金额，依法应承担的法律后果。由于被告拆除过程中严重违反法定程序，既未由公证部门依法对财产公证并登记，在房屋拆除后又未与原告办理财产交接手续，也未提供相应的保管场所，对强制拆除过程中造成的财产损坏也应当承担相应的赔偿责任。故原告虽依法应当就财产损失问题承担举证责任，但其举证客观上存在困难，且这种困难主要系实施行政强制拆除时未依法形成公证笔录和清单而造成。在原告已就其财产损坏的事实提供初步证明的情况下，即发生举证责任的转移，被告应当就其强制拆除未造成损失的主张承担举证责任〔8〕江苏省高级人民法院(2007)苏行终字第90号。案例材料来源于“北大法宝-中国法律检索系统”，法宝引证码CLI.C.356844。。

3.对举证责任转移进路提出的批评

司法实践中通过举证责任转移的方式解决行政机关程序违法导致相对人证明受阻的问题，这种进路是值得商榷的。主要的理由基于两点:(1)混淆了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。在诉讼中，一方当事人提出诉讼请求，另一方当事人提出抗辩，双方都负有对自己的主张提供证据的责任。在举证过程中，由于这种请求或者抗辩，使提出证据的责任在当事人之间依次转换，这种情况属于提出证据责任的转换，即行为意义上的举证责任〔9〕王利明.论举证责任倒置的若干问题［J］.广东社会科学，2003，(1):151.。结果意义上的举证责任，也即通常语境上使用的举证责任，是法律预先设置的在诉讼终止时特定的事实处于真伪不能状态的前提下，在当事人之间分配这种因为真伪不明所带来的风险。因此，举证责任是法律预先安排的，在诉讼过程中不发生转移的问题。(2)损害事实的举证责任不可能同时在双方当事人之间作分配，而只能是一方当事人的责任。举证责任解决的是负有证明责任的一方在诉讼终止时特定的事实处于真伪不明状态下需要承担的不利后果。在强制拆除行政赔偿诉讼中，损害事实处于真伪不明的状态下，只能是一方当事人承担不利后果，而不可能同时让双方当事人承担损害事实举证不能的风险，否则，法官无法作出裁判。

(二)第二种进路:举证责任倒置

1.举证责任倒置的进路与支持者的理由

有学者建议，在行政赔偿中可以适用典型的举证责任倒置来解决相对人赢得官司却无赔偿的窘境〔10〕石珍，曾令抄.行政赔偿中损害事实举证责任之重构——以行政程序违法为切入点［J］.天水行政学院学报，2011，(3):90-91.。所谓举证责任倒置是指提出积极诉讼请求的一方当事人不承担举证责任，而由消极否定主张的另一方当事人承担举证责任〔11〕刘金友.证据法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.231.。2014年11月1日发布的新《行政诉讼法》采纳了举证责任倒置的进路。其第38条第2款规定:“在行政赔偿和补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”同时，《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》(2013年12月16日通过，2014年3月1日开始生效实施，以下简称《质证程序规定》)第6条第3项规定:“下列事实需要证明的，由赔偿义务机关负举证责任:(三)因赔偿义务机关过错致使赔偿请求人不能证明的待证事实。”最高人民法院苏戈和梁清法官在该解释出台之前就撰文认为，“对于因赔偿义务机关及其工作人员的行为造成赔偿请求人无法证明损害范围、损害程度和损失金额的(例如查封财产的人民法院在采取保全措施时未出具财产清单，被查封财产灭失的)，在理论上应由赔偿义务机关负举证责任。”〔12〕苏戈，梁清.国家赔偿中的举证责任［J］.人民司法，2012，(7):77.因此，按照《质证程序规定》第6条第3项的规定，在行政强拆赔偿案件中，由于行政程序违法造成原告难以就其损害事实提供充分证据的，原告可以提出赔偿请求而无需承担损害事实的证明责任，由被告承担举证责任。

支持举证责任倒置的理由在于:(1)法律明确规定了行政机关在为相应的行政作为时应当制作财产清单的义务，就违反行政程序而言，行政机关主观上显然处于故意状态。因此，对之加诸于举证责任导致的负担，并不失公正性。(2)行政机关严重违反法定程序致使相对人无法对损害事实加以证明，采取举证责任倒置的方式是对法定程序价值的一种彰显，也更加能够警醒行政机关遵守行政程序〔13〕石珍，曾令抄.行政赔偿中损害事实举证责任之重构——以行政程序违法为切入点［J］.天水行政学院学报，2011，(3):91.。(3)举证责任倒置更具有司法可操作性。

2.举证责任倒置在行政赔偿案件中的运用

在“禄久顺、邢瑞英诉郑州市中原区人民政府行政强制措施及行政赔偿案”中，法院认为依据《行政诉讼若干解释》第27条第3项的规定，原告本应对本案被诉行为造成损害的事实提供具体证据，但鉴于本案的实际情况，由于被告违法的强制行为导致原告举证不能，在此情况下，仍要求原告承担举证责任不符合公平原则，故应由被告针对原告具体的赔偿请求提供相应证据，承担举证责任。法官在本案“裁判要旨”中指出，在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告对因被诉行政行为侵害而造成的事实及损失大小负有举证责任。因被告原因致原告虽能证明受到损害但对赔偿数额无法举证时，基于公平原则，赔偿数额的确定适用举证责任倒置〔14〕河南省高级人民法院(2008)豫法行终字第126号判决。参见江必新.中国行政审判案例(第3卷)［M］.北京:中国法制出版社，2013.54-56.。

3.对举证责任倒置进路提出的批评

由于行政机关程序违法导致相对人证明受阻，支持采取举证责任倒置的进路来确定损害事实和具体赔偿数额，这种进路值得商榷。主要理由有两点:(1)由作出否定性主张的一方承担举证责任不符合人类理性的认知。按照举证责任分配的一般规则，应当由作出肯定性主张的一方当事人负举证责任，作出否定性主张的一方当事人不负举证责任。例如李某主张郭某向其借款五万元，郭某主张自己没有向李某借款五万元。此时，李某应当对郭某借其五万元的主张承担举证责任，郭某对其没有向李某借款五万元的主张无需承担举证责任。同理，在行政赔偿诉讼中，让行政机关证明其行为没有给相对人造成损害，是很难证明的，相反，让相对人证明自己是否受到损害以及损害大小是相对容易的，而且更加经济，符合诉讼效率原则的要求。(2)损害事实的举证责任不适宜倒置。举证责任倒置不能成为法官自由裁量的领域，而应法定化，即由法律作出明确的规定〔15〕王利明.论举证责任倒置的若干问题［J］.广东社会科学，2003，(1):150.。即便法律已经对举证责任倒置作出规定，一般的也只是对侵权行为是否存在过错、侵权行为与损害是否存在因果关系方面实行举证责任倒置，而受害人是否受到损害的事实则不适宜倒置〔16〕例如《侵权责任法》第66条:民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。。

(三)本文的观点:降低证明标准与合理的司法裁量

1.原告证明受阻的解决进路:降低证明标准与合理的司法裁量

在强制拆除过程中，由于行政机关的程序违法造成原告难以就其损害事实提供充分证据的，本文认为应当适当降低原告损害事实的证明标准和进行合理的司法裁量，而不是通过举证责任转移或倒置，来维护行政相对人的合法权益。换句话说，由于行政机关的程序违法造成原告证明受阻的，损害事实的举证责任仍在于原告，被告可以提出不予赔偿或者减少赔偿的抗辩并提出相关证据证明，同时为了体现对行政机关程序违法的惩戒，根据案件的具体情况可以通过降低原告证明标准并进行合理司法裁量的方法来认定损害事实和确定赔偿数额的问题。

所谓证明标准是指在诉讼过程中证明的主体对案件事实及其他待证事实的证明所应达到的程度，即当案件经过庭审举证、质证、认证后，法官按照什么样的标准形成对案件待证事实的确信〔17〕高秦伟.论行政诉讼的证明标准［J］.证据科学，2008，(4):394.。就行政赔偿案件证明标准而言，行政法学者和司法实务工作者尚没有展开充分的讨论，而对于行政诉讼的证明标准则讨论的较多。其中，最高人民法院梁凤云法官的观点比较有代表性，他认为，行政诉讼证明标准主要有三种类型:(1)优势证明标准;(2)明显优势证明标准;(3)排除合理怀疑原则〔18〕梁凤云，武楠.关于行政诉讼证据证明标准的几个问题［J］.法律适用，2002，(8):65-66.。

行政赔偿损害事实的证明标准主要是赔偿请求人证明受到侵权行为损害的事实、损害的大小以及侵权行为与损害之间的因果关系所应达到的程度标准。在行政机关程序违法导致原告证明受阻的情况下，损害赔偿事实的证明标准应当降低，达到优势证明标准即可，法官可以在此基础上对原告主张的损害事实进行合理性确认。所谓优势证明标准是指按照证明效力占优势的一方当事人提供的证据认定损害事实的证明标准。所谓合理性司法裁量是指法院为了防止原告故意扩大损失，对原告主张损害事实的客观合理进行审查，对不符合客观实际或者明显不合理的主张进行剔除，酌情认定赔偿事实和赔偿数额。简而言之，在行政强制拆除案件中，原告应当对损害事实承担举证责任，被告对不予赔偿或者减少赔偿的抗辩承担举证责任。由于被告的过错导致原告不能充分证明损害事实的，应当降低原告的证明标准，法院在原告的证明达到优势证明标准的基础上，基于客观、公平、合理原则，酌情认定损害事实和赔偿数额。

2.降低证明标准在审判实践中的运用

在“大恒科技实业有限公司诉增城市城乡规划局行政强制拆除案”中，法院在“裁判要旨”中指出，在违章建筑强制拆除过程中，由于行政机关的程序违法造成原告难以就其损害事实提供充分证据甚至无法提供证据的，应当适当降低原告的证明责任，来维护行政相对人的合法权益。本案增城市规划局并未将涉案物品进行公证保全代管，违反了法律规定。大恒公司对其财产损失提供了公正材料和大恒农庄物品清单予以证明，根据实际经营情况，大恒公司主张损失的电子设备、办公用品、装饰品等均属于日常可以使用的物品，数量在合理范围内，予以支持〔19〕广东省高级人民法院(2010)粤高法行终字第153号判决。参见江必新.中国行政审判案例(第3卷)［M］.北京:中国法制出版社，2013.48-51.。

在“陈国财等不服广东省佛山市南海区大沥镇人民政府城建规划行政强制案”中，二审法院认为被告未及时通知原告便直接强拆，导致原告无法对其损失情况提供有效的证据，事后评估难以明确具体的损失数额。基于这些考虑，一审法院以原告不能对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据为由不支持原告的赔偿请求，于理不合，故酌情判决被告赔偿8000元〔20〕广东省佛山市中级人民法院(2011)佛中法行终字第7号判决。参见江必新.中国行政审判案例(第4卷)［M］.北京:中国法制出版社，2012.210-213.。

四、结论

在强制拆除行政赔偿案件中，原告应当对损害事实承担举证责任，被告对不予赔偿或者减少赔偿的抗辩承担举证责任。由于被告的过错导致原告不能充分证明损害事实的，应当降低原告的证明标准，而不是通过举证责任转移或者倒置，来维护行政相对人的合法权益。法院在原告的证明达到优势证明标准的基础上，基于客观、公平、合理原则，酌情认定损害事实和赔偿数额。