刑事诉讼三元本质论

边慧亮

〔摘要〕 刑事诉讼本质是刑事诉讼的基本命题。近年来，随着人权保障入宪入法、法治国家进程不断推进，刑事诉讼表现出三元本质属性：在国家权力之元，它是国家刑罚权在个案中的具体化和概括实现方式；在社会治理之元，它是社会矛盾纠纷和平、理性的解决方式；在个人权利之元，它理应成为最重要的人权司法保障方式。新型的权力实现观、纠纷解决观和人权保障观，以及刑事程序正当性和司法公正性是其诉讼法理根据。

〔关键词〕 刑事诉讼本质，纠纷解决方式，人权保障方式，法治化，刑事诉讼法律关系

〔中图分类号〕D925 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2015）05-0111-05

当代中国刑事诉讼基础理论中，学术界对刑事诉讼的本质问题主要有两种比较权威的观点，要么认为刑事诉讼是“国家刑罚权的实现方式”，要么认为它是“社会冲突（或者社会矛盾纠纷）的解决方式”。这两种观点在德国、日本和台湾都有学者主张。然而，近年我国也有学者主张并立说，就是说他们认为刑事诉讼既是国家权力的实现方式，也是社会冲突的解决方式 〔1 〕 。通过系统考察前述两种理论学说在不同刑事诉讼目的、构造、价值和证明理论等理论根据，这种观点主张不同的刑事诉讼本质观是不同立法本位思想的反映，这种兼而有之的特性是我国刑事诉讼在转型期的特殊表现。 这种观点是对理论通说的反思，个中观点不无道理，但也有不足。无论赞成通说的多数学者，还是通过反思提出新观点的后来者，都肯认刑事诉讼性质从来不是一成不变的，它会随各种内外在影响因素、制度环境的改变而变化。譬如，在传统大陆法国家，刑事诉讼法通常被看作“小宪法”，典型的是在德国，它被学者喻为宪法的“测震仪”。我国2012年新刑诉法修改时写入“人权保障”条款，采取系列措施加强权力控制，不断增强刑诉法的控权功能和人权保障功能。尤其是党的十八大以来，随着三中、四中全会的召开，在全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的时代背景下，刑事诉讼作为法治的重要环节，也是法治的重要实现方式。这就意味着，它必然成为法治国家、法治社会和法治政府一体化构建的重要实现途径。在这种特定的社会历史条件下，反思我国刑事诉讼的本质成为笔者思考的基本命题。

一、国家权力之元：作为刑罚权实现方式的刑事诉讼

近现代以来无论哪国，刑事诉讼（或刑事程序）的首要目的和任务都是控制和惩治犯罪。若从刑事司法所涉及实体法层面的法律关系角度考察，国家刑罚权和刑事责任都是这种实体层面的核心内容。因而，在刑事司法实践（场域）中，作为刑事诉讼本质的刑罚权实现方式，在多数情况下也是犯罪人刑事责任的实现方式，那些定罪免刑判决只是司法实践的少数例外情形。然而，除去这种实体正义的要求，刑事司法还必须以“看得见的正义”的方式来实现。这是现代刑事司法对程序正义、程序正当性的普遍要求。如我国在两次刑诉法修改过程中，在推进审判方式改革、创制非法证据排除制度以及保障人权条款和相关配套措施等方面，都是增强刑事程序正当性的立法举措。同时，鉴于我国传统刑事司法实践中长期过分强调国家权力的实现，而有意无意忽视犯罪人的实体和程序人权，这是有失偏颇的。至少立法和司法实践中“重实体、轻程序”、“重国权、轻人权”的制度设计和习惯做法应当在某种程度和范围上得到遏制和纠正。对此，党的十八大及其三中、四中全会精神所要求的以审判为中心的诉讼制度改革，所体现的正是程序正当性和司法公正性的深层次要求。这就意味着，新一轮司法改革对诉讼人权的关注不应该局限于诉讼参与人的程序性诉讼人权，也应当从保障人权角度关注他们的实体性诉讼人权，而非仅从打击犯罪角度片面、单纯强调国家刑罚权的实现。

从刑事诉讼的纵向运行上来看，我国并没有采用英美法国家的陪审团制度，在发现案件事实的证明模式和确定指控罪名是否成立、实体法律关系是否存在及其范围的定罪量刑程序模式上也截然不同。在诉讼实体的形成问题上，由于英美法国家多采用陪审团制度，定罪程序和量刑程序相互独立，指控和辩护都相对集中在相继展开的定罪阶段和量刑阶段，因而在具体案件的实体形成过程中，首要问题就是確定引起具体刑罚权关系的实体法上的法律事实、继而再来处理有罪被告人的量刑问题，即确定国家与有罪被告人在刑事实体法上的法律关系。当然，尽管在美国大多数案件是通过辩诉交易结案的，但这是通过检察官和被告人的协商和交易、并得到法官确认之后，按照认罪程序进行简易处理以确定国家和有罪被告人之间的实体法关系。区别于英美法国家的定罪程序和量刑程序分离模式，我国在制度设计上将证据、事实和法律适用问题统统集中安排在法庭调查和法庭辩论阶段，发现案件事实的证明过程中对定罪证据和量刑证据不做事先区分而集中调查、定罪事实和量刑事实的法庭调查和辩论在时空范围和内容上往往高度重合；这就极易导致量刑过程中因为定罪问题的不确定性而给控辩双方所造成的困惑：检察机关无法及时调整量刑建议、辩护律师在短时间内难以提供有针对性的量刑辩护。因而这种证明模式和定罪量刑模式极易给外界造成“重定罪、轻量刑”印象。 此外，“由于国家权力的同源性质，诉辩审关系存在演变为检察机关和审判机关共同居于被控诉方对立面格局的可能性，将诉讼在实质上形成国家与个人的两方对抗局面，被控诉人处于相对弱势的地位，其权利和利益难以得到有效保障和维护” 〔2 〕 。同时，由于我国证据开示制度、卷宗移送制度或者复印件移送制度可能造成的法官预断、法院审判范围通常不受起诉书提出起诉范围的约束，这些实践做法都是极易导致审判者难以中立和控辩不平等的影响因素，继而最终波及定罪和量刑问题的处理。 然而，这些问题的解决都有待通过定罪和量刑程序模式的改革来实现，也需要从学理上科学诠释并构建合理的控辩审三方的诉讼法律关系。

首先，刑事诉讼作为刑事案件的处理方式，最核心的问题就是具体刑事案件中国家刑罚权的确定，这不但要经过正当诉讼程序来确定，而且需要满足实体公正的要求。在诉讼程序上，刑事程序的正当性就要求案件的处理必须遵循无罪推定、程序法定和证据裁判等国际公认的司法准则和诉讼原则。其一，证据是司法公正的基石。这就要求整个刑事诉讼过程中所有涉案事实问题的发现和认定，都必须以查证属实的证据为根据，无论定罪问题还是量刑问题的处理都必须具有确实充分的证据，具体案件诉讼程序的推进也必须以相应证据确认的事实为根据。其二，就现代刑事诉讼而言，其宏观的制度逻辑前提是无罪推定原则，无论先验的制度设计还是具体个案的实际办理都要遵循无罪推定的逻辑前提和司法准则，这在根本上是由现代刑事程序的正当性所决定的。然而，追根溯源，这种程序正当性的根据则有着悠久的历史渊源。早在公元前352年，古希腊演说家得莫斯蒂尼就提出：“没有人生来就被称为犯罪人，除非他被判决和证明有罪；良知告诉我们根据已知事实给予惩罚，而非审前即予以惩罚。” 〔3 〕 在古罗马法中也蕴含着无罪推定的制度渊源，“嫌疑人在申诉期间保留其完全公民权，除非最终裁决有罪” 〔3 〕。中世纪教会法时期也有学者阐释过无罪推定的思想。如13世纪法国的教会法学家约翰尼斯·莫诺赫乌斯（Johan-nes Monachus）指出，“每个人都应被推定为无罪，除非有证据被证明有罪” 〔3 〕。这种思想后来被发展成为人们所熟知的“无罪推定”（innocent until proven guilty），并且得到广泛传播。这比贝卡利亚在《犯罪与刑罚》中所表述的无罪推定原则要早得多。 近现代以来，其最为著名和熟为人知的法律渊源之一就是《人权宣言》的规定，以及后来《公民权利和政治权利国际公约》、《世界人权宣言》和《联合国宪章》等国际文件中有关无罪推定的规定，都成为现代各国刑事诉讼的程序正当性基础。 其三，在诉讼程序层面，具体刑事案件的处理进程自始至终都要受法定的程序、步骤和方法的限制和约束，要受程序法定原则的制约。现代刑事司法国际准则和我国刑事诉讼立法要求，犯罪人（即便是真正有罪的人）必须经过法定程序确认有罪，才能够追究其刑事责任、对其处以刑罚；否则，在法院有罪判决确定生效之前，他们只能被看作无罪的人（即犯罪嫌疑人、被告人）。因此，鉴于获得无罪推定和公正审判的处遇和特权，正在成为现代刑事诉讼的必然要求，所以单纯强调刑罚权实现的传统观念应该转变。

其次，在诉讼实体层面，根据罪责刑相适应原则，国家刑罚权和刑事责任两者应当相互均衡和适应；同时，两者作为刑事实体法关系的必备要素和核心内容，在法律关系机制中是同等重要的。在这样的刑罚权关系模式中，刑罚权和刑事责任两者共同的客体，也是最终的利益指向，通常都是犯罪人的生命、人身自由和財产及其政治资格等最核心的实体人权；作为刑事诉讼赖以存续和发展的事实根据，诉讼实体的形成首先取决于犯罪事实，尤其是构成要件事实等实体法事实的确定，因为它们是刑罚权关系的事实基础和发生原因。这就意味着，诉讼实体的形成过程始终伴随着国家和被追诉者、被审判者之间的诉讼博弈和利益争夺，尤其是针对这些最核心的实体利益的争夺。为此，侦查机关通常穷尽所有侦查手段去收集犯罪证据、查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人，检察机关竭尽所能去审查案件事实、提出犯罪指控和量刑请求，这些都是为国家刑罚权的实现做准备；与此同时，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出无罪或罪轻的证据、事实和情节，其目的最终也是为争取使犯罪人免受刑罚、少受刑罚，尽管通常这是建立在无罪、罪轻辩护基础上的。这是在法治条件下的诉讼结构中，阻却刑罚权实现的最主要因素之一，也是国家侦控机构实施侦查、控诉和被告人及其辩护人实施辩护的最基本出发点和原初动力所在。正是出于这样的动机和目的，控辩双方展开积极对抗。那么，对己方有利的证据、事实和法律规范都成为这种对抗的工具，而且这种对抗贯穿于整个刑事诉讼过程的始终。法院作为裁判者，力求消极、客观和中立，通过居中审理案件的证据、事实和法律适用问题，来确定被告人是否构成犯罪与对其是否实行刑罚及何种刑罚。这就意味着，法官既要依法审理控方提出的证据、事实和定罪量刑请求，又要依法审理辩护方提供的证据、事实和情节以及无罪或罪轻、从轻处刑或者减免刑罚的利益诉求；从而，通过法律预设的诉讼程序，在确保被告人正常行使辩护权和获得公正审判的特殊处遇的前提下，判断检察机关所指控的事实是否构成犯罪、指控罪名是否成立、定罪和量刑的实体请求是否应当得到支持，从而最终客观、公正地确定在具体案件中国家的刑罚权是否存在及其范围、刑事责任是否存在及其范围。总之，在具体刑事案件中，诉讼实体的形成过程，既包括犯罪事实的发现、证明和认定过程，也包括实体法关系的形成过程。前者解决“罪”的形成问题，后者主要解决“罚”的形成问题。

最后，在诉讼实体和诉讼程序的对接上，同一认定理论发挥着关键作用。刑事诉讼场域中的“同一认定”，有着其特定的内涵，内容上包括“行为的同一认定”和“人身的同一认定”两个方面。具体而言： 其一，行为的同一认定，特指将程序法上被追究的有犯罪嫌疑的行为与实体法上应然的构成要件行为（乃至法定或者酌定量刑情节）进行比对，确定两者间是否具有同一性、多大范围内存在同一性的问题。详言之，就是将特定被追诉者的犯罪嫌疑行为跟刑法分则规定的犯罪构成要件行为进行同一认定，如果法院经过审理认为指控的犯罪事实符合刑法分则规定的特定犯罪的构成要件，那么检察机关指控的罪名就是成立的，否则，就要变更罪名或者做无罪处理；在量刑环节，在犯罪构成的基础上，如果被告人还有其他影响量刑的事实和情节，那么法院就应当将这些法定或者酌定情节作为考虑因素，来裁量确定具体刑罚权的存在范围（当然，在紧随其后的处理程序中，既涉及到具体案件中的刑种问题，又涉及到刑度问题）。其二，人身的同一认定。在诉讼程序层面，被追诉者和被审判者在刑事诉讼过程中的身份，表明的是他们作为犯罪嫌疑人、被告人处于被推定无罪的法律地位，尽管这种程序性认定没有终局性且可辩驳，但是伴随着法院判决的生效，在犯罪人身份被证实之后，他们就会被依法定罪继而处以刑罚。这种程序法身份和实体法身份的转变，必然伴随着他们法律地位的相应转变。在诉讼实体层面，具体刑事案件中，犯罪人身份的确定所产生的法律后果，就是他们刑事责任主体身份的确定，国家与犯罪人间的刑罚权关系就此产生。从此，他们就成为原本抽象的国家刑罚权的具体处分对象，他们的生命、人身自由和财产以及政治资格就面临着公权力的限制和剥夺。这种限制或剥夺具有强制性，通常不以被处分者的主观意志而改变，除非出现新的有利情节。

二、社会治理之元：作为纠纷解决方式的刑事诉讼

在传统大陆法诉讼理论中，理论通说通常主张诉讼的本质就是纠纷的解决方式。这种观点在民事诉讼中尤其适用。因为“民法调整对象的性质决定了民法必须贯彻意思自治原则，又因为民法所规定的实体权利与义务关系又需要通过民事诉讼获得实现，为此，意思自治原则又必然会在民事纠纷解决领域中得到具体落实和体现” 〔4 〕。但是在刑事诉讼中，这种观点常常面临某些挑战，因为民事诉讼中的纠纷只限于私权领域的民事纠纷，纠纷主体、内容和实体权利等私法属性明显；而刑事诉讼中所谓“纠纷”的性质和类型就要复杂得多，抛开那些引起犯罪加害的纯粹民事纠纷不论，它们不但可能涉及私权领域中犯罪加害引起的各种民事纠纷（这些纠纷在侵犯人身权利和财产权利犯罪中较为突出），还涉及横跨公权和私权领域的特殊的复合型纠纷。根据纠纷的性质和发生逻辑，这些纠纷可划分为两类：其一是原发性纠纷，即被告人和被害人之间因犯罪加害直接引发的侵权纠纷以及寻求救济所引发的公法纠纷。如我国刑事诉讼中，诸如附带民事诉讼、自诉制度、刑事和解和附条件不起诉等制度设计，都是将解决这类矛盾纠纷作为基本的制度目的。其二是衍生性纠纷，即国家与被告人之间因犯罪发生所引起的诉讼对抗，这也是某种因犯罪侵害所引发的公法纠纷。这种纠纷在英美法国家通常被视为代表国家的警察、检察官同被告人间的争斗。在我国制度语境中，公诉案件所解决的主要就是这类纠纷。但是，我国刑事诉讼理论界和实务界通常不主张将刑事诉讼视为国家和被告人之间这种争斗的解决方式。加之我国传统法律文化提倡的“厌讼”、“无讼”，以及现代社会文明追求社会和谐、稳定，同时在运用法治思维和法治方式解决纠纷成为社会主流共识的情况下，刑事诉讼就必然被赋予更多的“案结事了”、“定纷止争”等价值功能。因此，刑事诉讼所要解决的纠纷，就不仅仅是当事人间的原发性纠纷，还包括因此而衍生的国家惩罚处理犯罪的斗争 〔5 〕 。

鉴于理论界和实务界的不同观点，笔者主张，应当对既存的几种纠纷解决说进行辩证反思，厘清分歧和甄别共识，从而找出科学的认识角度和理性的分析工具。首先，马克思认为犯罪就是“孤立的个人反对统治秩序的斗争”；恩格斯也持相似的观点，“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪”。在这种犯罪观的影响下，我国刑事诉讼通常被看作统治阶级镇压敌对分子、维护阶级统治和社会秩序的工具。如果将犯罪本身和旨在打击惩治犯罪的刑事诉讼都看作某种意识形态下的斗争（如阶级斗争、政治斗争），那么在这种意义上也可以将刑事诉讼看作某种特殊性质社会矛盾纠纷的解决方式。而且，在特殊的社会历史时期，刑事诉讼也常被赋予某种特殊的政治纠纷解决功能，即在国家法律框架下解决政治纷争的作用和功能。在这种情况下，刑事诉讼在实质上就扮演着和平、理性解决统治阶级和敌对势力之间政治斗争、或者统治集团内部被激化的政治矛盾的角色。譬如文革结束后我国组织特别刑事法庭对“四人帮”进行审判，尽管作为特别刑事诉讼，这通常被赋予特殊的政治意味，但这毋庸置疑也是我国政治民主化、法治化和理性化的必然结果。 然而，这些无疑都表明，这种纠纷解决观与英美法国家的通常观点显然有着本质的区别。前者是马克思主义犯罪观和诉讼观的经典表述，“阶级斗争”和“工具主义”的意识形态色彩浓厚。后者则是在自由资本主义社会条件下，它孕育于政治国家之外成熟的市民社会，极其富有社会自治精神。在我国当代的经济社会条件下，人们的公民意识已然觉醒，市民社会逐渐从政治国家分离成为相对独立的利益整体和载体。此时，社会转型期的各种社会矛盾纠纷错综复杂地纠缠在一起，而传统的纠纷观都无法解决这些问题。因而以实事求是的态度和唯物辩证的视角来客观分析这些问题，在充分考虑理论现状和司法实际的基础上确立新的纠纷解决观，籍此来科学定位刑事诉讼的纠纷解决功能将是科学回答刑事诉讼本质问题所不得不面对的现实问题。

三、个人权利之元：作为人权司法保障方式的刑事诉讼

人权目前已成为世界性主题和普遍性价值追求，综观各国刑事司法改革的通行做法，人们通常将人权保障作为衡量各国刑事诉讼制度民主化、科学化和进步程度的重要标志，更有学者将“人权保障”视为“现代刑事诉讼之灵魂” 〔6 〕。 根据联合国刑事司法准则，并结合我国理论界的普遍共识，笔者认为，刑事诉讼在人权保障方面的表现主要有四：其一是通过打击和惩罚犯罪、震慑犯罪，救济被害人，保护人民的人身财产等合法权益不再遭受犯罪的侵害；其二是保障无辜者不受错误的刑事追究和惩罚，防范冤错案件，让人民群众在每一个刑事案件中都感受到公平正义；其三是保障有罪的人受到公正的审判和惩罚，反对酷刑和不公正、不人道的刑事处遇；其四是保障所有诉讼参与人的诉讼权利得到切实尊重和有效行使，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。此外，司法实践中完善贯彻宽严相济的刑事政策及其保障机制，坚持宽大和严厉相结合，坚持教育和惩罚相结合，也是刑事诉讼在保障人权方面的重要表现。譬如，近年来我国刑事诉讼制度中相继确立的疑罪从无原则、证据不足的无罪判决和不起诉决定、附条件不起诉、刑事和解等，这些制度措施都是针对特殊情况的犯罪嫌疑人、被告人所采取的宽大处理措施，都很好地体现了宽严相济的政策精神，极富人权保障内涵和诉讼法治精神。

刑事诉讼作为一种哲学意义上的客观存在，在与它赖以存在的外部环境相互作用过程中所表现出的能力、功效和作用，就是刑事诉讼功能。作为客觀范畴，它与刑事诉讼目的、构造、职能等范畴有着密切关联。因为刑事诉讼功能的发挥并不完全受制于立法者的主观愿望和目的，除了受刑事诉讼目的的影响，还受法治环境、政治体制、司法体制和诉讼构造等因素的制约。此外，作为成文法传统著称的国家，我国刑事诉讼法确定的立法宗旨和任务，也会对刑事诉讼的功能产生客观制约作用。譬如，2012年新刑诉法第2条将“尊重和保障人权”明确作为刑事诉讼法的重要任务。这就意味着，刑事诉讼在保障人权方面的功能，已经得到国家最高权力机关的确认，并且通过立法程序被正式上升为国家意志、全体人民的共同意志，尤其是党的十八届四中全会关于依法治国的决定也明确要求在司法体制机制改革中继续推进人权司法保障制度的改革和完善。这无疑在客观上对刑事诉讼功能的完善也提出了全新的要求，因而在司法体制机制改革不断深入的大背景下，如何不断加强和完善刑事诉讼在人权保障方面的功能就成为国家决策者、立法机关和司法机关不得不考虑的实际问题。这些方面的努力，如非法证据排除制度、辩护制度和法律援助制度等方面的改革措施，都是在全社会普遍关注和广泛参与的情况下、综合各方面意见的基础上逐步确立、完善的。

四、结论

我国传统诉讼理论学说认为，中国特色社会主义刑事诉讼性质的落脚点和归宿在于刑事诉讼法律关系。近年来随着我国经济社会发展进入全面转型期，刑事诉讼法律关系正在从公权力绝对主导的国家权力关系，逐步转向国家跟诉讼参与人之间的权利义务关系〔7 〕。前述关于刑事诉讼本质学说的探究，都旨在通过多维度、多视角的理论考察准确概括我国刑事诉讼的本质属性，以期借此在传统理论语境中突破思维定式，吸收刑事一体化精神理念，综合考察刑事案件在诉讼程序层面和诉讼实体层面各自不同的法律实质。毋庸置疑，传统学说注重从纵向角度构建以公权力为中心的诉讼法律关系体系，本文着力从横向角度分别从国家、社会和公民三个维度将其概括为刑罚权、矛盾纠纷和诉讼人权的实现（解决）方式。这是由我国当前特定的社会政治、经济和法律文化条件决定的。随着法治国家进程的不断推进，当人们习惯运用法治思维和法治方式解决问题、法治已然成为国家生活、社会生活和公民日常生活的普遍方式和时代主题时，刑事诉讼（或刑事程序）的深度法治化就会成为必然选择。因而，刑事诉讼法律关系学说的转型实际上就直接意味着刑罚权实现方式的法治化、纠纷解决方式的法治化和人权保障方式的法治化。正是在刑事诉讼这个严重关涉国家权力、社会正义和公民权利之公共场域，刑事诉讼法律关系作为抽象的工具性范畴，不但揭示着刑事诉讼（或刑事程序）运行的深层次法治规律和内在本质，而且能够彰显现代刑事程序法所固有的秩序、正义和自由价值。

综上所述，笔者认为，在现代法治社会，刑事诉讼这三个维度的本质，是相辅相成、密切关联的，不可将其中任何一个方面绝对化，而忽视其他方面；因为国家权力的实现、社会秩序的维护和公民人权的保障在司法实践中常常是此消彼长、相互影响的，所以在价值导向上理应体现出国家主义的妥协、社会自治精神的彰显和人权保障精神的进步。究其深层次的原因，可以说，这种三元本质学说的形成归根结底是由现代社会经济、政治和法律条件决定的，它是社会经济状况、政治文明和法治文化发展的客观结果，也是刑事诉讼自身科学化、理性化和民主化发展的必然结果。

参考文献：

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责任编辑 杨在平