对刑事立法及其理念的反思

摘 要：法治的前提是良法的制定，刑事法治建设作为法治中国建设的重要组成部分，亟需在刑事立法及其理念方面进行完善和发展。从法治与政策、刑法与刑事政策的关系分析，刑事立法必须坚持自身的独立品格，重拾“慎独”理念，防止过分回应和积极向政策靠拢而演变为“政策法”。作为一部优良的刑事立法，必须坚持法制统一理念，着力减少、消除和避免作为非刑事法律的前置法与作为后置法的刑法之间、刑法自身内部的不同法条之间的冲突和矛盾，从而维护他法与刑法、刑法自身内部系统的协调性、统一性、衔接性、体系性。受到政策及其背后的权力影响以及民意的负面作用，使得刑事立法不时偏离谦抑性理念；理论上的司法犯罪化观点以及引发学界持续争议的风险刑法、敌人刑法理论从深层次看，不仅违背罪刑法定原则，实际上也是对刑法谦抑性理念的突破和伤害。因此，有必要重新审视和高度重视谦抑性理念在刑事立法中的独特价值。

关键词：刑法；刑事立法；独立性；法制统一理念；谦抑性

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1004-1494（2015）05-0066-07

人类社会的文明进程包含多个面相、多个维度，其中一个重要内容就是在治国理政和公共事务管理方面实现由人治特别是一人之治向法治转变，由专制向民主转变。古今中外几千年特别是近代以来的人类社会历史，一个主要的发展趋向就是在公共管理和社会治理方面为实现民主法治而不懈努力，这无疑是一个巨大的历史进步。在总结国内外正反两方面历史经验和教训的基础上，党和国家顺应历史发展大势、紧跟国际潮流，同样把实现和践行法治作为奋斗目标。2012年党的十八大报告明确提出：法治是治国理政的基本方式。这表明践行法治已经不仅仅是一个口号、一个目标，而是成为了一个具有常态性、体系性、规范性、权威性、基础性和根本性的社会治理手段、治国理政模式。法治中国建设在党和国家的施政纲领中以前所未有的高度得到关注、聚焦，足见党和政府坚持法治、践行法治、实现法治的决心之大、力度之深。刑事法治建设作为法治中国建设的重要组成部分，自然也应有所作为，并且大有可为。法治建设一般要历经技术、制度、理念三个层面的发展过程，刑事法治建设也不例外。结合当下中国的立法、司法等社会现实状况和理论研究境况，亟需对新形势下引领刑事法治建设的刑法理念尤其是刑事立法理念做深入思考和分析，为推进刑事法治建设向纵深发展提供根本指引和前沿坐标。

一、必须坚持刑事立法的独立性品格，重拾“慎独”理念

依法治国早已经成为我国治国的基本方略，重视保障人权也以入宪、入刑诉法的方式得到根本大法和“小宪法”的体认和落实，但是近些年来的法治实施效果并不尽如人意。党的十八大以来，中央践行法治的决心和力度进入了一个新的高度，一系列公报文件的发布和解读足以使我们对中国法治建设的未来充满信心和动力。但需要指出的是，作为执政党提出的各种施政纲领、策略，基本上都带有即时性、政策性、功利性的色彩，而这显然不是成熟法治国家、法治社会规范治理的常态做法和法治路径。对于具有良好导向的政策，如何使其进入以及通过何种途径进入到国家治理、社会生活和公民个人自由领域范围之内，以发挥其预期效果并取得预设目标，仍然是摆在实现法治面前的一道前置关口。而破解这一难题的前提和关键在于摆正和厘清法治与政策的关系，而这一点具体到刑事法领域就是要摆正刑法与刑事政策的关系，尤其是当政策主要通过立法和立法修改作用于社会生活以实现其意志、主张和良好初衷时。

作为社会保护的最后一道防线和维护统治的强有力后盾，刑法承载了统治者和社会公众很多的期待，刑法借助立法修改积极回应政策甚至成为实现政策初衷和预期目标的工具早已在中国历史上不鲜见，由此产生的恶果也遗毒甚远。对此，我们认为基于刑法自身的保障法地位和后置法角色，过多使得刑法回应乃至满足政策的即时需求，在一定程度上容易导致刑法的权威性、独立性和正当性受到非议，也会给刑法自身的尊严、品格和追求带来不良影响。法律自身有着内在的成长基础和运作机理，非常强调合法性和正当性尤其是后者，十分关注权威性和稳定性的统一，十分注重保持自身独立性和规范性品格，如果过多受到政策的指引和影响，将使得法律尤其是立法成为政策的附庸和政治的代笔工具。正如有学者在论述政策与法律关系时所犀利指出的，政策的存在“不仅代替了法律，遏止了法律的成长，支配着法律，使法律成为政策的仆从，而且给法律本身带来了消极影响，使法律政策化”；“政策的种种效应是法律难以实施的重要原因之一。不适当削弱政策的权威，法律的权威就难以建立，不减少政策的适用范围和影响，法律的作用就难充分发挥。”[1]

联系到刑事法领域，我们认为能否摆正刑法与政策尤其是刑事政策的关系，厘清二者的作用场域以划清界限，仍然是具有时代意义和重大价值的法治问题。“随着刑法修正走向纵深，刑事立法的应时性特征愈加明显，立法过度回应刑事政策的倾向也渐露端倪，‘以策入法是传统刑法思维惯性的延续。”[2]65对理论界一些学者不管是力推“法治政策化”还是大力倡扬“政策法治化”的举动①，无论是立法即时回应政策、不假思索地满足政策需求以致“瞬息万变”进而有损自身的稳定性、权威性和独立性品格，还是过分迟滞以致“步履蹒跚”使得自身正当性饱受争议，我们都必须保持足够的警惕和必要的清醒。立法过多地即时回应、过度亲近政策甚至积极向政策靠拢都会给法的安定性和权威性带来负面影响，而没有安定性和权威性的支持，单单依靠所谓权力的合法性并不能使得法律获得正当性基础而得到全民外在遵守和内在信仰，因为法律自身的正当性诉求、独立性品格和刑法的“特殊性”会在过度回应政策乃至与政策保持绝对一致的步调中而逐步被淡化、消蚀以至“灰飞烟灭、粉身碎骨”无处寄存。因此，“在一个法治国家中，对于法制和其他规则的遵循，固然是合法性的要求，但是对于国家权力行为的合法性要求才显得更为关键。此时，刑法不再是政策法，不再是一种统治的手段，而是对权力行使进行限定的约定。政策和法律不再是两位一体，而是相辅相成的关系。”[2]68endprint

政策尤其是带有良好初衷的政策导向和极具诱惑力、吸引力、号召力的政治口号，总是会给立法者带来一种想当然甚或天然的安全感庇护乃至绝对认可的心态，立法者也总是自觉不自觉地丧失自己相对独立的判断能力和规范选择立场，这一现象的出现在我国刑事立法领域并不鲜见。其缘由在于“从现实考量，权力的合法性问题并没有得到重视，刑事立法总是被归结为刑事政策的体现。无论是21世纪以前的单行刑法的立法模式，还是在晚近的刑法修正过程中，立法体现政策的思路没有根本转变，这导致一系列政策偏差以及政策与法律之间关系的失调。”[2]68新中国成立后相当长一段时间里的刑事立法和刑事审判工作无法可依、无章可循，完全受制于政策文件及其解读精神的主导，再到1979年刑法规定的类推制度、反革命罪名，及至1983年开始的几次“严打”斗争，政治与政策的身影无处不在，影响无所不及。1997年新刑法颁行及至八个刑法修正案的出台，也未见得政策与法律、刑法与刑事政策的关系有所匡正。且以《刑法修正案（八）》规定的拒不支付劳动报酬罪为例简析一二。面对层出不穷、连篇累牍报道的农民工讨薪问题引发的群体性事件甚至恶性事件，中央三令五申出台各种政策性文件力图解决农民工讨薪难问题，从政策的用意和导向来看无疑是好的。然而，在政策效果不明显甚至执行力度、深度不大乃至都不明确的情况下，出于回应强大的社情民意尤其是民生政策考虑的副产品，就是积极回应所谓的民意和积极与民生政策保持一致，导致的结果就是《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪近乎“毫无阻力”的出台。但是，现实的司法实践适用状况让我们对这一修改的效果和价值难以恭维。据统计，目前，各级各地司法机关适用这一罪名的案例极少，几乎到了可以忽略不计的地步。而在修法之初强调对于民意与政策的过分回应和靠拢带来的后果却是在司法实践适用中遭遇极大困境，以致公共立法资源被不合理、不经济地耗费，造成立法被虚置和架空，乃至存留陷入进退维谷之境，刑法的独立性和规范性品质受损，刑法的正当性也饱受诟病。

法律与政策、刑法与刑事政策的关系未能得到根本性的厘清在《刑法修正案九》（草案）（以下简称刑九草案）也有诸多表现。2014年年底，第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《刑九草案》，随后向社会各界公开征求修改意见和建议，我们同样可以以《刑九草案》出台这一最新例子为切入点进行分析。《刑九草案》一如既往地提出是按照宽严相济的刑事政策进行此次立法修改活动，然而在《刑法修正案（八）》出台前后，学界早已有声音对宽严相济刑事政策从司法政策向基本刑事政策的“上位”提出质疑——“2006年中国共产党第十六届六中全会《关于构建和谐社会若干重大问题的决定》最初提出宽严相济政策的时候，字面含义十分明确，即宽严相济刑事政策是一个‘司法政策，而不是作为‘立法政策抑或别的政策提出和存在的。然而，由于法治过程中，没有能够很好地摆正立法、司法与政策的位置，‘司法两个字及其存在的意义被完全忽视。最终通过《刑法修正案（八）》登堂入室，成为立法领域的政策并由此上升为基本的刑事政策。这本身就是一个错误，是对权力正当性的曲解，形似维护了权力的合法性，实则削减了权力的合法性。”[2]69并鲜明指出这一政策难以为刑事立法提供依据和指引，反倒是容易带来诸多与自身相悖而又难以合理解决的理论和现实问题：“宽严相济刑事政策被视为立法政策是重新将政策作为法的正式渊源。这导致刑法的工具性特征再次被重视，并最终落入‘泛政策化陷阱：政策立法化或立法政策化被认为具有合理性；刑法的谦抑性原则被忽视，立法者希冀通过刑法来解决一些刑法无法解决的问题或者运用其他法律就可以解决的问题；在司法中，罪刑法定原则进一步被忽视，突破刑法理念、原理和规范的做法不乏其例，如‘量刑反制现象、罪名的‘司法口袋化等。”[3]政策立法化背景下刑事政策主导的刑事立法，使得《刑九草案》的权力主导性特征进一步凸显。从《刑法修正案（八）》出台前后引发的全国人大常委会有无权力修改刑法总则、是否违背《立法法》和《宪法》的授权规定和法律保留原则将持续引发学界质疑和理论争议。政策的背后是权力，其定位在于维护秩序，这一定位指引下的立法往往过分彰显能动性，而这对处于保障法地位的刑法而言将会带来隐性的法治风险。例如《刑九草案》基于维护社会诚信、发挥刑法引领公民个人价值取向的考虑，将在国家规定的考试中，组织考生作弊的，为他人提供作弊器材的，向他人非法出售或者提供试题、答案的，以及代替他人或者让他人代替自己参加考试等破坏考试秩序的行为规定为犯罪，并施以刑罚惩治考试作弊等失信、背信行为。在社会失信已然到了如此普遍、严重的程度之时，如果希冀将其作为犯罪处理就能够扭转社会道德滑坡，这无异于痴人说梦。在基于政策的良好初衷和导向下，立法机关甚至认为刑法能够在提高社会道德水平、重塑价值取向这一方面发挥引领、创新作用，更让我们看到了刑法角色的错误定位已然暴露出政策影响和主导下的刑事立法实际上偏离了其本原位置。政策一再影响并试图为立法提供指引和方向，其初衷可能也是好的，但问题在于立法“不假思索”过分回应乃至积极靠拢并和政策保持高度一致可能造成的不良后果，立法机关自身和整个社会是否已然做好了充分的估计、应对准备和寻得有效解决办法，由此引发的“多米诺骨牌效应”不得不引起我们的重视和慎思。即使是带有良好初衷的政策，其是否被立法机关吸收和采纳应当经由立法机关的独立、审慎的思考得出最终的判断，一味跟风政策甚至与政策保持高度一致，容易使得法律成为政策的依附和奴婢，由此产生的诸多问题恐非法律自身所能应对和消解。即使采纳政策、回应民意，立法机关修改内容是否科学、合理、妥当，是否经过合法、严密、规范、公开、民主的立法程序，是否进行专业性的学理分析和综合考虑等问题也仍然值得进一步思考，而所有这些都是在对政策保持足够警惕和清醒认识的前提下进行的，处于保障法地位的刑法更是如此。

综上，我们认为，应当正视并准确把握法律与政策、刑法与刑事政策的差异性，因为从理论上分析，刑法与刑事政策是存在本质差异的，刑法与刑事政策不应是相辅相成的关系，而应是此消彼长的关系。“在法学意义上来说，刑法显然不应属于刑事政策直接作用的结果，尽管有时体现了刑事政策的某些精神和思路。这一结论的逻辑支撑在于：立法遵行正当性（广义合法性），政策遵循合法性；立法缘于公意形成，而政策则是由权力主导；立法具有稳定性，而政策具有功利性。”[2]72—73避免被政策主导甚至取代，尤其是避免刑事政策过分渗透乃至与刑法融汇合流，必须非常注重保持和坚守刑法的独立性、规范性品格。“在以法治为主导的时期，法律不再是或不应该再是政策的婢女。政策与法律之间的‘温情面纱也应被掀开，法律的独立性诉求和自身的基本规律应当得到重视，虽对政策仍然会有回应，但却排斥政策的主导。”[2]70法律与政策、刑事与刑事政策两对概念和范畴应当在各自的领域内各司其职、各守其位，在对立中寻求互补，而不是试图消弭两对范畴之间的差异，进而使得各自的独立性磨蚀、消解，特别是法律和刑法的独立性品格应当受到更多的关注和维护，这是其获得安定性和权威性进而充实和弥补自身合法性基础之上的正当性的根本途径所在②。应当看到，“法律正是因为稳定性和被动性才有其存在的价值，刑事政策正是因为灵活性和主动性才彰显其特点，试图通过立法实现统一可能重新陷入另外一种形式的‘政策法的泥潭。立法可以回应多元化的利益所以可以回应政策，但不应违背法治的基本原理，更不应以政策为主导。”[2]72刑法在满足安定性和合法性要求的同时，应当致力于实现更高层次的正当性追求，而这必须由刑法的独立性、慎重性、规范性品质来保证。因此，作为法治中国建设重要组成部分的刑事法治建设必须强调和坚持独立于政策尤其是刑事政策以外的、恪守自身规范品格的刑法“慎独”理念。endprint

二、必须坚持法制统一理念

西方先贤亚里士多德在论述法治时曾指出其成立的两个重要因素：一是获得民众的普遍服从，二是所服从之法乃是本身制定良好的法律③，其指出了良法在法治建设中的重要意义。2014年党的十八届四中全会也指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。”由此可见，法治中国建设的起点就是制定良法，对于刑事法治建设而言，就是必须十分重视刑事立法的质量和专业水准。在这个问题上，美国学者富勒曾提出了著名的体现法律内在道德的八个原则④，这些原则是法律在制定过程中使得法律满足合法性和正当性要求的基本依据。“如果严重破坏了八个原则中的任何一项，其不仅会导致出现恶法体系的后果，而且还会导致法律体系本身被否定的后果。”[4]“作为一部优良的立法，必须避免和减少法条之间立法精神的冲突，无论这种冲突是发生在不同法律之间、同一法律的不同法条之间，还是同一法条内部不同条款之间。”[5]53但现实是，当下我国刑事立法还存在一些问题，最为明显的就是刑事立法尚未坚持和恪守法制统一理念，一些刑事立法规定及其修改，不仅在刑法与其他部门法就是在自身内部都存在不少违反协调性、统一性、衔接性原则的问题，且以《刑九草案》为例试析一二。

例一，草案第七条修改增加了“在公路上从事客运业务，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的”和“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的”两种危险驾驶罪的行为方式，这一规定存在不少问题值得商榷。如果认为在公路运输领域的客运业务方面存在超员、超速现象且具有严重社会危害性亟需刑法规制，与此同质的行为方式即在公路运输领域从事货运业务的车辆严重超过核载重量、限乘人员或者在限速路段、时间严重违反规定行驶等所具有的社会危害性并无二致，为何在立法修改时单单增加前项行为方式而对后项行为“置之不理、充耳不闻”，草案修改中没有任何合理妥当的解释对此进行说明和充分论证，我们也无从获知其中缘由。再进一步考虑，只规制在公路运输领域的严重超员、超速，但不规制铁路、水路、航空等交通运输领域尤其是水路运输领域的上述现象；如果说航空运输领域一人一座“不可能”超员，铁路向来极其严重超员、水路尤其是一般运输船只超员、超载都早已不鲜见，但并没有令人信服的理由将上述行为排除在外。由此可见，立法修改欠缺协调性和统一性考虑。

例二，草案提出废除组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑，从限制、废除死刑的角度来看值得肯定，但问题是所选择的对象及其处理方式有待商榷。按照刑法规定，强奸妇女后迫使其卖淫作为组织卖淫罪和强迫卖淫罪的一种行为方式，依据传统刑法理论，强奸行为和组织、强迫卖淫行为之间存在手段与目的的牵连关系，故而以犯罪目的所触犯的更重罪名——组织、强迫卖淫罪定罪处罚。在考虑到强奸罪仍未废除死刑的现实前提下，对包含有强奸后迫使卖淫这一行为方式施以更重处罚的组织卖淫罪、强迫卖淫罪废除死刑可能会造成罪刑不均衡的矛盾，从而违背罪责刑相适应原则。因为既然在手段行为所触犯的强奸罪这一“轻罪行”都保留死刑的前提下，对强奸后迫使卖淫这一“重罪行”和施以升格的更重处罚的组织卖淫罪、强迫卖淫罪废除死刑，可能会造成适用罪刑失衡，引发刑法体系内部的不协调、不衔接。

例三，草案第十八条对虐待罪进行了修改，主要目的是着眼于强化对虐待罪扩大适用主体中的被害人的刑法保护。但需要指出的是，针对婴幼儿的幼儿园工作人员、针对需要救助的弱势群体的救助站工作人员等发生在社会人员之间的虐待行为，显然在社会危害程度方面不同于家庭成员之间的虐待行为，其亲情程度也远远低于后者，故而，对其刑罚量度应予适当提高。对此，立法修改已经有所体现，因而值得肯定。但问题在于《刑法》第260条关于虐待罪的第二款规定属于加重处罚规定：“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”此次立法修改却未能做好配套和衔接。“根据不等式的可加性定律，如果x>y，那么x+z>y+z。也就是说，对于属于同类的犯罪，如果甲罪的普通构成的法定刑低于乙罪普通构成的法定刑，甲罪加重构成的法定刑同样应该低于乙罪相同加重构成的法定刑。”[5]64既然普通情节的虐待罪的法定刑低于新增规定的法定刑，那么在加重处罚规定中也应当遵循这一思路设置法定刑，从而保持罪刑均衡。然而，立法修改在此却留下空白，只字未提，付诸阙如。显然，破坏了刑法内部的体系性、协调性和衔接性。

例四，《刑法》对间谍罪只规定了两种行为方式，而作为前置法的《反间谍法》则包含五种行为方式⑤，《刑法》舍弃其他三种行为方式的规定公然制造了不同部门法之间的差异，不仅存在明显的不协调、不配套、不衔接，而且违背了刑事立法尤其是在法定犯、行政犯领域要尽可能地与其他前置部门法保持一致的基本要求。此次刑法修改不仅没有设法消弭这一不合理现象，反而不予置评。

例五，草案第三十二条针对考试作弊行为进行了立法规定，暂且不说这一行为入罪的必要性和合理性，单看条文规定就存在一些问题。草案只针对组织考生作弊的行为进行刑法规制，而这显然存在考虑不周的弊病，明显缺乏体系性思维。结合社会现实来看，考试作弊的类型多样，参与人员亦十分复杂，这里既包括数量巨大的考生及其作弊行为，还包括涉及考试的各种人员，例如监考人员和提供、传播、买卖试题答案人员等在内从事的全部行为。如果采用刑法规制上述行为，就必须具有全局观和体系性思维将其全部纳入，而仅仅将“组织考生作弊的”这一部分人员单独入罪则是没有说服力的。正所谓“没有买何来卖、没有卖又从何买”。

例六，针对对非国家工作人员和国家工作人员行贿的刑事立法规定存在抵牾。《刑法》第一百六十四条第一款规定自然人犯对非国家工作人员行贿罪，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。同条第三款规定：“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”相应地，《刑法》第三百九十条规定：“自然人对国家工作人员犯行贿罪，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”。第三百九十三条规定单位犯行贿罪，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。认真比较上述针对不同对象实施本质几乎相同的行为的刑罚规定，可以发现存在不能自圆其说之处。首先，既然都是实施行贿行为，单位和自然人犯对非国家工作人员行贿罪的，对单位的直接负责的主管人员、其他直接责任人员按照自然人处罚规定同罪同等处罚，但单位和自然人犯行贿罪的，则另行设置单独的刑法条文予以规定，且结论是不同罪名不同处罚，而非依照前者“依自然人处罚规定”适用。立法作区分并无任何合理的理由和详细的说理论证，显然有违刑事立法协调性、一致性要求。其次，虽然都是实施行贿行为，但是针对国家工作人员实施的显然其社会危害性较之对非国家工作人员行贿要重，道理很简单，因为对前者实施行贿侵害的是双重客体，不仅侵害公共权力的不可收买性和职务行为的廉洁性，还侵害公务行为的公信力和国家机关公权力的威信，其社会危害性程度和可罚性程度显然更高、更重。故而，在刑罚量度配置上，针对前者的刑罚应当重于后者自然是题中之义。然而比较二者的刑罚可知，前者单独论处五年以下有期徒刑或者拘役，后者依据自然人处罚规定论处，可以处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。显然前者轻于后者，有违基本法理。从逻辑上分析，“国家工作人员利用职务实施违法行为，比一般人实施同样的行为，危害和责任更重，更应从重处罚，因而受贿罪比非国家工作人员受贿罪法定刑更高；作为前者的必要共犯行为的行贿罪也当然比作为后者的必要共犯行为的对非国家工作人员受贿罪，法定刑更高。基于同理，作为重罪的必要共犯行为，单位对国家工作人员行贿的行为，也应该比单位对非国家工作人员行贿的行为，法定刑更高。但现实立法中，却是相反，立法者无法对此给出合理解释。”[5]54质言之，这实际上是对法制统一理念的违背，破坏了刑法内部的统一性、协调性。endprint

三、必须坚持刑法谦抑性理念

刑法的谦抑性又称刑法的最后手段性，“是指刑法作为抗制社会违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制其处罚范围，在运用道德、习惯、风俗等非正式的社会控制手段和民事、行政等其他法律手段能够有效调整社会关系、规制违法行为时，就没有必要发动刑法。也就是说，刑法适用的广度应当收缩、抑制和内敛，刑事处罚手段要限定在其他手段不能有效发挥效果的范围内。”[6]坚持和恪守谦抑性是保持刑法稳定性和权威性的一个重要基础，因为“法律的稳定性特征决定了其与人道、公平和平等价值相辅相成，这在刑法中很大程度上表现为谦抑性特征，超越法律的基本属性和规定去追求惩治犯罪的效果为法治社会所不容”[2]。这同时也是慎刑思想的集中体现，在刑事立法上就是要强调刑法对其他前置部门法的补足而非引领。强调和发挥前置法的过滤作用，就必须具有统一性、协调性和衔接性的立法思维、立法理念、立法格局，而在始终没有有效发挥甚至根本没有发挥民法、行政法、经济法等前置法之作用的时候，就一味地甚至不假思索地动用刑法，是违背刑法谦抑性理念的。法律具有局限性，作为保障法的刑法局限性更甚，认识到这一点并始终在立法者脑中警钟长鸣，应该成为始终不渝的“清规戒律”。从刑法基本原则角度来看，坚持和恪守罪刑法定是对刑法谦抑性理念的践行。近些年来，一些论者主张的司法犯罪化观点[7]和引起学界争议的风险刑法、“敌人刑法”等理论，在我们看来不仅违背了罪刑法定原则，而且也是对刑法谦抑理念的强有力挑战和突破。“罪刑法定原则的意旨在于从限权的要求，从否定积极能动的国家刑权力四处出击的方面，来实现对国民预测可能性的维护和对被告人人权的保障。这一立论实际上已经明确指出罪刑法定的侧重点在于时刻保持对国家刑权力的警惕，而如果仍然强调在司法上通过刑法解释的技术手段来尽可能地探求所谓刑法文本可能的含义（事实上无异于‘无限扩大刑法文本的含义），那么实际上就等于是在积极地扩大国家刑权力特别是司法权，而这在根本上与罪刑法定原则的要求是相悖的。虽然持‘司法犯罪化理论的学者也声称其依据的是罪刑法定原则，但是其思维导向已偏离罪刑法定原则的宗旨（限制国家刑罚权以保障人权，而非强化国家的干预和入罪功能）。”[8]114在打着罪刑法定旗帜无限扩大司法权的同时，实际上就释放了违背刑法谦抑理念在司法领域不谦抑反倒扩张的恶果。而坚持风险刑法、敌人刑法，则会导致立法领域过度延伸和前置，以至于扩张抽象危险犯为过失危险犯和“法治国的敌人”立法，导致的结果就是“刑法规制的对象由实害（结果）向（潜在的）危险转变，刑法由‘后置变为‘前置，相应的，法益保护的范围扩大了，预防法益受到侵害的关口提前了，其实质是主张刑法的社会保护功能优于权利保障功能，刑法由重视惩罚和报应向强调威慑和（一般）预防转变”[8]114，二者实际上都主张刑法介入早期化、法益保护前置化，这显然是对刑法谦抑理念的突破和违背。

审视《刑九草案》，我们认为仍然存在违背谦抑性理念的修改。例如，《刑九草案》提出将超员载客、超速行驶以及违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品三种行为纳入危险驾驶罪的规制范围。需要指出的是，超员载客、超速行驶两种行为方式都属于法定犯、行政犯的犯罪类型，依循入罪的刑法法理考量，必须是在前置的行政法等部门法用尽所有行政管理手段规制仍然无效的前提下，才能对其进行犯罪化评价，纳入刑法规制。而现实却是如此：一是我们的行政管理机关及相关部门是否真的已经用尽了行政管理手段大可质疑。如果行为人实施超员载客、超速行驶行为，公路上设置的密集收费关口和频繁布哨巡逻的执勤人员能否及时加以阻拦甚至强迫停驶乃至罚款、扣车？如果行为人一而再、再而三地多次实施上述行为，是否可以通过公路信息联网数据库和驾驶人信息数据库对行为人实施暂扣乃至吊销驾驶资格、扣押其车辆，并辅以重考、暂缓申请新驾照、禁止一定期限内乃至终身申领车牌照、“禁驶”、列入驾驶人黑名单、社会失信人员数据库限制乃至剥夺其相关方面的资格等举措？如果说配以强大行政管理资源和数量庞大行政管理人员的行政机关利用路面执法的方式，采取上述措施都不足以打击类似行为，证成在司法资源已然如此紧张的情况下，对其处罚仅是最高六个月的拘役和罚金而将此类行为入罪的必要性、合理性、紧迫性和刑法规制的有效性将不免深受质疑。二是在超员载客、超速行驶行为已经日益普遍、严重的当下，我们是否找了问题产生的根本原因，从而在施以行政处罚进行惩治的同时寻求解决问题的良策。比如，是否存在交通运力等公共道路交通资源投入不足、分配不均或者道路通行成本过高导致通行带来的投入产出比严重失衡以致上述行为频繁发生？政府及相关部门在消除上述问题时是否勇于承担责任，有无治本之策从而降低事故发生率？有无考虑和比较行政管理投入方面产出比与刑法介入带来的收益与付出是否合理从而满足法经济学效益替代可行性评估要求？如果上述病灶不除，祸根依然存在，病理反应依然会不期而至。因此，斩草不如除根，扬汤止沸莫若釜底抽薪，如果没有很好地寻求和使用行政管理举措，一味地强行“入刑”只会延缓而非消除上述行为的“卷土重来”。此外，强调“在立法上需要由重刑主义、功利主义、万能主义刑法立场向表征人道主义、以人为本核心理念的非犯罪化、非刑罚化、宽缓化刑法立场转变，在司法上需要恪守和践行国家刑权力的宽容、克制和谨慎”这一刑法人道主义理念和基本立场的前提下[9]，将上述行为做入罪化评价很可能导致“犯罪化”标签泛滥，容易使得良好的社会秩序和和谐的人际环境受到破坏而难以得到恢复和圆满，也是刑法制裁所不能承受之重，并进一步暴露了刑法的局限性和彰显了适用慎重性，而这一点已然使得“酒文化”和“餐桌文化”历史风气盛行的中国在面对“醉驾”入刑所带来的“后遗症”和引发的社会深远影响中“尝受恶果”。

再如，为打击考试作弊现象出动了刑法利器和刑罚重拳。然而，在以往的作弊事件中，学生始终是涉事主体，而一切作弊现象的起点和落脚点都在于考生之需要，但是真正受到处罚的特别是严厉、有效处罚的很少见诸报端。囿于升学、就业、考生前途等各种涉事考生、家长、家庭等考虑，教育主管部门、涉事学校等各方面难以痛下杀手，在这样的社会背景和大环境下，处罚所带来的威慑力不仅于当事人难以有特殊预防效果，更难以想象其对一般社会公众的预防威慑力。立法者意欲出动刑法和刑罚予以规制，面对层出不穷的作弊事件、前赴后继的作弊考生时，我们是否真的可以无所顾忌“大开杀戒”？是否真的能够忍心置各方面考虑于不顾“痛下杀手”而不再投鼠忌器？回答很有可能不是那么肯定和坚定的。因此，在评判某一行为是否需要做入罪评价时，必须“看到作为具有重要工具性惩罚效能的刑法在是否需要介入、如何介入的问题上，依然要保持谨慎和克制的态度，依然要遵循只有在所有社会管理手段使用殆尽并依然无效的情况下，才能进行刑法干预。”[10]endprint

深究之，刑事立法违背谦抑性理念的缘由是复杂的，在一定程度上也是政策及其背后的权力影响和作用的产物，导致“在立法过程中，为了配合某个领域的治理政策，不顾刑法体系的协调性，直接将刑法置于首当其冲的位置。”[3]此外，就是对待民意过分妥协、退让的态度。强调刑事立法民主化、公开化是我们肯定和必须予以坚持的，然而过分回应民意和所谓的严重社会关切则是我们所不能赞同的。民意汹汹，言之凿凿，即使是立法机关有时候也都要忌惮三分，但是如果对于权力我们都应保持适当的独立品格，那么之于民意也应如此。

注释：

①这些观点及其内容的具体论述可参见蔡鹤、胡业勋：《积极推动刑事政策和法治化》，载《人民日报》2012年9月4日；赵天红：《论我国刑事政策的法治化》，载《北京化工大学学报（社会科学版）》2005年第1期；王文华：《论刑事政策法治化的基础》，载《刑法评论》第4卷，法律出版社2004年版等。

②在拉德布鲁赫看来，法律的理念由三项价值构成：正义、合目的性和法的安定性。从这一角度出发，拉德布鲁赫在其《法律的不法与超法律的法》这篇文章中提出了著名的“拉德布鲁赫公式”并认为如果实在法违反正义达到不能容忍的程度，它就失去了其之所以为法的“法性”。“拉德布鲁赫公式”提出了以下三个原则：第一，所有的实在法都应当体现法的安定性，不能够随意否定其效力；第二，除了法的安定性之外，实在法还应当体现合目的性和正义；第三，从正义角度看，若实在法违反正义达到不能容忍的程度，它就失去了其之所以为法的“法性”，甚至可以看作是非法的法律。具体论述参见孙万怀：《罪刑关系法定化困境与人道主义补足》，载《政法论坛》2012年第1期；孙万怀：《刑事正义的宣谕——宽容》，载《环球法律评论》2012年第5期。

③即：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。

④这八个原则是指：（1）一般性，即普遍性。（2）公布。（3）非溯及既往。（4）清晰性。（5）不矛盾。（6）可为人遵守。（7）稳定性。（8）官方行为与法律的一致性。具体论述参见[美]朗·富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版。

⑤2014年11月1日通过的《中华人民共和国反间谍法》第三十八条规定：“本法所称间谍行为，是指下列行为：（一）间谍组织及其代理人实施或者指使、资助他人实施，或者境内外机构、组织、个人与其相勾结实施的危害中华人民共和国国家安全的活动；（二）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；（三）间谍组织及其代理人以外的其他境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施，或者境内机构、组织、个人与其相勾结实施的窃取、刺探、收买或者非法提供国家秘密或者情报，或者策动、引诱、收买国家工作人员叛变的活动；（四）为敌人指示攻击目标的；（五）进行其他间谍活动的。”

参考文献：

[1]蔡定剑.历史与变革[M].北京：中国政法大学出版社，1999：265-269.

[2]孙万怀.刑事立法过度回应刑事政策的主旨检讨[J].青海社会科学，2013（2）.

[3]孙万怀.宽严相济刑事政策应回归为司法政策[J].法学研究，2014（4）：179.

[4]Lon L. Fuller. The Morality of Law[M]. Revised Edition， New Haven： Yale University Press， 1964： 96-97.

[5]吴林生.刑法修正案（九）草案的得失及修改建议[J].中国刑事法杂志，2015（1）.

[6]张建军.最后手段性：现代刑法的基本理念[N].光明日报，2014-9-17（015）.

[7]张明楷.司法上的犯罪化与非犯罪化[J].法学家，2008（4）：65-75.

[8]闻志强.重申罪刑法定的基本理念[J].法商研究，2015（1）.

[9]闻志强.中国刑法理念的前沿审视[J].中国刑事法杂志，2015（2）：14.

[10]金园园.风险社会刑法作用的边界在哪里——访华东政法大学教授杨兴培[J].人民检察，2012（19）：32.

责任编辑 陆 莹endprint