论相对独立量刑程序中的证明责任

摘 要：相对独立量刑程序中的证明对象是“独立型”的量刑情节，而在司法实践中，对于这种量刑情节的证明出现了证据收集不够全面、酌定量刑证据缺失、量刑建议适用少、片面强调法官的证明职责以及个别重要量刑情节的证明适用法律存在错误等问题。为了妥善解决这些问题，本文提出在坚持控方在相对独立量刑程序中仍要承担证明责任的前提下，应以量刑建议为证明责任的承担方式，并要保障辩方在该程序中的证明权，厘清法官证明职责与“不告不理”原则的界限，完善个别重要量刑情节证明的适用法律问题。

关 键 词：量刑程序；证明对象；证明责任

中图分类号：D924.13 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2015）08-0103-11

收稿日期：2015-06-24

作者简介：单子洪（1989—），男，辽宁抚顺人，中国政法大学博士研究生，研究方向为刑事诉讼法。

受大陆法系理论的影响，传统上的刑事司法改革对象都以定罪问题作为“战略目标”，为此中国刑事诉讼学界着重以无罪推定、程序正义、有效辩护等重要原则为根基设计了很多针对性极强的制度来解决这一问题，意图做到准确定罪，避免冤假错案的发生。然而，中国的刑事司法实践经验却显示，绝大多数刑事案件的被告人都作了有罪供述，即便少数的被告人及其辩护人进行无罪辩解，也几乎不会影响检察机关胜诉，法院作出无罪判决的情形实属凤毛麟角。①这说明，我国刑事司法的核心问题是量刑问题。正如一位学者指出的：“以什么罪名定罪，对于改变被告人身份实际并无任何意义，相反，量刑问题因为关系到具体的处罚力度而与被告人的利益休戚相关。”[1]

以往的中国刑事审判，量刑是依附于定罪而存在的，法庭不举行专门的庭审程序查明量刑问题，控辩双方以及被害人都无法就被告人的量刑问题充分发表意见，或进行质证辩论，法官以一种“闭门造车”的方式对量刑进行评价，导致了法官量刑自由裁量权的滥用。因此，学界以及实务界普遍呼吁严格控制法院的裁量权。2009年，最高人民法院发布《人民法院“三五”改革纲要》，提出量刑改革思路要“将量刑纳入法庭审理程序”，开始了量刑程序相对独立的历程。截至2012年《刑事诉讼法》的修改及其相关司法解释的出台，中国的刑事诉讼基本上构建了相对独立的量刑程序。[2]然而，在司法实践中，这一程序仍然有需要完善的地方，证明责任在这一程序中该如何分配并以何种方式承担就是其中的一个重要的问题。2012年《刑事诉讼法》第49条虽明确将定罪的举证责任分配给检察机关，但未阐明在相对独立量刑程序中控方是否依旧承担证明责任；而在理论上，这一问题不仅没有形成统一的认识，反而出现了针锋相对的两种观点。为此，笔者从实践中存在的问题出发，在前人的理论基础上提出建议，以期能对该问题的解决有所裨益。

一、相对独立量刑程序中的证明对象

所谓相对独立量刑程序，是指在法庭审判阶段，将量刑问题的审查纳入法庭审理程序当中，使其成为独立于定罪审查的专门过程，并在宣判被告人有罪同时宣告其刑罚的诉讼活动。理解相对独立量刑程序必须从两个不同的方向出发：从横向上看，量刑程序仅发生在审判阶段，在法庭调查了定罪问题之后，要就被告人的量刑问题进行专门的调查；从纵向上看，这一程序要符合基本的诉讼形式，即控方提出专门的量刑建议，辩方以及被害人提出量刑意见，若对某一量刑问题有争议则法官须就该问题组织质证与辩论。而“相对”则是指在现有条件下并不能满足英美法系国家那种先认定被告人是否有罪再独立的对其进行科刑的方式，只能在宣判时同时宣告被告人是否有罪以及刑罚如何。若以被告人是否认罪为划分界限，对于那些被告人认罪的案件，由于定罪问题基本上得到解决，则法官可以将审判直接导向量刑程序，此时就无谓“相对”抑或“独立”之争；对于被告人不认罪的案件，审判必须处理定罪与量刑两个问题，这时量刑程序就要独立。概言之，相对独立的量刑程序应当适用于被告人不认罪的案件，尤其是可能对被告人不认罪的行为科以重刑的案件，必须保障量刑程序相对独立，保障其过程符合基本诉讼形式并满足程序正义，那种以往的“闭门造车”式的评议甚至采取上级“定调”“内部审批”等量刑方式都是不可取的。

根据证据裁判原则，不仅定罪事实的认定必须依据证据，对量刑事实也必须用证据予以证明，之所以量刑程序必须独立，其根源于量刑事实——也就是量刑程序中证明对象之特殊性。对于定罪问题，证明对象主要是围绕犯罪的构成要件而设置的，而据以证明构成要件的证据有时也会包含一定的量刑信息，比如犯罪手段，确定被告人是否有罪，其犯罪手段是必须要用证据进行证明的，与此同时，手段是否残忍、有无停止形态等情况也会成为量刑的依据。这种类型的证据体现了定罪作用和量刑作用相交叉的特点，当其用作量刑时，可被称为“混合型量刑证据”。但在“罪刑相适应”原则的前提下，量刑裁断的视野不能仅局限于这些“混合型量刑证据”，它不仅要囊括整个犯罪过程，还要辐射到被告人的“前世今生”，以便最终实现公正准确的量刑，达到现代刑罚预防作用的效果。因此在处理量刑问题上，证明的对象要较定罪的更为广泛，而一些在定罪调查中毫无作用的一些信息和证据也要被吸纳，构成量刑裁断之基础，例如自首、立功、累犯、认罪态度等等。与前文的“混合型量刑证据”相反，这种类型的证据不含有任何用于确定被告人罪行的内容，因此可被称为“独立型量刑证据”。二者所要证明的对象可以称作“混合型量刑对象”与“独立型量刑对象”。从罪前、罪中、罪后的时空顺序上看，“混合型量刑对象”与“独立型量刑对象”的差异十分明显（见下表）。

从表格中不难看出，混合型量刑情节只存在于犯罪中，而独立型量刑情节则存在于犯罪前和犯罪后，这是由刑法上的刑罚预防论、罪刑相适应以及定罪程序调查特点共同作用的结果。

由于部分量刑证明对象具有独立性特征，如果庭审只围绕定罪问题展开，这些与定罪无关的量刑证据必定无法受到法官的充分关注，负担证明责任的控方也只会紧紧围绕被告人是否有罪进行证明。在缺失重要的独立型量刑证据的情况下，法官“闭门”造出的量刑结果很难保证不出偏差。因此，量刑的调查必须要在庭审中独立出来，并要勾勒出符合基本诉讼形式的程序版图，只有这样才能有效防止量刑证明对象被忽略、量刑证据被遗漏的现象发生。一言以蔽之，独立型量刑证明对象与证据是量刑程序独立化的动因，在相对独立的量刑程序中，诉讼主体就是围绕他们进行量刑证明的，以实现量刑公正之目标。①

二、司法实践中量刑证明责任的突出问题

自量刑程序独立化改革以来，中国的量刑实践取得了巨大的进步与成就。然而，一些问题也随着改革的推进逐渐暴露出来，尤其表现在证明责任方面。

第一，司法机关对量刑证据的收集基本以《量刑指导意见》为纲，这种过于机械化的做法导致其忽视了很多酌定的量刑情节，量刑证据收集不全面。2013年《常见量刑情节的指导意见》规定了14类常见量刑情节，地方司法机关基本上就以这14类量刑情节为基准进行证据的收集，这就导致了大量的14类之外的酌定量刑情节缺失，导致个案量刑失衡、量刑不公正的后果。比如在某一起案件中，被告人被检察院以强奸罪提起公诉，他是刚满14周岁的初中学生，因上网接触淫秽网站而受到诱惑，对同单元某6岁女孩实施强奸，因及时发现而未遂。审查起诉阶段，辩护人提供了被告人所在学校校长、老师、同学出具的证明，证明其品学兼优，各科成绩在全班级名列前茅，并提供其数学竞赛全省第一名、作文在国家级刊物获奖的证书，但检察机关并未对这些证据进行复核，审判时法院也未对其组织调查，未作为从轻量刑的依据。[3]

从犯罪学的角度来看，每一位刑事被告人的犯罪原因与动机以及他们给社会带来的危害是不同的，因此要想做到罪责刑相适应，就必须尽量对全部的量刑情节给予证明，如成长经历、犯罪前的表现、家庭背景、社交情况、犯罪成因等情节。而以法定14类量刑情节为指导进行量刑证据的收集固然节省时间，提高了效率，但这种以牺牲公正为代价进行的证明有违刑罚正义之理念。

第二，控方的量刑建议在司法实践中运用的非常少。量刑建议是控方提出量刑意见的形式化，是合理运用量刑证据以及进行量刑情节证明的重要依据。然而根据调查，法院的法官普遍反映检察机关提出明确的量刑建议书的案件很少，一般都是在公诉词当中阐述量刑意见。即使有个别提出量刑建议的，也暴露出很多问题，比如量刑情节不够全面，证据不够充分，而且建议的形式基本上是量刑范围而不是确定刑期。导致量刑建议适用少的原因主要有两个：一是有的法官认为量刑建议侵犯了其审判权，检察院不能成为量刑裁量的主体，因此有量刑建议的案件法官基本不会按建议裁判；二是量刑建议是由检察机关提出，而量刑情节是多样的，有的情节和证据可能在审判期间才出现（例如最典型的刑事和解），这就导致了量刑建议很难全面囊括所有的量刑情节，还额外增加了检察官的工作量，因此检察机关不愿意适用。

第三，对于量刑情节的证明，片面强调法官的证明职责，违背了诉讼规律，也加大了审判的压力。正如一位法官所言：“不管检察院提没提量刑建议，不管律师给没给出量刑意见，法官都必须主动查明所有量刑情节。”实践中，在量刑问题上，公检法三机关基本上只有配合，没有制约，而且在审限的压力下，如果有重要量刑证据缺失，法官基本不会通知控方补充证据，而是积极主动地去调查。结果是造成了司法资源的浪费，刑事法官累得“苦不堪言”。

证据法中的实质真实原则要求中国的刑事法官需承担证明职责，要秉持客观公正的态度主动调查证据，查明事实。但片面强调其主观能动性违背了不告不理原则和司法规律，量刑程序独立化必须符合诉讼的基本形式，因此量刑的证明也必须符合司法规律以及诉讼构造，即法官应在控辩双方举证质证之基础上进行调查。过分强调法官证明职责，必将加大审判压力，也会提高诉讼成本。

第四，个别量刑情节的证明在适用法律方面存在错误。实践中，相对独立量刑程序的证明问题集中在三个比较典型的量刑情节：首先是认罪态度和坦白两个占比重最大的情节在实践中的混淆。《量刑指导意见》明确规定认罪态度减10%，坦白减15%-20%，这说明司法解释确定两者是完全不同的量刑情节，要分别予以证明。嫌疑人坦白的并不必然认罪态度就好。但在实践中，证明这两个情节的证据基本是一致的，有破案经过，嫌疑人口供，嫌疑人被告人在整个刑事诉讼中的认罪表现等证据构成，这导致法院在作出量刑判断时不易区分，实践中法官一般在判决书中写：“到案后如实供述”，或“如实供述犯罪事实，认罪态度好”，根本不区分两种量刑情节。其次是特别自首认定问题。自首的司法解释规定有几种特殊情形也成立自首，但实践中由于证据确实或者内容模糊，导致是否成立自首存在争议，尤其是控方和法官有争议。例如某起案件中，被告人刘某因走私普通货物罪被提起公诉，经审理查明，其在未被采取强制措施前经过盘问而主动交代其罪行，且在审判时仍予以供认，一审法院认定其成立特别自首，宣判后检察院提出抗诉，认为其并不成立自首，因为被告人是因海关部门提前进行布控，并因其形迹可疑而盘问了被告人，因此认为其不成立自首。二审法院经过审查，发现本案没有证据证明侦查机关如何实施布控手段，也没有证据明确刘某有走私的嫌疑，因此认定刘某可以成立自首。这是一个因证据缺失而导致自首情节出现争议的典型案例。再次是关于一些从轻情节问题。被告人有这些行为的，可以对其从轻处罚；被告人没有这些行为的，法院却对其从重处罚，这明显没有法律依据。比较典型的是把被害人不谅解作为加重处罚的依据。比如，最高院发布的指导案例第12号李某故意杀人案，判决理由中写道：鉴于其故意杀人手段残忍，又系累犯，且被害人亲属不予谅解，判处死刑，缓期两年执行。①这间接说明，被害人亲属没有谅解构成了判处被告人死刑的理由之一，这样的结论是荒谬的。

三、相对独立量刑程序证明责任

分配的理论依据

《刑事诉讼法》第49条明确将证明被告人有罪的责任分配给检察机关，但量刑程序中控方是否依旧承担证明责任法律并没有作出规定。既然立法上存在漏洞，那么理论界的解释就至关重要了。然而在刑事诉讼学界，对量刑程序的证明责任问题没有形成统一的解释，反而出现了两种针锋相对的观点：一种观点认为：“在量刑程序中，鉴于法院对被告人已经作出有罪的认定，‘谁主张，谁举证’可以成为量刑中确定证明责任分配的基本原则。”[4]另一种观点则认为：“辩方不承担量刑证明责任，法官不得因辩方未提供相应的量刑资料而科以较重的刑罚。辩方有权提供有利于被告人的量刑资料。”[5]笔者认为，无罪推定原则这条刑事诉讼的“金线法则”的效力仍及于量刑程序，并且在检察官客观义务以及利益衡量原则的作用下，在相对独立的量刑程序中，证明责任仍应当由控方承担。

（一）无罪推定原则的效力

赞同“谁主张、谁举证”观点的学者提出了一个特别独到的见解：“在某一法庭审理过程中，法官对犯罪事实的认定或者对被告人有罪的内心确信，则意味着无罪推定原则的暂时失效。所谓暂时失效，是指某一特定审级范围内，法院一旦认定被告人有罪，无罪推定对随后的审判活动失去法律约束力。也就是在相对独立的量刑程序中，要贯彻‘谁主张、谁举证’的原则。”[6]即法官的心证之形成使得无罪推定“暂时失效”，量刑程序中的证明就要谁主张谁举证，待被告人上诉提高审级后，无罪推定重新发挥效力。

笔者对上述观点持否定态度，首先，无罪推定在量刑程序中并不“暂时失效”。最早提出该原则的贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中阐释：“在法官判决前，一个人不能被称为罪犯，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”[7]其实贝卡利亚这段话不仅提出无罪推定，还将其适用条件说得十分清楚——“不能断定他已经侵犯了给予它公共保护的契约”，可见无罪推定是否丧失效力，取决于对个人的公共保护契约，在刑法上也就是对相关法益的侵犯，而且条件必须是“断定”。在现代的刑事诉讼视野下，“定”的主体自然是法官，而“断”必须是生效判决的“断”，其根本原因是生效判决会产生既判力，既判力使得既判的事实被视为真实，并且产生对这种真实的确定力。如果被告人被判定有罪，生效判决的既判力产生对罪行确认的效果，进而推翻了诉讼启动前乃至进行时对犯罪嫌疑人、被告人无罪的“推定”，从这个逻辑上来说，真正使得无罪推定“失效”的原因应当是生效裁判的既判力，而非法官在全面审查证据时所形成的“暂时的”心证。任何一项法律原则都应具备贯穿始终的效力，否则我们很难将其称之为“原则”。在刑事诉讼中，认为无罪推定的效力在法官内心确信有罪前生效，在确信有罪后至上诉抗诉之间失效，在上诉抗诉之后又重新生效的看法是错误的，如果将无罪推定原则的效力用图像表示的话，它应当是一条直线，起点是介入刑事诉讼，终点是产生既判力的生效判决。

其次，相对独立量刑程序的特性使得无罪推定原则必然要生效。我国相对独立量刑程序的设置和英美法系国家的独立量刑程序还是有很大区别的，这种区别体现在中国刑事诉讼中的判决是在定罪问题和量刑问题全部审查完毕后一并作出，相对独立量刑程序设置在判决前，定罪问题尚没有最终确定就要开始量刑程序。在这样的条件下，如果无罪推定失效了，那么法官在判决时就定罪问题可能就不受该原则的限制了，从而使得法官的认定异化成为了“有罪推定”。因此，既然以产生既判力的生效判决作为无罪推定作用的终点，那么在判决前的量刑程序中，无罪推定依旧是起作用的。

另外，还有一个原因说明无罪推定在量刑程序中并不失效，就是对无罪推定本质上的认识。根据学界对联合国《两权公约》第14条第2款内容的论证，无罪推定是刑事诉讼中被告人的一种权利，并要有诉讼中的国家机关保障权利的行使，它更强调的是被告人身份上的待遇，即被视为无罪。量刑程序也属于整个刑事诉讼程序的一部分，在这个过程中自然也要保障被告人的权利。例如，在对某一量刑情节遇到争议时，根据无罪推定下的“疑义有利于被告”原则，自然要对被告人处以较轻的刑罚。如果按照“暂时失效”的观点，在量刑程序中被告人在无罪推定下的权利及待遇就要被剥夺了，遇到从轻还是从重的疑义时，法官可以任意作出对被告人不利的裁判，这显然违背了刑事诉讼中保障人权的基本理念，因此从刑事诉讼的保障人权的价值视角出发，无罪推定的效力也要当然及于量刑程序。

既然无罪推定原则在量刑程序仍旧适用，而且该原则下延伸的对被告人身份和待遇上的保护也没有被取消，因此，根据该原则，控方当然要在这一程序中承担证明责任。

（二）检察官的客观义务

检察官的客观义务是指检察官在刑事诉讼中不仅应当履行追究犯罪的控诉职能，而且应当超越这一职能，代表国家维护法律的尊严与公正，成为国家法律的护卫者。检察官客观义务理论起源于19世纪中后期的德国，并为英美法系国家所认同。我国也吸收了检察官客观义务理论。2012年《刑事诉讼法》第50条规定：“检察人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”这条对于检察官客观收集证据的规定就是履行检察官客观义务的体现。

在司法证明方面，检察官客观义务要求控方不仅要扮演积极追诉者的形象，还要为了维护法律的尊严与公正而充当“超然、中立”的司法官的形象，努力实现办案人员主观认识与案件客观事实统一的目标，因此检察官在收集证据时，就要全面收集犯罪嫌疑人和被告人有罪、无罪、罪轻等证据，在提起公诉时，检察官应对被告人最终的定罪量刑产生一个基本的判断。如果证据不充分，证明不了犯罪嫌疑人确实有罪，检察官本着存疑不起诉以及客观义务的要求，可以作出不起诉的决定；在量刑方面，检察官也会大致形成对被告人的处罚结论，表现形式就是法律允许检察官在起诉时一并提出量刑建议。在庭审环节以及相对独立量刑程序中，客观义务也要求检察官以“超然”的司法官形象出现，与法官共同实现量刑公正的目标，因此检察官不仅要注意被告人从重量刑情节，还要注意其从轻、减轻的量刑情节，并且提出证据证明这些情节的存在。如果辩方在量刑程序中提出被告人罪轻的事实主张和证据，检察官应当予以重视并要协助法官对主张与证据进行查明，从而做到公正量刑。可以说，检察官客观义务对控方的要求也是一种对法官量刑裁量的帮助和补充，从而有效地避免因法官的疏忽而作出个案不平衡甚至不公正的量刑。所以，在相对独立的量刑程序中，由于检察官客观义务的存在，虽然有“谁主张，谁举证”的证明责任模式，但控方依旧要承担量刑的证明责任。

（三）辩方取证的难度

“谁主张，谁举证”的赞同者们认为辩方在量刑程序中不再受到无罪推定的保护，而必须提出证明己方罪轻的主张并提供相应证据，“积极”地进行量刑问题之抗辩。这种观点也不无道理，但积极抗辩的基础在于获取证据，从证据的来源、取证的必要性以及取证的难度来看，将证明责任原则上完全分配给辩方是不适宜的。

首先，在司法实践中，适用最普遍的量刑情节多表现为被告人的主观态度证据，如占比重71%的认罪态度等。从证据来源上看，这些态度证据基本上都是由控方进行收集的，多数记载在“破案经过”当中，并且随着控方提起公诉，参加庭审而移送至法院，因此辩方几乎没有必要去收集这些证据，即便是辩方通过会见而获得关于被告人的这些态度证据，这种会见记录下来的情况能不能作为证据使用也是存在疑问的，所以考虑到证据的来源，关于量刑情节的证据控方要较辩方更容易取得，而且也有可采性的限制，辩方通过案卷进行“消极”辩护基本可以满足需要，因此从这个角度来说，量刑程序中将证明责任分配给控方更加合适。

其次，辩护律师取证、申请取证难几乎是公认的难题。尽管《刑事诉讼法》赋予了辩护律师可以向证人、被害人等收集证据的权利，但是法律也同时规定这种收集是必须经过本人“同意”方可收集，而在司法实践中，不配合、躲避，甚至以暴力威胁辩护律师的情况比比皆是，即便是他们配合，在控方的压力和诱导之下，他们也很容易改变自己的言词，而向被害人及其近亲属，或其提出的证人收集证据更要经过检察院或法院的同意，如此的限制条件更是让辩方取证“雪上加霜”；在申请取证方面，辩护律师可以申请检察院、法院调取关于被告人的罪轻证据。尽管《刑事诉讼法》司法解释第50、51、52条细化了法院“应当”依申请调取证据的规定，但该条件是“法院认为确有必要”，和证人出庭的规定类似，这样弹性空间极大的规定很容易成为法院不积极主动调取证据的口实。实践中，绝大多数检察院和法院会拒绝取证申请。2012年《刑事诉讼法》修改后，这个情况也没有明显的好转。①

此外，相对独立量刑程序本身的性质使得辩方承担举证责任会落入窠臼。现阶段我国的量刑程序并非完全独立，尽管法律规定量刑的调查与辩论应被纳入审理程序并保持一定的独立性，但最终的裁判仍是定罪和量刑一并作出的，这就使得辩方的辩护策略只能选择其一：要么进行无罪辩护，要么进行有罪的量刑辩护，如果采用前者，抑或被告人配合策略在庭审中翻供，那么被告人一旦被定罪，则认罪态度、坦白等重要的量刑情节就都不能适用，辩护律师也会陷入无限尴尬的境地。因此，为了避免这种“两头堵”的情况，将证明责任分配给公诉犯罪与量刑建议“高度契合”的控方最为适宜。

四、相对独立量刑程序证明责任

分配的实践形式

（一）控方提出量刑建议

量刑建议是控诉机关就被告人的量刑种类以及量刑幅度向审判机关提出的意见。量刑建议的探索在我国起步较早，而量刑独立化改革更给量刑建议的推行带来了新的契机，量刑建议制度成为相对独立量刑程序的必要组成部分。但从证明的角度考虑，早期一些观点认为量刑建议并不是量刑程序中理想的控方证明途径，它不仅可能会误导法官，给法官决定刑罚带来压力，还可能转移辩方的注意力，削弱辩护效果。[8]笔者不以为然，在刑事司法实践的“案卷笔录中心主义”并未完全被“审判中心主义”取代的背景下，卷宗裁判模式仍是刑事司法的主流模式，这种条件下如果控方不用书面总结的形式进行量刑证明，而硬性的要用证人、侦查人员出庭证明量刑情节的成立是不现实的。因此，尽管量刑建议有一定的局限性，也应是控方承担证明责任的主要方法。

证明责任的内涵是提出主张并提出证据证明，该证明要达到一定的程度，如果不能达到该程度则要承担“败诉”风险。这些因素表现在量刑建议中则体现为四个方面：检察官在量刑建议书中会提出结论性的量刑意见，这就是承担主张责任的一种表现；在建议书中的每一条量刑情节下，检察官都提出了相应证据的支持，这是提出证据的表现；在提出的证据中，每一单项证据均与需要证明的量刑情节具有相关性，整体量刑情节的整合推出了综合性的量刑结论，这是承担证明程度的体现；证明责任还要解决真伪不明下“败诉”风险的承担问题。在量刑程序中，虽不涉及“败诉”的问题，但却会出现“真伪不明”的情况。一种情况是如果控方提出从重处罚的主张，但其没有提出证明或者没有证明到一定程度，法官根据“疑义有利于被告”原则而作出从轻处罚的裁决，就是控方承担证明责任的表现；另一种情况是辩护律师进行被告人罪轻的主张，此时控方应当承担反驳该主张的责任，如果反驳不了就要根据有利于被告原则作出支持辩方主张的裁决。

然而，量刑建议在基层司法实践中出现了诸多问题，这些问题的成因与我国刑诉基本运行机制之间的矛盾不无关系。因此若要妥善解决这些问题仅仅完善量刑建议的形式要件是不够的，从量刑证明的角度来看，笔者认为解决量刑建议的实践适用问题要从三个角度出发：首先，控方对于量刑证据的收集不能仅以《量刑指导意见》规定的14种量刑情节为纲，必须全面、客观、公正地收集量刑证据，不仅要注意收集证明从重量刑证明的证据，更要注意收集从轻量刑证明的证据，不仅注意收集证明法定量刑情节的证据，更要注意收集证明酌定量刑情节的证据；其次，必须树立审判中心以及定罪量刑权统归法院的意识。因为量刑建议毕竟只是“建议”，不是“裁判”，因此建议的量刑方案与法院最终作出的裁判有冲突是正常的，决不能因裁判结果与建议不一样就认为自己“败诉”从而进行抵制行为；最后，对于提出量刑建议后新出现的量刑情节要积极进行再次取证，审慎对待法官与辩方提出的补充量刑证据的建议。

（二）辩方的证明权以及证明责任倒置

《刑事诉讼法》司法解释第131条规定辩护人可以对量刑提出意见并说明理由，这条规定将辩方的量刑抗辩分为两种模式，其一是消极的抗辩，即针对控方提出的量刑建议提出意见，对控方的证据进行质疑；其二是积极的抗辩，即提出被告人罪轻主张，主动搜集并证明被告人罪轻的量刑证据。无论是哪一种，在控方承担证明责任的前提下，辩方量刑抗辩行为的性质应当识别为行使证明权的表现而非承担证明责任，这就意味着法官或者控方不得强制要求辩方积极主动提出量刑证据，或在其进行消极抗辩时强制要求其进行证明，或忽视其提出的量刑证据。

然而，在利益衡量原则的影响下，对于控方举证存在一定的难度，而辩方却更容易证明的某些量刑情节，辩方需要承担证明责任，如果辩方不能够卸除该责任则其将承担主张不被认定之风险，这种现象就是量刑证明中的证明责任倒置。笔者认为，在两种情形下量刑证明责任应倒置给辩方：其一，控方难以取得的酌定量刑情节。例如，对于被告人的成长环境、家庭以及亲属的影响，工作环境以及生活环境因素，品格、口碑、声望等等量刑情节，在没有量刑报告制度和缓刑官制度设置的前提下，控方是比较难以全面获得这些信息的，但辩方却对被告人的相关情况更为了解，证明这些情况的证据信息也更易获得，因此由辩方承担这些情节的证明责任更为合适；其二，被害人过错程度以及与被告人实际关系的情节。被害人在刑事诉讼中具有独立地位，而其本身利益基本上与控方相符合，被害人的过错以及之前与被告人的矛盾无疑也是影响量刑的因素之一，对于这些情节由控方去积极证明是非常不合适的，而辩方与被害人具有一定的对立性，所以对于这些情节的证明责任理应由辩方承担。如果其不能证明这些情节，那么积极退赔并取得其谅解也不失为一种策略，而且能达到良好的社会效果。

（三）法官履行证明职责

刑事诉讼法律中有很多规定都要求法官在相对独立量刑程序中承担一定的证明职责。《刑事诉讼法》司法解释第226条规定，被告人自首、坦白、立功等量刑情节，检察院未移送的，法院应通知其移送。在以控方提出的量刑建议为中心的证明责任体系下，法官承担证明职责的主要导向就是量刑建议，并对量刑建议书中提出的各种证据的真实性、相关性、合法性以及证明单一量刑情节和综合量刑情节的充分性进行审查、核对以及判断。在必要时，法官应当充分发挥主观能动性，积极调查一些可能影响量刑的实际情况。例如，实践中“认罪态度好”是最常见的酌定量刑情节，但是“态度好”经常在控方出具的“破案经过”中一笔带过，被告人在被采取强制措施后直至审判前的情况往往没有载进量刑建议，此时法官应要求控方补充移送被告人“在押表现”，证明其罪后态度，也可以亲自调查相关情况。另外，辩方还可以提出关于量刑的意见，对于辩方的意见，法官应当予以高度重视。如果辩方提供被告人罪轻的主张并且提出相应的证据线索，法官不能视而不见，或强硬地让辩方提出充分的证据进行证明，而应当积极调查核实。

然而，中国的刑事司法实践往往过于强调法官的证明职责，使得法官“事必躬亲”，从而忽视了基本的诉讼规律，给法官办理刑事案件增加了过多的负担。法官固然有证明职责，但这种职责的履行必须以不违背基本的诉讼规律与程序形式为前提，因此，厘清法官主观能动的证明职责与消极被动的司法中立性是十分必要的。首先，这种证明职责的履行应当是一种“验证”，“验证”的前提必然是在控辩双方举证并已进行相应说明的前提下，经过质证后个别事实仍不清楚，法官才积极主动地去调查，以达到查明真相的目的。表现在量刑程序中就是针对控方所提出的量刑建议，裁判的法官认为有个别量刑情节在经过说明与质证后仍不清楚，法官可以主动调查核实，如果控方没有提出某一量刑主张，法官则要恪守“不告不理”原则；其次，辩方可能会在量刑程序中提出证明被告人罪轻的意见，但因取证难等原因，申请法院调取相关证据，此时法官应当根据辩方的申请为其调取。这种依申请取证的行为就是法官承担证明职责的表现；第三，与定罪事实不同，量刑情节具有一定的特殊性，它不仅来源更为广泛，而且在诉讼进行的任何一个阶段都有可能出现新的情节，因此有可能出现法官在审判环节发现新的量刑情节及证据而控方的量刑建议中却没有记载的情况，此时法官就应当承担证明职责以弥补量刑建议的局限。但弥补的方式应当是建议控方补充移送而并非积极调查，对于辩方主张而遗漏相应证据的，法官应当建议其补充或申请调取，如果辩方并无作为，法官也不应积极帮助辩方进行调查而破坏其中立性。

（四）个别量刑情节证明的完善

在相对独立量刑程序中，认罪态度、坦白、自首、立功、累犯、被害人谅解及退赃退赔等情节在实践中适用较多，地位也“举足轻重”，因此，完善这些量刑情节的证明，正确的适用与解读法律是构建完善的量刑程序证明机制的“必经之路”。

首先，必须厘清“认罪态度”与“坦白”的关系，决不能将这两种量刑情节混为一谈。根据《刑法》第67条3款，犯罪后如实供述自己罪行的，是“坦白”。所谓如实供述自己罪行，是指在司法机关讯问时，对于犯罪的事实既不沉默，也不辩解，而是如实对自己的犯罪动机、手段、行为等问题进行完整的供述，因为这种供述是描述犯罪的相关情节，具有客观的倾向性；“认罪态度”是指到案后，对自己的犯罪行为真诚悔过，寻求谅解，并且在之后的程序能够积极配合司法机关，具有一定的主观倾向性。一般来说，能够“坦白”的犯罪嫌疑人、被告人，“认罪态度”都是比较好的，但这不等于可将二者混淆，比较典型的就是复旦大学“投毒案”。在一审程序中，被告人林森浩对其投毒事实供认不讳，可以被认定为“坦白”，但其毫无悔过之意，没有好的认罪态度。另外，审查这两种情节的相关证据的着眼点也不一样，审查认罪态度要结合破案经过、口供、庭审态度等综合认定，对于坦白则要重点审查口供，看其对关键犯罪事实是否交代清楚以及是否存在翻供现象。

其次，在特别自首认定的问题上，如果证据不够充分，自首的相关事实存疑，那么根据有利于被告的原则，应当认定自首情节存在。实践中，对于一般自首的认定争议不大，但是对于司法解释规定的几类特别自首的认定却会出现较大的争议，而争议的诱因在于证据不够充分，事实模糊。在无罪推定原则继续有效与控方承担证明责任的前提之下，因证据确实而“存疑”的特别自首应当予以认定，这样做的价值在于完善自首认定的证明，促使控方更好地履行证明责任。

最后，对于一些酌定的量刑情节，如果被告人没有相关的行为，法官也不得将其作为从重量刑的依据。实践中比较典型的是被告人认罪态度不好或者不积极退赃退赔，或者没有取得被害人的谅解。尽管不能认定其对犯罪行为真诚悔过，但没有任何法律规定可以以此为由加重其处罚。促进犯罪人回归社会固然重要，但不能以这种带有“胁迫”性质的做法为之。

在近乎99%定罪率的中国，量刑公正的重要性不言而喻。而持续多年的量刑程序改革也为2012年《刑事诉讼法》的修改注入了新鲜血液，彰显了量刑程序改革的成果。然而，我们不能因为量刑程序的相对独立化取得了一定的成就而将研究止步于此，一些实践中暴露出的问题应当受到理论界的持续关注，这一程序中的证明责任分配就是其中之一。因此，笔者以此为着眼点进行论证，强调控方仍需承担证明责任，并以此为中心分析了法官的证明职责与辩护人的证明权利，以期促进量刑程序改革的深化与发展。

【参考文献】

[1]万毅.量刑正义的程序之维[M].中国人民公安大学出版社，2010.53.

[2]陈瑞华.量刑程序中的理论问题[M].北京大学出版社，2011.2.

[3]樊崇义，张中.刑事证据规则研究[M].中国人民公安大学出版社，2014.934.

[4][6]陈瑞华.量刑程序中的证据规则[J].吉林大学社会科学学报，2011，（01）：2，4.

[5]李玉萍.量刑事实证明初论[J].证据科学，2009，（01）：4.

[7]陈国庆.检察官参加量刑程序的若干问题[J].法学，2009，（10）：3.

（责任编辑：王秀艳）