南海涉外侵权中渔业权行政保护机制之完善

摘 要：因地理环境的不同，南海涉外侵权在案件数量、发生频率、地域范围、侵权后果、侵权方式和手段、侵权强度、解决难度等诸多方面都非比寻常。因此，强化南海行政执法成为保护南海渔民权益的主要途径，然而现行行政保护却明显不足。因此，应改革南海行政管理体制，包括南海分局移设海南、建立综合性南海管理机构、建立中央和海南分级管理机制、推行生态渔业权制度。同时，应创新渔业权行政保护的具体措施，包括实施常态化护渔、加强巡航护渔、建立涉外侵权应急处置机制、加重外国渔民涉外侵权的行政法律责任。

关 键 词：南海;渔业权;涉外侵权;行政保护

中图分类号：D922.13 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2015）08-0080-11

收稿日期：2015-03-09

作者简介：宁清同（1963—），男，湖南攸县人，海南大学法学院教授，法学硕士，研究方向为民法学、环境与资源保护法学。

自20世纪70年代以来，南海某些周边国家为了掠夺南海的渔业和矿产资源，攫取丰厚的政治和经济利益，非法对我国南海海域提出了主权要求，并且强行占领了为数不少的岛屿，同时以多种手段对我国南海传统渔场以及在此从事渔业生产的我国渔民频繁地实施侵权行为。菲越等国在南海持续实施的抓捕我国渔民的事件，不仅严重侵犯了我国南海主权，也给我国渔民的人身权、渔业权以及其他财产权造成了重大损失。如何切实有效地保护我国渔民在南海之渔业权，尤其是强化行政保护，显得特别重要和紧迫。

一、完善行政保护机制的必要性

⒈南海渔业权遭受的涉外侵权较严重。近年来，我国海南省及台湾地区的渔民在南海传统渔场进行捕捞作业时，越来越频繁地遭受越南、菲律宾等国军警人员的袭扰、扣押，甚至受到罚款、监禁等处罚，上述国家渔民在本国政府支持下也越来越猖獗地非法进入我国管辖海域进行捕捞作业，掠夺我国渔业资源。我国渔民在南海的渔业权受到的涉外侵权较严重，主要表现在：第一，我国渔民实际捕鱼区域日趋缩小。我国虽然对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权、管辖权和历史性权利，但由于多方面的原因，南沙众多岛礁自20世纪70年代以后被他国实际占有，我国渔民为躲避侵占国的抓捕，只能暂时退出传统的捕鱼海域。如：南威岛是南沙群岛的第四大岛，自古属于中国，根据《联合国海洋法公约》，我国渔民有权在南威岛200海里专属经济区内捕鱼，但1974年越南占领了南威岛并派驻有两个连的兵力，这是越南在南沙诸岛中最大规模的驻军，从此我国渔民就不能再涉足南威岛捕鱼。[1]第二，南海渔业资源遭受严重破坏。南海是我国的四大渔区之一，具有捕捞价值鱼类2500多种，年可捕量达2000多万吨，其中我国传统断续线内年可捕量有1000多万吨。然而，20世纪80年代以来，南海海域渔业资源出现了迅速萎缩的迹象，其不断枯竭的态势已有目共睹。[2]不仅捕获总量减少，捕获鱼的质量和优质鱼比重也在急剧下降。越菲等国侵占我国南海部分岛礁和海域后，一方面对我国渔民实施抓捕等侵害行为，以阻止其前往我国南海传统渔场捕鱼;另一方面却大力扶持本国渔民在南海从事捕捞作业，甚至鼓励或纵容本国渔民对南海渔业资源进行掠夺性捕捞。这些国家不仅没有采取合理养护措施，其渔民还违反了我国关于休渔期、捕捞工具、捕捞方式等渔业资源养护的相关规定。“南沙海域的大量鱼类资源也遭到一些国家的掠夺，年偷捕量和掠捕量相当于我国的年渔业生产量。”[3]“2011年，越南在南海仅金枪鱼捕捞量就达11万吨左右，创汇3亿美元。而我国南海三省区的金枪鱼捕捞量仅为300吨。”[4]中越两国金枪鱼捕捞量的差距如此之大，固然也有其他原因，但与越南的掠夺性捕捞脱不了干系。越南渔民在捕鱼作业时通常会采取“杀鸡取卵”式的捕捞方式，大小鱼类“一网捞尽”，而且大大超过捕捞限额，过去几年在沿海捕捞的渔业产量将近160万吨，但越南政府允许捕捞的数量却只有60万吨;菲律宾渔民大量使用刺网、钓具、环网、鱼栅、缠刺网、三层刺网、小型拖网、陷阱网等捕捞工具和方法，甚至使用炸药捕鱼，既破坏了生态环境，也损害了渔业资源。[5]第三，侵权国渔民进入我国南海海域非法捕鱼事件增加。近年来，周边国家渔民越来越频繁地非法进入我国南海传统渔场捕鱼，对我国渔民之渔业权构成严重侵害。其主要原因有三：一是越菲等国肆无忌惮地非法扣押、抓捕我国渔民，就是希望我国渔民难以在九段线内的传统渔场从事渔业活动，甚至最终完全退出，以造成事实上控制相关岛礁和海域的事实。这种涉外侵权行为在客观上确实起到了很大的作用。2011年12月20日，羊城晚报记者在农业部南海区渔政局采访时获悉，据北斗卫星监控系统显示，在南沙作业的中国渔船只有21艘，而广东、广西、海南三省区现有渔船9万多艘，南沙渔业的高峰期有900多艘渔船常年作业，仅2011年领取南沙捕捞许可证的渔船约500艘。[6]20世纪70年代以前，台湾地区在南海的年捕捞量最高可达万吨以上，主要为外海金枪鱼类，然而此后由于南海侵渔事件频发，台湾赴南海作业渔船已被迫大幅减少。[7]可见，我国渔民在南海传统渔场能够作业的范围在不断萎缩，依法取得的渔业权在南海涉外侵权高发海域难以正常行使。二是侵权国政府通过扣押、抓捕等手段迫使我国渔民暂时甚至永久退出南海传统渔场后，为其本国渔民非法进入我国南海捕捞作业提供了有利条件。同时侵权国政府还采取了各种措施，直接或间接地鼓励和支持本国渔民进入我国南海非法捕捞。这不仅直接导致侵权国渔民非法捕鱼事件的增加，更造成侵权国实际控制相关海域的假象。三是我国政府长期以来严格遵守“搁置争议，共同开发”的原则和睦邻友好的外交政策，希望通过以德报怨的方式换取侵权国政府的良心发现，对外国渔民的非法捕鱼行为采取了过份宽容的态度，基本上没有依法处罚，甚至听之任之。这在客观上助涨助长了外国渔民非法捕鱼的嚣张气焰。第四，我国渔民的人身和财产安全受到严重威胁。20世纪90年代以来，越菲等国在南沙海域干扰、袭击、抓扣我国生产渔船的行为不断升级。主要表现在：抓扣手段凶狠;袭击海域扩大，遍及整个南沙;追袭时间延长;处罚越来越严厉。如：菲律宾在开发南沙海域渔业资源时，经常干扰我国渔民在南沙海域正常的渔业生产，甚至撞沉中国渔船，逮捕、枪杀中国渔民。我国渔民不仅渔业权受到严重侵害，而且人身和财产安全也很难得到保障。第五，我国渔民的南海渔业权收益和相关产业收益大幅减少。正是由于越菲等国经常性地袭扰、扣押、抓捕我国前往南海传统渔场捕鱼的渔民，迫使我国渔民暂时甚至长久性地退出了相当多的传统渔场，实际捕捞作业的海域面积严重缩减，其渔业权无法行使或者额外成本急剧上升。此外，由于侵权国渔民非法进入我国传统渔场捕鱼，且实施掠夺性捕捞，使得我国渔民的捕获量和优质鱼的比重大幅下降。由此必然直接导致我国渔民以南海传统渔场为作业区域的渔业权收益大幅减少，相关产业大受影响。

⒉南海渔业权行政保护的特殊性。我国渔民在南海之渔业权面临着复杂、频繁、野蛮的涉外侵权，无论是案件数量、发生频率、地域范围，还是侵权后果、侵权方式和手段、侵权强度、解决难度，都远远高于东海、黄海等海域。因此，南海渔业权之行政保护在保护手段、保护力度、保护范围等诸多方面，都必然也需要具有自己的特殊性。首先，保护渔业权与维护主权融为一体。由于我国南海与多个国家相邻，侵害渔业权行为虽然形式上复杂多样，但其共同特征在于侵害渔业权的行为必然同时侵害我国主权，甚至可以说，侵害渔业权只是表面现象，侵占我国南海主权才是侵权行为的真正动机。因此，南海渔业权保护与主权不可分割，渔业权就是主权的重要组成部分，保护渔民的渔业权与维护我国南海主权不仅目标一致，而且已经完全融为一体，保护渔业权即是维护南海主权，维护南海主权就必须保护渔业权。其次，渔业权损害主要来自涉外侵权。在南海海域，侵害我国渔民渔业权的行为主要是周边一些邻国以政府的名义实施的，其目的在本质上也是为了最终侵占我国南海部分岛屿和海域的主权。或者是由于邻国渔民在我国南海非法捕鱼从而侵害了我国渔民的渔业权。此种侵权不同于发生在国内当事人之间的侵权行为，其特殊的涉外性导致处理侵权案件时的难度极大地增加了，尤其是损害赔偿的执行。再次，涉外侵权的行为人主要是代表国家意志的外国国家机关。在实施侵害我国渔民渔业权的行为人中，主要是外国国家机关，包括警察或其他行政机构甚至军队。这就决定发生在南海的渔业权侵害案件具有以下特点：第一，侵权行为所使用的手段不仅是暴力的，而且是国家暴力;第二，侵权行为会披着合法的外衣，即以执法者的身份实施;第三，侵权行为所造成的损害一般会比较严重，通常会涉及人身权、财产权、渔业权等多个方面。最后，涉外侵权来自多个国家。由于我国南海与多国相邻，以越菲为首的多个国家事实上已经侵占了我国南海部分岛屿和海域，为维持其既得利益，这些国家必然会在一定程度上对我国渔民实施抓捕等侵权行为，因此，我国渔民在南海之渔业权所受到的涉外侵害来自菲越马等多个国家，虽然这些国家不是统一行动，但态度和措施基本相同。而且某些国家有统一行动的企图，将来不排除会有统一行动。此外，上述国家的渔民在其本国政府支持下纷纷进入我国南海领域捕鱼，也对我国渔民的渔业权构成了侵害。这些因素交织在一起，无疑增加了处理的复杂性。我国黄海和东海与他国相邻海域，虽然也会发生渔业纠纷甚至侵权案件，但通常不会牵涉主权，且我国与韩、日分别签有渔业协定，对类似事件通常都是按照协议处理。南海渔业权遭受涉外侵权的特殊性和后果之严重性充分表明：我国应强化南海渔业权的维权执法，逐步形成以国家公权力保护为主导的南海渔业权保护机制。因为，南海渔业权涉外侵权事件主要系菲越等国动用公权力实施，包括海洋行政执法部门、边防警察甚至军队，且涉及多个国家，与这些持有外国公权力的侵权人相比，我国渔民处于绝对劣势地位，仅靠渔民自身力量根本无法抗衡外国公权力的侵害，而且仅以常规行政手段或行为也难以有效保护渔民的权益，更谈不上通过保护渔民之渔业权，实现维护我国南海主权之目的。

⒊现有行政保护难以满足实际需要。2013年，国务院在其机构改革中将原国家海洋局及其中国海监、公安部边防海警、农业部中国渔政、海关总署海上缉私警察等海上执法队伍和职责进行整合，组建新的国家海洋局，国家海洋局以中国海警局名义统一开展海上维权执法，接受公安部业务指导;同时设立高层次议事协调机构——国家海洋委员会，其具体工作由国家海洋局承担。新的国家海洋局成立以来已经加强了南海海域的维权执法活动，渔民之渔业权保护也得到了较大改善，但是相对涉外侵权的实际情况，现有的行政保护措施仍然难以满足客观需要。首先，涉外侵权海域渔业权行政保护的力度明显不够。近年来国家南海政策也在适当调整，保护南海主权和渔民权益的力度、方式、投入等都有很大改善。但相对涉外侵权的强度、频率、手段、后果等来说，目前的保护措施还远不足以保证我国渔民免受涉外侵权，涉外侵权事件也未在根本上得到遏止。如：2014年5月6日上午，“菲律宾海警在南沙群岛半月礁附近抓扣一艘我国渔船及船上的11名渔民”。[8]2014年8月6日，菲律宾巴拉望地区法院宣布，去年4月被捕的12名中国渔民“非法捕鱼”罪名成立，船长被判12年有期徒刑，11名船员被判6年至11年不等的监禁;中国渔民每人还被罚款10万美元，渔船也被没收。[9]其次，对侵害南海渔业资源和渔业权的外国渔民仍然缺少甚至没有行政监管。众所周知，越菲等国渔民在本国政府支持下，纷纷进入我国南海传统渔场进行掠夺性捕捞，严重破坏了南海渔业资源，也侵害了我国渔民之捕捞权，然而我国政府对这些掠夺性捕捞的外国渔民极少依法采取执法措施。偶有执法行为，也仅限于驱离或抓扣一段时间再释放，基本上没有追究其法律责任。而我国司法机关在南海渔业权涉外侵权案件中完全处于缺位状态，这当然不是外国渔民没有违反我国相关法律也不是不应该追究责任。笔者认为，对外国侵权渔民的执法不到位和司法缺位在客观上助长了涉外侵权的加剧，甚至由于放弃行使管辖权的机会可能导致主权宣示的弱化和国际社会对我国南海主权的淡漠。最后，面对涉外侵权的新情况缺乏有效的应对措施。据报道，“越南政府近日签发命令，从9月15日起，越南渔政监管部队管辖下的所有船只都将配备武器。渔政部队人员将配发手枪、冲锋枪和子弹，渔政船只将配备轻机枪、机枪、14.5毫米口径机枪和子弹”。[10]由此可见，越菲等国对我国南海实施的涉外侵权只会越来越严重。可见，如何强化国家海洋维权执法机关对渔业权之保护显得十分紧迫。

二、改革南海渔业权区域管理体制

2013年国务院机构改革后，海洋渔业行政管理主要涉及农业和海洋二类行政机关。依据2013年6月9日国务院批准的《国家海洋局主要职责内设机构和人员编制规定》，海洋局应当“加强海上维权执法，统一规划、统一建设、统一管理、统一指挥中国海警队伍，规范执法行为，优化执法流程，提高海洋维权执法能力，维护海洋秩序和海洋权益”，海洋局“负责机动渔船底拖网禁渔区线外侧和特定渔业资源渔场的渔业执法检查并组织调查处理渔业生产纠纷”，在与农业行政主管部门的分工中，海洋局主要负责各类渔业执法检查，包括涉外渔业协议、海洋自然保护区等，并“对违法违规行为依法实施行政处罚，认为有必要吊销行政许可的，提请发证机关吊销”。由此可见，目前我国海洋渔业权的维权执法主要由海洋行政部门负责。

上述机构调整更好地适应了我国海洋维权的客观需要，尤其对实现海上统一执法起到了根本性作用。但是在南海海域，仍然有必要结合三沙海域的特殊实际，与时俱进，大胆改革管理体制，否则难以应对南海涉外侵权的复杂形势，也难以维护包括渔业权在内的南海权益。笔者建议，可以考虑在以下几个方面健全南海管理体制。

⒈南海分局管理中心移设海南。国家海洋局南海分局成立于1965年，当时将其主要管理机构设在广州是合适的。因为，第一，海南只是广东的一个地级行政区域，各方面条件很差，尤其是交通和通讯设施落后，若将南海分局设于海南，不利于管理任务的完成;第二，我国南海的行政管理任务远没有今天这样复杂和繁重，我国渔民遭受各种形式侵害、我国南海一些岛礁被他国强占，都是20世纪70年代以后陆续发生的。然而时至今日，将南海分局主要管理机构从广州移设海南海口或三亚，不仅十分必要，而且适逢其时。主要理由如下：第一，海南境内的南海海域面积远大于广东和其他省，也是“中国海洋面积最大的省份，按《联合国海洋法公约》的规定和我国主张，海南省管辖的海域面积约200万平方千米”，而广东的海域面积只有“41.93万平方千米”。[11]海南省的海域面积约为广东的5倍，占全国海洋面积的2/3。可见，南海分局所辖海域大多在海南省境内，仅依一般逻辑，南海管理机构即应设置海南，海域管理虽然实行垂直领导，但在很多方面仍需地方政府协助与配合，管理机构就地设置便于与当地政府协调关系。第二，海南境内之南海海域具有特殊重要性。这表现在多个方面：拥有十分丰富的渔业、油气、可燃冰等自然资源，是我国能源供应和国际贸易的主要通道，海洋管理的任务最为繁重，问题也最为复杂。因此，海南境内之南海海域理应是南海分局管理的重点海域，然而管理机构却远离自己的管辖重心，这自然不是最佳选择，也难以保证管理的质量和效率。第三，海南省是我国唯一享有海洋管辖权的省。1988年4月13日七届全国人民代表大会通过的《关于设立海南省的决定》明确规定，海南省管辖海南岛和西沙、南沙、中沙群岛的岛礁及其海域，从此海南省就成了“全国惟一一个被全国人大授予海洋管辖权的省份”。[12]南海分局之海洋管理权与海南省之海洋管辖权如何科学、合理地分工、协调，有待深入研究，更需要在实践中不断地磨合和检验。为此，南海分局主要管理机构设于海南对于理顺彼此之间的权力关系、提升南海管理的效率无疑能发挥更大的作用。第四，其他海区管理机构所在地的选择可资参考。国家海洋局共设了北海分局、东海分局和南海分局三个海区管理机构，北海分局和东海分局管理机构所在地分别是青岛和宁波，它们都设置在与其所辖海域最接近的沿海城市，天津、上海虽然也十分临近二个海区所辖海域，但并没有成为海区管理机构所在地。这至少说明，海区主要管理机构设于何处，首先要考虑的因素是最有利于提高管理效率，完成管理任务，实现管理目标;此外，管理机构设于天津、上海、广州之外的沿海城市，不仅可行，而且可能更合适。第五，海南省已经具备南海分局入驻的条件。海南自1988年独立建省后，交通、通讯、能源等基础设施条件得到了极大改善，连接岛内外的交通和通讯完全畅通，岛内港口众多且条件优越，经济和社会发展取得了长足进步。即便在某些方面还不是很成熟，也可以通过短时期的建设达到入驻的要求。总之，南海分局作为负责南海行政管理的主要机构，如果能够移设海南，将产生多方面的积极效应。如：可以更好地体现国家对南海的重视程度;便于管理机关更加及时、全面地了解南海的各种突发情况，尽快采取合理的应对措施;有利于维权执法机关与当地政府机关分工协作，提升南海管理的整体效益。

⒉率先试行综合性海洋管理体制。2013年国务院机构改革方案虽然整合了原国家海洋局及其中国海监、公安部边防海警、农业部中国渔政、海关总署海上缉私警察等海上执法队伍和职责，并以中国海警局的名义统一负责海上维权执法，很大程度上结束了多龙闹海的局面。但是海洋行政管理不限于维权执法，维权执法的统一不代表海洋行政执法的统一，海洋局并不能对海洋实施集中管理。依据《国家海洋局主要职责内设机构和人员编制规定》，海洋局需要与公安、农业、海关、环保、交通等部门共同完成相关海洋行政管理任务。可见，我国的海洋管理仍然是农业、环境资源、海关等多家行政主管部门负责，仍然“是一种分散型的管理体制，没有统一协调的机制和机构。由于多头管理，自成体系，往往会造成管理上的重复和空缺。”[13]新国家海洋局的设立在一定程度上集中了海洋行政管理权，但仍有明显的分类管理弊端。第一，中国海警局与公安部并无隶属关系，但其开展海上维权执法活动却须“接受公安部业务指导”。另外，海警局在行政上隶属于海洋局，但其维权执法却以“中国海警局名义”，既非公安部门，亦非海洋主管部门，海警局似与海洋局貌合神离。第二，海洋局在行政上隶属于国土资源部，但二者之间却有着明确的职责分工，有并行机构之嫌，且职责亦有重叠之处，如“国土资源部负责海洋资源的保护”、“国家海洋局负责海洋矿产资源勘探开发的执法检查，对违法违规行为依法实施行政处罚”，执法检查难道不是保护吗？第三，农业行政部门主要负责“组织拟订渔业政策、规划和标准，制定伏季休渔制度，发布禁渔令”，政府间渔业协议的谈判，“拟订海洋渔业水域生态环境的政策制度”，颁发或吊销海洋渔业行政许可等，但海洋局参与政策制定，并负责机动渔船底拖网禁渔区线外侧和特定渔业资源渔场的渔业执法检查，以及涉外渔业执法检查、海洋渔业水域环境保护执法，那么海洋局参与政策制定的程度和方式如何？机动渔船底拖网禁渔区线外侧和内侧的渔业执法如何衔接？此外，海洋局负责“海域使用行政许可并承担相应责任”，它与农业部门海洋渔业许可的冲突如何解决？第四，海洋局与海关总署之间存在着职责不清之处，对“发生在海上及沿海非设关地的重大走私活动，海关和中国海警可组织开展联合打私行动，统一部署，统一组织”，这是否意味着二者对海上走私都有管辖权，同时也就可能都不管？另外，海警局开展海上缉私，须按管辖权向海关办理案件移交，这是否影响行政效率、增加行政成本？第五，交通运输部门负责水上交通安全监督管理、防治船舶污染和航海保障等行政管理和执法职责，负责海上交通事故、船舶及相关水上设施污染事故的应急处置，但其中的“海上维权执法行动”却由海洋局负责。同时，中国海警在维权巡航执法中发现船舶及其作业造成海洋环境污染的，应立即采取措施予以制止并现场调查取证，但处罚却由相关主管部门负责。此种职责分工将同一项任务（如防治船舶污染）硬生生地分成了两个部分：维权执法与行政管理和执法，其合理性和行政效率值得商榷，行政机关的维权执法不是行政执法和行政管理吗？第六，海洋局与环境主管部门之间职责分工的科学性亦有可商榷的地方。一方面，“环境保护部指导、协调和监督海洋生态环境保护工作”，而“国家海洋局负责海洋生态环境的监督管理”，这很容易产生上下级关系的联想，即环境保护部监督国家海洋局的海洋环境保护工作;但另一方面，“两部门建立海洋生态环境保护数据共享机制”，“加强海洋生态环境保护联合执法检查”，这似乎表明，二者是平行的主管部门，且具有海洋环境管理的同等职责和权限，环境保护部此时又不只是监督海洋环境保护而已。此外，陆源污染是导致海洋污染的主要原因之一，但“负责海洋生态环境的监督管理”的海洋局却无权管辖，而是由环境保护部“负责防治陆源污染物”的环境保护工作，这不禁让人怀疑海洋局能否保证海洋生态环境的质量？环境保护部负责的“防治陆源污染物和海岸工程建设项目对海洋污染损害的环境保护工作”，在很大程度上决定了海洋生态环境质量，因此由它“监督海洋生态环境保护工作”，似有运动员兼裁判员之嫌。随着海洋资源和海洋经济在各国地位的日益上升，沿海国为强化管理、提高效率，早已开始采取综合性的海洋管理模式。韩国于1996年设立海洋水产部对海洋事务实施集中管理，这“是直属于国务总理的部级单位，相当于中国直属国务院的正部级单位，对海洋事务享有最高领导权和统一管理权”、“大大提高了海洋管理的效率”。[14]美国于2004年“正式成立新的内阁级海洋政策委员会，以协调美国各部门的海洋活动，全面负责美国海洋政策的实施”，[15]从此美国的海洋管理走上了综合管理之路。“进入2l世纪以后，日本的海洋管理体制逐渐向综合型转变，通过制定综合性海洋开发战略，维护日本的海洋权益，力求在国际海洋事务及国际海洋纠纷中占据主动。”[16]我国应当尝试建立综合性海洋行政管理体制，即由一个主管部门统一、集中地管理各项海洋行政事务，南海因其在资源和战略上的重要性、涉外侵权的高发性和复杂性、海域面积和管理任务的特殊性等，尤其需要提高包括维权执法、行政执法在内的行政管理的效率和质量，理应是实验综合海洋管理模式的最佳区域。

⒊率先建立健全中央统一管理和地方分级管理相结合的海洋管理体制。早在1988年海南建省之初，国家就明确赋予了海南对海南岛及三沙海域的海洋行政管理权。事实上，自1991年7月以来，国家海洋局先后授予河北、辽宁、天津和广西等地海洋行政监察权，初步改变了海洋管理中的单一垂直领导体制，但与建立完善的中央和地方分级管理仍相距甚远。即便海南省的海洋管辖权是由全国人大在《关于设立海南省的决定》中正式授予的，但迄今为止，海南省的海洋管辖权仍然更多地停留于形式，海南究竟享有哪些具体的海洋管理权限并不是很明确。“但是重视地方级政府参与海洋管理也是绝大多数沿海国家的普遍做法。因此，强化南海区域海洋管理必须充分发挥海南省在海洋管理中的职责和作用。”[17]当务之急是，尽快通过相关立法，明确国家海洋局及南海分局与海南省之间在南海管理上的分工，包括职责、权限、海域范围等。可以考虑，涉外海洋事务、涉及国防和外交等全局性事务以及资源开发、生态保护、交通安全等领域的重大事务由中央管辖，而类似海洋环境监测和预报、海洋灾害预警、海上作业后勤保障、近海养殖和捕捞等由海南管辖。

⒋率先建立生态化渔业权机制。生态渔业是世界海洋渔业未来发展的必然选择，发达的海洋渔业国家通常已经通过建立生态化的渔业权制度，实现了渔业资源的可持续利用，这也应当是我国海洋渔业权改革的方向。南海海域可率先实施渔业权的生态化机制，初期宜采取“总许可捕捞量（TAC）制度”，即“通过对渔业资源的科学研究，明确生物种群的存量状态，在保护渔业资源可持续开发的基础上，确定每年的最大捕捞量”。[18]利用现代卫星导航技术对捕捞渔船出海、归航进行定位，并监测其捕捞量，大体是可行的，但对三沙海域等远海目前宜实行宽松的总许可量和捕捞量监管，而在近海则需适当从严控制。南海之所以应当先行建立生态化的渔业权制度，主要基于以下考虑：首先，为确定总的捕捞量，需要对南海渔业资源进行调查研究，明确存量状态，此种调研活动可强化我国对三沙海域传统渔场的管理，起到宣示我国南海主权之作用。其次，随着生态渔业制度的完善，我国可对外国渔民建立一道类似“绿色壁垒”的生态屏障，并据此行使管辖权。再次，生态渔业权能够培育南海渔民的生态理念和可持续利用渔业资源的习惯，最终顺应世界海洋渔业的发展潮流，也为其他海域提供参考经验。最后，南海尤其是三沙等远海海域目前渔业资源相对丰富，符合建立生态渔业制度之初总许可捕捞量宜宽松确定的要求，如一开始就推出较严格的许可捕捞量，必将增加实施的难度，而在东海、黄海等海域因渔业资源已经严重衰竭，若许可捕捞量较为宽松，无疑会雪上加霜。

三、创新南海涉外侵权海域的渔业权行政保护措施

鉴于南海三沙海域频频发生涉外侵权、我国渔民常常遭受严重损害的特殊情况，我国政府已经采取了许多相关措施，全面强化了海洋主管部门在侵权易发海域的维权执法以及其他行政执法活动，我国渔民渔业权益保护状况得到了很大的改善。但是，相对越菲等国的侵权强度、频度以及渔民受损害的实际情况，仍有必要大胆创新渔业权的行政保护措施，以强化行政保护的力度和效果。

⒈实施常态化的随行护渔机制。目前我国维权执法机关已经开始对赴侵权易发海域作业渔民采取随船护渔的保护措施，以防止外国侵权人员扣押、抓捕或袭扰我国渔民，护渔行动取得了较好的效果。但是现行之护渔维权活动仍存在明显不足：第一，护渔活动并未制度化，包括如何启动护渔程序、维权执法机关采取护渔措施的条件是什么、护渔的方式有哪些等，都没有具体可行的法律依据;第二，护渔只是选择性地对部分捕捞作业实施，仍有很多渔业作业未能享受此等保护;第三，护渔只是临时性措施，并非常态性维权行动;第四，护渔活动具有较强的被动性，而且护渔力量较弱，更多限于宣示性作用。“对于存在大片争议区域的南海海域，涉外渔业管理更加复杂，渔业执法更是心有余而力不足。近几年来的渔政部门巡航护渔是形式上的宣誓意义大于实际管辖和维护海洋渔业资源的意义，这明显是在被动形势下的次优选择。”[19]因此，维权执法机关的现行护渔活动可以考虑从以下几个方面加以完善：第一，转变观念、提高认识，护渔不能只计算经济成本，更应重视其在政治、法律、主权等方面的无形收益。第二，护渔应当法制化，相关立法机关宜颁布维权护渔的规范性法律文件，为护渔提供明确、详细的法律依据。第三，护渔应当常态化、主动化、全面化，即凡达到南海护渔条件的渔业作业，维权执法机关应当采取适宜的随行保护措施，但出海渔民应提前将航行路线、目的海域等告知维权执法部门;虽未告知，但维权机关知道渔民作业活动的，也应当实施保护。第四，维权执法机关有重大过失，应当保护而没有保护或保护措施明显不当，导致渔民遭受重大人身或财产损害的，应追究相关人员法律责任。

⒉加强对侵权易发海域的巡航护渔力度。仅仅依靠随行护渔自然还无法对渔民之渔业权实施完全的保护，因为，有些未达到护渔条件但去涉外侵权易发海域作业的渔民仍然可能遭受外国工作人员的侵害，同时外国渔民非法进入我国三沙海域捕捞或破坏渔业资源的侵权行为，在随行护渔行动中可能也难以发现。因此，维权执法部门还应当采取定期或不定期的巡航执法，“开展常态化巡航护渔，强化国家行政管辖，保护中国渔船渔民的生产安全”，[20]以便及时发现随行护渔无法顾及的涉外侵权行为，并在尽可能短的时间内实施有效的管控或保护。为了强化我国巡航护渔的力度，首先需要健全相关的制度，包括对外国渔民非法捕捞行为的管控、防范制度，如抓捕违法人员、扣押违法船舶及相关设备、强行制止捕捞等，以及发现我国渔民遭受涉外侵权时的应对措施。其次，必须大力更新和升级维权执法的船舶、设备、武器、技术等，这是保证护渔效果的物质基础。最后，还要增强护渔队伍，包括扩编护渔人员，提高护渔人员的能力和素质等，可以考虑从渔民尤其是参加预备役的渔民中招收一批聘用制护渔人员，类似目前交警队伍中的协警，甚至可采取出海渔民兼职护渔人员的形式，即无涉外侵权时进行捕捞作业，遇涉外侵权时即以护渔人员身份，在维权执法机关统一指挥下实施护渔。

⒊建立涉外侵权应急处置机制。维权执法部门无论在随行护渔还是巡航执法活动中，都有可能遭遇来自不同国家、形式多样、程度不一的涉外侵权行为，此时执法人员可以或应当采取什么措施，须遵循哪些程序和步骤、执法人员之间的职责分工和权限分配如何等，维权执法部门都需要先有预案，即胸中有数。否则情急之下，执法人员可能惊慌失措、处置失当，最终导致渔民渔业权甚至国家主权及其他利益遭受不应有的损失。因此，我国南海维权执法部门必须建立周密、可行的应急处置机制，以便一旦发生涉外侵权的紧急事件，能够及时采取适当、高效的执法措施，最大限度地保护我国渔民的渔业权益。为了尽量提高应急处置的速度和效率，最大限度地减少我国渔民的损失，对紧急涉外侵权事件的行政执法不能要求适用一般的行政程序。“面对海洋执法的偏远性、复杂性、高成本以及涉外性等特点，为实现行政执法的灵活性以及效率性，有必要制定南海行政执法简易程序，以实现公正和效率的统一。”[21]

⒋加重外国渔民非法捕捞的行政法律责任。外国渔民非法进入我国三沙海域捕捞作业之行为，不仅破坏了我国渔业资源和海域使用的管理秩序，而且损害了我国渔民在相应海域享有之渔业权，直接影响到渔民在相应海域之捕捞收益。因此，非法捕捞行为在性质上既是违反我国行政法律规范、侵害行政管理秩序的行为，也是侵犯我国渔民民事权益之涉外侵权行为。因此，我国应当“建立健全涉外渔政执法处罚处理机制。对于我渔政执法部门抓扣的外国违法作业的渔船和渔民，建议有关主管部门建立健全涉外渔政执法处罚处理机制”。[22]

我国《渔业法》及其实施细则、《渔业行政处罚规定》等法律法规已经规定了一些可适用于外国渔民非法捕捞行为的条款。如：依据《渔业行政处罚规定》第6条，外国渔民在我国南海海域如有毒鱼炸鱼、敲古作业、使用电力捕鱼、擅自捕捞国家规定禁止捕捞的珍贵、濒危水生动物、使用小于规定的最小网目尺寸的网具进行捕捞、违反禁渔期（休渔期、保护期）或禁渔区（休渔区、保护区）规定进行捕捞等侵权行为，没收渔获物和违法所得，处以罚款，并可没收渔具，罚款数额依据情节从500元至5万元不等;第8条规定，对未取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可并处罚款，情节严重的可没收渔具;海洋机动渔船，按主机功率处罚。但是，现行法律关于外国渔民涉外侵权的行政法律责任存在明显缺陷，这主要表现在两个方面：首先，外国渔民非法捕捞之行政法律责任畸轻。依据我国《渔业行政处罚规定》第6条、第8条等相关规定，可对非法捕捞之外国渔民适用的罚款，通常只有500元到1万元，从重处罚最多也是5万元。这一标准与前文所述菲对我渔民每人罚款10万美元相比，简直是天壤之别，即使按照我国最高罚款标准计算，菲之罚款也高出我国10倍以上。更何况我国渔民同时还被判处6年至11年不等的监禁、没收渔船等。此外，对国内国外渔民适用同一处罚标准不妥。这虽然维持了形式上的公平，却违反了实质上的正义。因为外国渔民在我国三沙海域实施的非法捕捞行为，在社会危害性上远超过国内渔民的同类行为。外国渔民之非法捕捞行为通常存在三个方面的危害：损害了我国相关渔民在上述海域依法享有之渔业权;其掠夺性捕捞破坏了上述海域的渔业资源，损害了我国的公共利益;非法进入三沙捕捞更侵犯了我国南海主权。而我国渔民在三沙海域违反了上述法律规定，主要是损害渔业资源，通常不会侵害其他渔民之渔业权，更不会损及国家主权。既然社会危害性不同，法律责任岂能相等？因此，我国应当修法，加重外国渔民非法进入三沙海域捕捞作业的法律责任。就行政法律责任而言须从三个方面着力：首先是大幅提高处罚标准。对外国渔民非法捕捞行为之罚款至少应在现行标准基础上增加10倍，如原为罚款“5万元”的修改为罚款“50万元”甚至更高。其次是增加没收渔船的处罚。目前除规定应当没收渔获物和违法所得外，仅可没收渔具，这对非法捕捞者来说其威慑力和打击力都远远不够，因渔具价值太小，不足以让违法行为人伤筋断骨，只要渔船还在，非法捕捞者就能在很短时间内卷土重来，所以对那些两次或两次以上非法进入我国三沙海域捕捞的外国渔民，或者虽为初次但情节恶劣、后果严重的，应当没收其渔船和渔具。最后，强化对外国渔民非法捕捞行为的行政执法，决不能采取放任不管、听之任之的态度，既要增加执法检查的频率和力量，更要坚决依法追究违法外国渔民的相关法律责任。

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（责任编辑：刘亚峰）