依法治教，完善编外幼儿园教师权益保障制度

孙诚

当下，幼儿园教师的身份比较复杂，大致可以归为三类，一类是全额拨款在编在岗的事业单位编制教师，另一类是自收自支的事业单位编制教师，还有一类则是编制外的教师。这里说的幼儿园编制外教师，指的就是具有幼儿教师资格证，并且正在幼儿园任职的保教工作者。他们与幼儿园的关系大多是聘任合同关系。幼儿园编制外教师与编制内教师相比，在权益、收入、晋升机会方面的差别问题，越来越引起社会的关注。

一、学前教育立法存在的问题分析

（一）反思现实，正视不公

当下，我国学前教育法律体系很不完善。我国尚无一部关于学前教育的专门法律。已有的《幼儿园管理条例》由国务院1989年颁布，也只能属于部门法，立法层级较低，时间过久，时代感不强，涉及面过窄，内容只关注到了幼儿园设立、举办等相关具体问题，且作用有限。在我国教育体系立法当中，属于国家层面的有义务教育阶段的《义务教育法》、职业教育阶段的《职业教育法》以及高等教育阶段的《高等教育法》，唯独在学前教育起始阶段，没有具体的国家层面的学前教育法。导致学前教育事业发展中，特别是幼儿园教师权益保障层面，国家和各级政府职责不明确，政府主导作用没有很好发挥；教师权益难以保障，学前教育质量难以保证。这和世界其他国家以及我国其他阶段教育发展相比，无疑是滞后的，是断裂的。

再者，现有不同教育法律文本对于幼儿园教师身份的解释前后不一，相互矛盾，表现出说一套做一套，现实很无奈，实际很不公。在现有的教育法制体系中，虽有《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国教师法》等高位法来保护教育当事人的权益。我国《教师法》第40条规定：“中小学教师，是指幼儿园、特殊教育机构、普通中小学、成人初等中等教育机构、职业中学以及其他教育机构的教师。”按此说，幼儿教师属于中小学教师序列，确定了其教师的身份。但随后与之相配套的《国家教委关于<中华人民共和国教师法>若干问题的实施意见》中关于《教师法》的适用范围规定：《教师法》第2条所称“教师”是指：各级人民政府举办的幼儿园，普通小学，特殊教育学校，工读学校，技工学校，普通中学，职业中学，中等专业学校，全日制普通高等学校、高等职业学校，成建制初、中、高等成人学校的教师。这里可以看出，这两个法律文本，对于幼儿教师法律身份，就有明显不同、前后抵触的表述；按照国家教委这样一个补充规定，显然只有在各级人民政府举办的幼儿园中任教的老师才是法律意义的幼儿教师。更确切地说，在国家教委这一司法解释中，只有各级人民政府举办的幼儿园中具有编制的教师，才是真正意义上的幼儿园教师。这无疑是对《教师法》中幼儿老师的概念界定的刻意歪曲或者有意缩小。在某种程度上反映解释者对于幼儿园教师（特别是编外）的法律身份认识和与之相适应的权益体现的矛盾和无奈！事实上，目前各级政府举办的幼儿园中，大多数也是编外合同制教师，按照国家教委的解释，他们只是工作意义上的教师，而不是法律意义上的教师。因此，在各级政府举办的幼儿园中，编内和编外教师同在一个单位，编外教师是主体，编外教师事实上做得比编制内教师多得多，甚至做得比编制内教师好得多，但是权利和福利待遇却比编制内差得多，这是明摆着的不公平。由于编外教师，人微言轻，面对赤裸裸的不公正待遇，敢怒不敢言，或者，说了也没有用，就这么忍着。但是，作为教育主管部门或者幼儿园举办者，也能心安理得、熟视无睹，就这么放任这种不公正、不平等的存在和滋长，这更叫人心痛。按理说，国家教委只有按照《教师法》的精神履行其职责的义务，哪有改变《教师法》相关规定并赋予自己解释的权利！这不能不说是有法不依。这一根据部门意志或者现实的难处的解释和做法，歪曲了立法本义，也失去了法律的诚意和法律的权威。由此常来的后果是连锁的。眼下，幼儿园编外教师堪忧的生活状态和权益不公都是这种矛盾、模糊的法律造成的！

总的说来，在明确幼儿园教师法律身份及其权益保障上面，法治出了问题，主要表现为无法可依和有法难依，再者就是执法不严和违法难究。无法，说的是没有专门而详尽的学前教育立法来规定哪些是幼儿园教师以及他们究竟包含哪些必不可少、不能忽视、不能侵犯的权益。有法难依，说的是，现有的《教育法》和《教师法》涉及到幼儿园教师，法律上幼儿教师具有和其他教师基本相同的权益，但是它是限制版的幼儿园教师概念，政府的责任当中不包括编制外教师，所以难以依照落实；正因为难以执法，所以执法不严和违法难究，也就不奇怪了。

（二）依法治教，正义至上

面对不公，不能等；面对不公，也不能忍。否则，一个社会的正义价值就难以实现。而要弘扬正义非法治不可，或者说，法治一定要以弘扬社会的公平正义为首要目标。所以，当务之急，我们要以维护和实现教育公平正义为目标，完善幼儿园编外教师权益保障法律法规体系。

谈到正义，罗尔斯说：正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论无论它多么简洁和精致，只要它不真，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效和有条理，只要它不正义，就必须加以改造和废除。正义总是与一定的社会基本制度相联，并以此为基准，规定着社会成员具体的基本权利和义务，规定着资源与利益在社会群体之间、在社会成员之间的适当安排和合理分配，正义表现为给每一个人他所应得的。

教育既具有制度意义，也具有政策意义。教育作为一种主要的社会制度，是社会基本结构的重要组成部分；促进社会公平正义，首先是教育，教育公平是最大的公平，美国“公立学校之父”贺拉斯·曼指出：“教育是实现人类平等的伟大工具，它的作用比任何其他人类的发明都伟大得多。教育公平作为社会公平价值在教育领域的延伸和体现，不仅是教育现代化的基本价值和基本目标，也是社会公平的重要基石。”

谈论教育的问题，自然少不了教师。因而，讨论教育公平正义的话题，当然，也少不了教师的参与，然而，我们在讨论教育正义问题时最大的失误便是忽视了教师在教育正义中角色担当和权益分享。教师既是社会公平正义的践行者，同样也是社会公平正义的惠及者！

事实上，教师是关键性的教育资源。教师是教育公平的重要感受者和教育公平维护者、实践者和建设者。更为重要的是，首先要把教师作为教育公平正义的受益者。我们不能说教育公平正义就是对受教育者的公平正义。没有对于教师对待的合情合理与合法，就谈不上完整的、真正意义上的教育公平。事实上，不能体现对于教育者权益的公平正义，也不可能真正实现对受教育者的公平正义。

在幼儿园层面，编制外教师作为幼儿教师的主体，他们的付出与他们的所得严重不成比例，已经影响到教师队伍稳定，这是不争的事实。一个不稳定的教师队伍是很难保证幼儿教育的高质量，一个没有质量的幼儿教育，直接影响幼儿身心的健康发展。从这个意义上说，这样的幼儿教育就不能够说是充满正义的。教育正义，从受教育者的立场看，是教育机会、权益的平等，同样，更应该是受教育者在这样的教育影响下身心的健康发展。一个只有形式而没质量保证的幼儿教育，又怎能体现教育的正义。事实上，我国学前教育三年行动计划实施以来，幼儿园的数量和规模是上去了，幼儿入园率提高了。这是教育正义在教育机会和教育权利保障层面上的进步。但是，现在制约我国幼儿教育发展的瓶颈问题，主要不是园所数量和规模的问题，而是幼儿教育质量的提高问题。而幼儿教育质量提高的关键是教师队伍的稳定和教师素质的提高问题。而事实上是，正如本文调研部分所言，由于幼儿园编外教师的权益保障没有完全、充分的实现，因而很难真正地从本质上体现幼儿教育的正义性。

从某种意义上讲，非在编幼儿教师群体的专业素质决定了我国幼儿教师队伍的整体水平，进而决定了我国学前教育的整体质量。当前我国幼儿园教师队伍建设的重点是非在编幼儿教师队伍的建设。当前，困扰我国非在编幼儿教师队伍建设的因素有很多，其中最迫切需要解决的是教师基本权利以及工资薪酬等权益保障问题。客观地说，非在编幼儿教师队伍中不乏热爱儿童、师德高尚、业务精良者。然而，长期以来非在编幼儿教师的工资薪酬偏低，许多应有的权利没有享受。关注他们也就是关注儿童和未来，关注学前教育的发展！而关注他们，就是要从彰显社会公平正义的高度，从法律和制度层面入手，切实保障他们的正当权益。为此，必须切实做好以下几件大事情。

二、幼儿园编外教师权益的法律保障制度

（一）明确编外教师的法律身份与权益

幼儿园编外教师既是幼儿园教师队伍的主体，是客观的存在，而且他们的存在关系到千万幼儿的健康成长，关系到千家万户的切身利益。然而事实上，我们对他们关注的不够！他们的生存境遇堪忧！他们的未来堪忧！要关注他们，除了全社会高度重视外，更为实际的是想出办法且拿出有力措施来保障他们的正当权益！而这些有力有效的措施当中，最为重要和迫切的莫过于在法律层面上给予他们一个公正的说法——法律身份！

法律身份就是一个国家法律规定所赋予的个人身份。比如幼儿园编外教师的公民身份和职业身份。幼儿园编外教师法律身份由于其特定的工作环境限制，其公民权身份权益也有不少未能充分实现，这里不详细论述。最为重要和关键的是幼儿园编外教师的职业身份的确立。

前面已经提及，由于国家层面上没有一部学前教育单独法律。幼儿园教师的身份界定从属在中小学教师序列当中。他们的法律身份从属于中小学教师，但是他们不在中小学任教，而且从事着与中小学教师工作有着不同特点的保教工作。说他们是中小学教师，他们不是；说他们是幼儿园教师，但没有法律意义的具体身份界定。所以，一时间，对于幼儿园教师的称呼为“阿姨”，真是尴尬的很！荒唐的做法，也就随之而来！比如，幼儿园教师的职称评定，按照小学老师的工作指标和要求来申报。所以，幼儿园教师在申报职称时，本该反映他们工作特点的保育工作找不到该填的地方，而他们没有的班主任工作，却要生搬硬套地据实填写，难，怪！我国基础教育中小学段的法律法规较为完善，在中小学从教的中小学教师的权益有法可依，其中，小学至初中阶段的教师还有国家的《义务教育法》来保障教师的权益，教师队伍稳定，由于没有了民办教师和代课教师的多元教师结构，教师身份也较为单一，没有那种不好界定身份的教师群体的存在，问题不多。现在问题集中在了幼儿园阶段。学前教育是国民教育的奠基阶段，是基础教育的基础。所以当务之急，国家必须出台学前教育单独法律，其层级相当于《义务教育法》。也就是说，全国人大立法。这样一来可以构建起较为完善的我国教育法律体系，不至于形成断档。

在即将出台的学前教育法当中，幼儿园教师的权益保障必须是其核心内容之一，不可以一笔带过，含糊其辞。由于现有的教育法律，已将公办幼儿园编制内教师纳入了中小学系列，他们的权益保障有法可依，事实上也和小学教师的权益相当，他们不是问题的聚焦。最为重要和关键的是必须把占幼儿园教师主体的编外教师身份说清楚，权益保障好。决不能再像以往一样，说到幼儿园教师，就把编外教师撇在外面，那这样的立法，不仅公平正义谈不上，现实意义也没有了！

至于编外教师的法律身份，必须要明确以下几个关键问题。首先，幼儿园教师有一个单独意义上的法律身份，按照已经出台的《幼儿园教师专业标准》，幼儿园教师是在幼儿园履行保教工作的专业人员。这句话说得很清楚，在幼儿园从事保教工作的专业人员，方能称得上是幼儿园老师。他们在幼儿园工作，所以他们不是中小学教师；在幼儿园工作，且具有教师资格的专业人员，是幼儿园教师；那些在幼儿园工作，哪怕他事实上担任保教工作，但不具备教师资格，也不能算作法律意义上的幼儿园教师。因此，那些在幼儿园担任保教工作，具有幼儿园教师资格证书，即便目前不是编制内教师，也就是法律意义上的幼儿园教师了。

身份确立后，还要落实具体的权益保障，这是编外教师的切身利益，也绝不能含糊，国家层面的法律文本，必须说清楚。现有的《教育法》和《教师法》也涉及到了幼儿园教师的身份，归属于中小学系列，事实上，做不到按照中小学教师的权益保障来实行。所以教育部只好对于幼儿园教师的身份内涵加以缩小至编制内教师。这种自相矛盾，或者任意性法律解释本身是不合法的。关键是，国家法律，必须言明切合实际，也要合情合理、彰显公平正义的幼儿园教师权益，保持法律的尊严和权威。因此，在学前教育法律中，该说清楚的要说清楚，说清楚了就要照此执行。教师权益的主体内容，至少包括教师和工作人员的资格、职务、聘任、职责与义务、考核、奖励、培训、工资报酬、福利待遇、医疗保险、养老保险等等，这些都要做出专门规定，以便为彻底解决编外幼儿园教师工资待遇问题提供法律保障，为各级政府实施提供法律依据。

更为重要的是，说清楚了法律身份和权利义务之后，必须明确谁来保障这些权益的履行。毋庸置疑，政府是教育的主要责任人，但要明确的是，各级政府包括幼儿园举办者分别担当什么责任。这些条文不能少，否则教师权益的实现，就会在政府层面推诿，最后教师权益的实现成了一纸空文，过去的事实，证明了这一点。

（二）明确各级政府职责，加大财政投入，依法落实和改善教师待遇

政府主导发展学前教育，必须明确各级政府的责任担当。在这个问题上，我们的政策是明确的。发展学前教育，中央统筹，地方为主，各级政府协调合作举办学前教育是我们的既定政策。中央统筹主要表现为制定发展规划，出台政策法规，加大中央财政投入，明确配套措施，落实依法治教；地方为主，强调的是以县市级及以上人民政府为主体，按照中央政策指引，具体制定本地学前教育事业发展规划，落实财政投入，解决配套措施，协同政府相关部门采取合力行动，稳步推进学前教育事业发展。考虑到国情和各地区经济社会发展的不平衡，特别是贫困地区地方财政的实际困难，国家必须出台具体财政扶持政策支持地方发展学前教育，特别是支持地方政府改善教师待遇。因为，学前教育是国民教育的组成部分，关系到儿童和国家未来，国家就应该是学前教育的责任主体。国际经验也是这样，这一点国家不能推诿。比如，国家加大财政投入和财政转移支付力度，切实推动学前教育的整体和谐均衡发展。

政府主导发展学前教育，自然少不了财政投入。但问题的关键是，从中央到地方各级政府在办学前教育的财政投入上各自应该承担什么责任、各占多少比例、分担多少份额、用于哪些项目。办幼儿园，要有各项教育成本，如何分担？教育成本分担是个系统工程，我国学前教育的成本分担政策是“政府分担，举办者分担以及家庭分担”的模式。但是没有明确各自分担的份额。分担机制是个大课题，做好研究，合理分担，至关重要。按照学前教育的公益性、普惠性和福利性等，国家就是成本分担的主体，也就是说国家是学前教育投入的主体。既然是普惠性质，家庭在学前教育的成本上以承担得起为准，办人民满意的教育，不能让老百姓交不起学费是起码的原则。而“入园贵”，老百姓负担重的情况现在仍然存在。幼儿园作为教育机构，不以盈利为目的，也是基本原则。办园要费用，要计算成本，也是必须。幼儿园特别是民办幼儿园的收费也是必然，但如何收费、收多少就必须有个标准。

在这个政策导向下，在明确中央和地方各级政府各自的分担比例，随着《规划纲要》和“国十条”等一些列政策文件的出台，以及国家学前教育“三年行动计划”的大力实施，我国各级政府已经做到将学前教育财政投入列入预算，做到了预算有项目，并且明确指出学前教育财政经费比例应逐年提高到占整个财政性教育经费的4%，新增教育经费还要向学前教育倾斜。三年来，国家财政拿出了500亿，带动地方财政拿出了1600亿，这么多的学前教育经费列支项目主要用于兴办、改扩建幼儿园，用于扶持农村学前教育事业发展，用于资助困难家庭幼儿入园等，用于教师的项目是幼儿园教师“国培计划”，直接用于改善教师工资待遇的，国家层面财政没有列项，地方政府用于奖补幼儿园教师的投入也很少。这种财政投入导向，在特定时期，应该说突出了重点和难点，也彰显了公平正义，在学前教育百废待兴之际是正确的。但随着学前教育三年行动计划的落实，随着幼儿园规模和数量扩大，随着幼儿园编外教师队伍的壮大并成为幼儿园教师的主体后，我们在学前教育的财政投入政策上，就要有新的投入重点。各级政府的教育预算中必须有专项资金用于改善编外幼儿园教师的工资待遇。这一点，我们必须认识清楚，但是我们目前没有做到！

（三）打破身份管理，完善聘任制，配套相关措施

教育法与教师法等国内相关法律皆明确规定，学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制。我国各级各类学校单位用人制度正在由任命制向聘任制转变。幼儿园的用人制度，已经是完全意义上的劳动合同关系了。但劳动合同关系中双方权利不对等，幼儿园作为雇主比较强势，幼儿园入职教师是弱势，明明知道待遇过低，但也只得低头认命签订合同。由于国家没有幼儿园编外教师的劳动报酬标准，造成了民办幼儿园教师（公办幼儿园编外教师）工资待遇过低，其他相关权益得不到保障。这种用人制度的不合理应该被打破，但是怎么打破却未能找到一个好办法。

针对这一不合理不平等的情形，有些地方政府为此已经制定了幼儿园编外教师的最低薪酬标准，有些地方政府还拿出了专门资金用于奖补编外教师。这是政府应该做的，但力度不大，标准定得过低，效用不大，且很不普遍。幼儿园编制外教师的权益没有得到普遍和根本的改善。

造成这一不平等情形的原因是多方面的。一方面，政府没有高度和普遍重视编外教师的存在和其价值；但根本原因是缺乏国家层面的保障制度，加上各地经济社会发展不平衡，导致有些地方政府即便认识到这种不合理，由于没有强制的制度约束和实际中的财政困难等，因而有心无力，没有专门措施也没有专项资金来弥补这种不平等，从而放任了这种不合理情形的存在和蔓延。那么这种不合理且不平等的情形究竟要存续多久？这种情形必须扭转，且刻不容缓！

为此，在用人制度层面，国家必须制定出宏观而又具体可行的幼儿园编制外教师聘任制实施的具体办法。《中华人民共和国教师法》规定，实施教师聘任制的具体办法，由国务院教育行政部门规定。依法治教，首先要有法可依。因此，眼下尽快出台幼儿园教师聘任制实施办法和相关配套政策，树立“按需设岗、公开招聘、平等竞争、合同管理”的原则的聘任制思想，国家宏观政策必须明确具体，各级政府特别是教育行政部门的职责必须明确，用人单位的权益保障条款必须明确到位，最低待遇标准也必须合理明确，其他社会保险必须落实到位。这些对加强聘任制的规范化管理十分必要。

（四）完善教师权益的法律救济制度

法律救济是指通过法定的程序和途径来裁决社会生活中的纠纷，使权益受损害的主体获得法律上的补救。英国的一句法谚说：“没有救济就没有权利。”我国教育法律属于“责任立法”模式，强调违法责任的追究而忽视权益受到侵害时的救济。这表现在《教育法》和《教师法》等法律都列有“法律责任”一章，但没有规定教师权益受到侵害时寻求何种法律救济方式。这种“责任立法”不利于教师权益的实现。

现实中，我国幼儿园编制外教师的权益得不到保障比较普遍，教师委屈，但苦于没有有效途径去主张自己的权益。目前我国教师专门的救济途径只有教师申诉制度。它虽是行政诉讼救济制度却没有诉讼意义，并且这项制度只作了原则性规定，没有专门的申诉机关，不能有效维护教师权益。所以，必须进一步拓宽教师法律救济途径，包括人事聘任制，即教师聘任（聘用）合同制，聘任关系就是聘任合同关系，合同关系是教师与学校法律关系的基础，这是教师聘任制的法律性质。对这一性质，以及聘任争议除适用《教育法》和《教师法》等法律法规外，还适用民法通则以及合同法这一点，学者和司法实践者几乎没有什么争议。在社会转型的大背景下，我国教师与学校之间的法律关系恐怕是最难说清也最难由司法介入的关系。学校在实施教师聘任制的过程中与教师引发的聘任纠纷越来越多，现行法律在解决此类纠纷中却显得捉襟见肘。这就迫切要求我们从法律上理顺学校与教师之间的关系，尤其是要真正理解教师聘任合同的法律性质。同时，应该拓宽教师权利的救济途径，增强教师聘任法律纠纷的可诉性，真正保障幼儿教师权益的完全落实。