论针对少数民族采取特殊保护的人权理论

李春斌

所谓人权，指的是“人仅因其为人而享有的权利。”人权是历史产生的，是人们的权利要求和权利积累不断增长的结果。“冷战”之后时至今日，大多数国家或地区都经历了一个政体内部或不同政体之间族群关系的紧张。更有学者宣称此乃“文明的冲突”。基于人类社会基本的价值理念如公平、正义、人权、自由等，并通过法律技术手段来调和族群之间的紧张关系，缓解冲突并构建和谐有序的族群关系，是当今国际社会关注的重大问题。但有关人权的历史性文件即1948年的《世界人权宣言》中并没有关于少数民族的特别保障性条款。其主要原因在于，一些国家由于基于国际国内政治上种种因素的考量，担心对少数民族权利基于特别保护和确认会有碍于国家统一和社会稳定。加之，在该领域进行国际合作，很有可能会造成干涉别国内政的“幻像”，这与不干涉国家主权和内政的国际法基本原则相违背。但是对主权的维护和对人类共同价值观的信仰，在少数民族权利保护这一特殊领域进行有效的国际合作又是不可避免的。

因此，少数民族的权利保护就成为一项特别的工作。在研究和具体进行应用时，应抱着谨慎的态度，实事求是的在维护国家统一和主权完整的基础上探求有效的路径。本文主要探讨少数民族人权特别保护的权利享有主体和主要内容问题。

一、少数民族——少数民族人权的权利享有主体

一项权利的享有必须拥有主体。少数民族的人权主体，即是少数民族。但由于少数民族本身的复杂性及各国政治、经济等情况各异，使得界定少数民族并不是件容易的工作。为了便于理解，我们需要从民族的概念入手，经由它的界定，完成对少数民族的界定。

什么是民族，就我国而言，在这个观念上，学界的争论断断续续有60多年。而且，也经历了较曲折的发展历程。大体而言，可分为两个阶段，即20世纪90年代之前和之后。20世纪90年代之前，我国学界在研究民族问题时，大多采用斯大林的民族定义。即民族是人们在历史上形成的一个有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现于共同文化上的共同心理素质的稳定的共同体。可以说基本上围绕着这个定义做加法或减法，或进行小范围的修修补补。但20世纪90年代之后，学界秉承“解放思想实事求是”的精神，对斯大林的民族定义进行了大的反思。这些反思性的思考和独立性的研究，为学界进一步破解斯大林民族定义的束缚奠定了坚实的基础。

2005年，党中央和国务院对民族概念做出了新的阐释：“民族是在一定的历史发展阶段形成的稳定的人们共同体。一般来说，民族在历史渊源、生产方式、语言、文化、风俗习惯以及心理认同等方面具有共同特征。有的民族在形成和发展过程中，宗教起着重要作用。”这个概念是在我国改革开放以来解放思想，实事求是的思想路线指引下，通过学术界的不断探索以及党和国家对民族问题的反复总结而最终诞生的一个概念，因而体现了我们这个时代的特性，是中国社会进步的表现。这是因为：首先，新的民族概念具有学术科学性，党中央的这个民族概念表述，是以多少年来，特别是改革开放以来民族概念研究的成果为基础的，这个概念中的每一个要素，都被学者们充分地讨论过，论证过。概念中“一定的历史阶段”、“一般来说”、“等方面”、“有的民族”等提法虽然是模糊表达，但正是这种表达为民族概念的进一步研究预留了广阔的空间。其次，这个概念表述既体现了党和国家领导人的政治智慧，又符合我国民族问题的实际，因此，将对我国民族工作实践具有更好的理论阐释和指导作用。

在对民族概念的研究中，有一个文化现象特别值得关注，那就是关于“族群”与民族概念的争论。关于这个问题，费孝通先生在1989年香港中文大学发表题为《中华民族的多元一体格局》的时候，系统论述了这个问题。费老提出，中华民族、汉族和少数民族都各得其所，分属于不同层次的认同体。尽管我们在语言中都用“民族”这同一个名词，但它可以指不同层次的实体。他认为，中华民族并不是56个民族的总称，而是中国境内56个民族这个总体，因为这56个民族已经结成相互依存、统一而不可分割的整体，在这个民族实体中所有归属的成分，都已具有高一层次的民族认同意识。在这个共同体的形成过程中，汉族是把多元凝聚为一体的核心。但20世纪90年代以来，关于“族群”问题的争论，向人们展示的完全是一个外延广阔的开放性义域，它可以涵盖民族而又比民族概念的运用具有高得多的灵活性。尽管根据中国的历史文化传统，族群不可能代替民族，但族群研究，毕竟丰富了人们对民族类问题的认识，开阔了人们的视野，斯大林民族定义由此不再具有权威性。从某种程度上说，是“族群”概念破解了斯大林的民族定义“神话”。

笔者认为，为了保证我国民族学研究的话语权应当使用“民族”的观念，在对外交往中应当翻译为“MINZU”较为妥当，而非“ENTHIC GROUP”，但也可采纳马戎教授的建议应当弱化民族意识，强化国家意识。

另外，在国际法层面还有一个“少数人”的概念。但事实上，“少数人”（ minority）是一个内涵、外延均很模糊的概念。1930年，国际常设法院在其咨询意见中认为：条约规定的少数人社群是指生活在一个国家或地方的人群，该社群具有自己的种族、宗教、语言和传统，依据这种种族、宗教、语言和传统的认同，该社群成员之间彼此团结，互相帮助，并主张保护他们的传统和宗教，确保依照他们种族或民族的传统和精神抚养和教育他们的子女。因为国际人权法中的“少数人群体”在不同的历史时期，其范围是不同的。少数人也不是少数民族或种族本身，但是根据联合人权委员会的解释所谓少数人都是以在族裔、语言或宗教上的具有特殊性及数量规模上处于劣势的少数群体，而一国的“少数民族”通常具备在种族、宗教、语言的至少一个方面居于少数的特征。因此，国际法中少数人的保护范围可以说及于少数民族。

在对民族定义的学术史及相关概念进行短暂梳理之后，要对“少数民族”下一个定义也是困难的。鉴于“民族是在一定的历史发展阶段形成的稳定的人们共同体。一般来说，民族在历史渊源、生产方式、语言、文化、风俗习惯以及心理认同等方面具有共同特征。有的民族在形成和发展过程中，宗教起着重要作用”的界定和认同。笔者认为，少数民族是指在一个主权国家内部，人口相较于主体民族而言相对较少，有着自己特有的民族心理、宗教信仰、生活方式等文化层面的一个共同体。笔者特别强调“文化层面”的认同，这是因为在社会心理学层面，作为社会深层结构的价值观念、心理结构、行为模式等传统社会心理因素是衡量民族归属的重要标准。比如说，一些少数民族虽然其表面上的文化可能因为随着现代化的冲击而不断消亡了，但隐藏在其价值观念、心理结构、行为模式等方面的社会心理结构却很难改变。在一个陌生的环境中，“族缘认同”典型的民族意识的表现。如在一个学术会议上，两个互相不认识的藏族学者，可能因为都是藏族而一下子熟识起来。

二、国家义务和少数民族人权：少数民族人权内容的两个面相

要对少数民族的人权内容进行体系化的论述是困难的。前文提到，因为国际人权法中的“少数人群体”在不同的历史时期，其范围是不同的。少数人也不是少数民族或种族本身，但是根据联合人权委员会的解释所谓少数人都是以在族裔、语言或宗教上的具有特殊性及数量规模上处于劣势的少数群体，而一国的“少数民族”通常具备在种族、宗教、语言的至少一个方面居于少数的特征。因此，国际法中少数人的保护范围可以说及于少数民族。因此，少数民族的人权内容可在“少数人群体”的权利面相上阐述。

周勇老师在其颇具影响力的专著《少数人权利的法理》中提到，要从国家义务和少数人权利的视角综合起来理解少数人权利的内容。首先，从国家的义务角度，可分成两个面相，即国家的消极不作为义务和积极作为义务。国家的消极不作为义务是指国家负有义务，不得利用其权力对少数人全体及其成员实行肉体上或文化上的灭绝或同化，也不能对少数人群体及其成员实行歧视待遇或排斥其参与社会公共生活。具体而言包括不灭绝、不同化、不歧视、不排斥。而国家的积极作为义务是指国家要采取积极的行动，来保障少数人全体的权利。国家的积极行动，主要包括采取适当的保护少数人权利的立法和具体措施，禁止任何形式的歧视和侵害少数人群体成员合法利益的行为，提供适当的资源，对少数人群体的语言保护、文化教育以及充分有效地参与社会公共生活予以积极帮助，并在国家国内政策的制定和国际合作等方面合理关护（due regard）少数人群体及其成员的利益。具体而言是指适当立法、采取优惠政策和特别措施、提供资源、促进多元文化教育和跨文化教育、促进充分参与以及两个正当关护（一是在制定和执行政策时，二是在与其他国家或国际组织制定和执行合作方案尤其是发展援助项目时）。其次，从少数人权利的视角出发，主要包括保持特性和维护认同的权利、有效参与的权利、自由与和平地交往的权利。上述两个面向是理解少数民族人权的重要视角。

总之，少数民族作为少数民族人权的权利享有主体，可以理解为在一个主权国家内部，人口相较于主体民族而言相对较少，有着自己特有的民族心理、宗教信仰、生活方式等文化层面的一个共同体，而其内容则要从国家义务和少数人权利的视角综合起来进行理解。

（本文系作者主持的2012年国家社科基金项目“西藏藏族婚姻法律文化研究”（项目编号：12CFX058）之阶段性成果。）

注释：

①[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2002年修订版，第356页。

②夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第61页。

③参见[美]亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪，等译，北京：新华出版社，2010修订版。

④《斯大林全集》第2卷，北京：人民出版社1953年版，第294页。

⑤参见马戎：《关于“民族”定义》，载《云南民族学院学报》2000年第1期，第5-8页。

⑥参见[英]休·希顿一沃森：《民族与国家》，吴洪英、黄群译，北京：中央民族大学，2009年版，第5页。

⑦本书编写组：《中央民族工作会议精神学习辅导读本》，北京：民族出版社2005年版，第29页。

⑧⑩参见李振声：《新中国成立60年来的民族定义研究》，载《民族研究》2009年5期，第22页、第21页

⑨费孝通：《中华民族的多元一体格局》，载费孝通：《文化与文化自觉》，北京：群言出版社，2010年版，第52-83页。

?参见马戎：《中国社会的另一类“二元结构”》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2010年第3期，

?PC.I.J.， Series B No.17 p.19.转引自用勇：《少数人权利的法理——民族、宗教和语言上的少数人群体及其成员权利的国际司法保护》，北京：中国社会科学出版社，2002年版，第3页。

?杨芳：《平等原则在少数民族人权保障中的适用研究》，复旦大学法学院2011年博士学位论文，第15页。

?目前国际社会涉及少数民族人权的国际法律文件主要有：《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利公约》、《消除一切形式种族歧视公约》、《禁止惩治种族隔离罪行国际公约》、《防止及惩治灭绝种族罪行公约》、《关于在民族或族裔、宗教和语言上属于少数的人的权利宣言》、《联合国土著民族权利宣言》，等，，?参见周勇：《少数人权利的法理——民族、宗教和语言上的少数人群体及其成员权利的国际司法保护》，北京：中国社会科学出版社，2002年版，第41-52页。