非行政许可审批改革：问题检视与应对

冯 英，张 星

（北京科技大学 文法学院，北京100083）

长期以来，行政审批一直是政府行使事前管理权的重要方式，非行政许可审批则是2003年《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）颁布之后在实践中形成的、与行政许可审批并行的一个衍生类型。非行政许可审批设立之初是作为“暂予保留”的项目存在的①在《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》中明确提到，对于保留的非行政许可审批项目“随着社会主义市场经济体制的逐步完善，今后还将逐步取消或作必要的调整”。参见：国务院办公厅.关于保留部分非行政许可审批项目的通知［EB／OL］.（2010-04-27）.http：／／shenpidt.qingdao.gov.cn／n12161437／n12228262／13457544.html.，但近十余年来，非行政许可审批项目数量繁多且涉及范围非常广泛，大部分游离于法律规制之外。其较长期的存在不但与依法行政的原则相悖，在实践中也产生了诸多消极影响。自我国各级政府于2013年3月开始按照全国人大的要求落实转变政府职能举措以来，国务院将非行政许可审批的清理作为行政审批改革的重点内容。两年来，从中央到地方迅速推进，纷纷采用取消、保留、下放、转化、调整等方式对非行政许可审批进行清理并在形式上完全取消了“非行政许可审批”这一类型。这种雷厉风行的清理行动能否经得起检验是一个在实践中需要继续观察、在学术上需要认真审视的问题。本文即在对非行政许可审批的产生缘由、发展态势以及对之进行清理的现状进行描述的基础上，考察非行政许可审批从形成至被清理过程的合法性、改革的风险性等关键问题，并提出应对的策略。

一、非行政许可审批：产生缘由与发展态势

非行政许可审批这一概念一直与行政审批、行政许可两个概念复杂地纠缠在一起。学术上针对“行政审批”与“行政许可”之间的关系存在着不同的观点，主要有“行政审批属于行政许可说”［1］“行政许可属于行政审批说”［2］“行政许可与行政审批交叉说”［3］等。2002年起草中的《行政许可法》采用的是“同一概念说”，即将行政许可等同于行政审批①在2002年《行政许可法》起草初期，国务院法制办公室主任杨景宇作出的关于法律草案的说明中明确指出，“行政许可（也就是通常所说的‘行政审批’），是行政机关依法……”，将行政审批与行政许可在法律层面确定为等同概念，试图将所有行政审批事项纳入法律的规制范围内。参见：杨景宇.关于《中华人民共和国行政许可法（草案）》的说明［EB／OL］.（2002-08-23）.http：／／www.npc.gov.cn／wxzl／gongbao／2003-10／30／content＿5323224.htm.，但是2003年正式颁布的《行政许可法》却与此有所不同。根据《行政许可法》第二条对行政许可的定义和第三条将政府内部的审批项目排除在法律的规制范围外的规定②《行政许可法》第二条规定，本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经法律审查，准予其从事特定活动的行为；第三条规定，有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。参见：中华人民共和国行政许可法［EB／OL］.（2005-06-27）.http：／／www.gov.cn／flfg／2005-06／27／content＿9899.htm.，行政审批实际上成为了行政许可的上位概念。《行政许可法》对行政许可的严格界定“反映了该法对行政许可行为的设定、适用的基本态度，即应当严格限制行政许可在经济事务及社会事务中的适用领域和范围，以防止这种干预手段对私人自治领域的不当干涉和对自由市场秩序的破坏”。［4］但这一严格界定也导致行政实践中大量存在的审批事项无法纳入《行政许可法》调控范围。《行政许可法》实施后，在中央自上而下地推行规范行政审批的工作中，创造性地将行政审批分为行政许可类审批和非行政许可类审批两个类型。最初，按照国务院审改办的解释，“非行政许可类审批”属于内部行政行为，将其称之为“政府内部的审批事项”，与《行政许可法》所规范的外部行政行为相并列。③时任监察部副部长、国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任的李玉赋在接受《瞭望新闻周刊》采访时指出：“有约500多项审批项目，属于内部行政行为，……是政府实施管理的必要措施和手段，其中有不少审批事项涉密程度高，政治性和政策性强，关系到国家安全和社会政治稳定。这部分项目拟以非行政许可的审批项目，以内部文件的方式予以保留”。参见：黄海霞，韩冰洁.瞭望周刊度假披露：1 900项剩余行政审批项目如何处理［N／OL］.（2004-06-16）.http：／／www.cnr.cn／news／200406160309.html.这一解释也与之前发布的《行政许可法》中排除的行政许可规制内容相一致。但实践中，中央和各地政府所列出的非行政许可审批事项目录却与这种解释和《行政许可法》均不一致。在2004年国务院办公厅下发的《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（以下简称《通知》）中列出了211项非行政许可审批项目之后，各部门各地方相继效仿，通过发布规章和其他规范性文件等形式，列出自己的非行政许可审批项目目录。十余年来，非行政许可审批呈现出如下态势：

其一，在范围上远远突破“政府内部审批事项”。在中央层面上，非行政许可审批项目大致分为八类：一是政府对国有资产、资金管理的相关审批，例如“中央投资的水利工程项目初步设计及概算（含概算调整）审批”等；二是政府行政管理职责范围内规划、计划类项目和工程方案的审批，例如“全国及分地区人口计划审批”等；三是政府政策优惠及财政扶持优待事项审批，例如“减免进口货物滞报金审批”“社会福利基金资助项目审批”等；四是行业准入资格资质认定和特殊项目管理事项审批，例如“易制毒化学品生产经营备案证明核发”“国防科技民用专项科研项目和军转民技术开发项目审批”等；五是成立机构、设定职位和特定荣誉的事项审批，例如“中央专业主管部门成立档案馆审批”等；六是涉外事务的事项审批，例如“外国政府贷款事项审批”等；七是民族、宗教管理事务审批，例如“少数民族创制和改进文字方案审批”“建立天主教区登记”等；八是其他非行政许可的事项审批，例如行政事业型收费、人口流动管理、大型活动和文物保护等事项的审批。［5］从中可以看出，相当多的审批项目直接对公民、法人和其他社会组织的权利进行限制，明显地属于行政许可类事项。举例来说，《行政许可法》第十二条第四款对可以设立行政许可的项目类别做出的规定为：“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项”需设定行政许可事项，但是在《通知》中保留的211项非行政许可审批目录明确列出的“大型医用设备配置许可证核发”这一关系到人身安全的重要设备配置资格认定却为非行政许可审批事项。在地方层面也存在着同样的问题，例如江西省的“创业投资企业备案”项目、“全省性民办非企业单位修改章程”项目［6］以及浙江省的“大中型水利水电工程移民后期扶持规划审批”项目等等［7］，均是针对外部对象的行政行为。

其二，非行政许可审批数量庞大。在国务院2014年3月公布的各部门行政审批事项汇总清单中，国家税务总局的非行政许可审批事项数量居于首位，包含了80项，占行政审批总数的92%左右。［8］在地方层面上，非行政许可审批事项数量也大规模增长，例如：厦门市2007年公布的目录中共有128项非行政许可审批［9］，攀枝花市2008年公布的目录中共有122项非行政许可审批［10］，蚌埠市2009年公布的目录中共有78项非行政许可审批［11］，宁波市《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》中罗列了162项非行政许可审批。［12］广东省在新一轮的行政审批项目清理中发现，清理出的审批数量较上一轮审批改革后保留下来的590余项多出近一倍，多达1 120项，其中不乏非行政许可审批的增加。［13］

其三，不同地域、不同文件之间在非行政许可审批事项认定上存在矛盾或错位。主要表现为：一同一类型的项目在归类上却完全不同。例如：“商品展销会登记”和“举办全国性出版物订货、展销活动审批”两项均是针对展销活动的管制，但前者在2004年6月发布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中被设定为行政许可审批［14］，后者在《通知》中却被设定为非行政许可审批［15］；又比如：在福建省由人社厅负责的“外国专家来华工作许可”被确定为行政许可审批事项［16］，但是在浙江省同样由人社厅负责的同类事项“引入外国专家项目计划、专项资金审核”则被设立为非行政许可审批事项。［17］二在归类方面存在错位。以税务审批为例，国家税务总局在2014年发布的《关于公开行政审批事项等相关工作的公告》中，对纳税人延期缴纳税款的核准、延期申报的核准、对纳税人变更纳税定额的核准、对采取实际利润额预缴以外的其他企业所得税预缴方式的核定、非居民企业选择由其主要机构场所汇总缴纳企业所得税的审批等归为行政许可审批类，但将明显属于行政许可类的审批（如：税务师事务所设立审批、注册税务师资格核准等）却归为非行政许可审批类。［18］

综上，非行政许可审批的缘起与发展呈现出如下逻辑：《行政许可法》严格限制许可主体和许可事项的立法思路虽体现了可贵的“有限政府”精神，但在立法层面却未能处理好“权限法定”与“社会现实”之间的紧张关系，行政事务管理的复杂性、立法与改革的不同步性等均使得行政实践大量存在的审批事项没有纳入到《行政许可法》的调控范围。《行政许可法》实施后，政府又自上而下地以发放规范性文件等行政方式，将行政审批分为行政许可审批和非行政许可审批两大类。最初，非行政许可审批概念的形成或可称之为实践面前的不得已选择，但这一选择也同时提供了一个与法治精神和依法理政相背离的权力行使平台，借助这一平台，似乎从中央到地方各级政府，都能够以下发文件的方式随意搭乘非行政许可审批的便车逃避《行政许可法》的约束。可以想见，缺乏约束的权力，必然与市场、自由、活力相悖而易于与腐败结盟。

二、非行政许可审批改革：行政动员式与形式彻底性的清理行动

自第十二届全国人大一次会议（2013年）审议通过《国务院机构改革和职能转变方案》以来，中央层面率先开始了非行政许可审批项目的清理。国务院于2013年3月至2014年底先后分批对非行政许可审批进行清理，共取消了209项非行政许可审批事项。［19］在前期清理工作的基础上，2014年1月，国务院总理李克强在主持召开的“决定进一步推出深化行政审批制度改革三项措施，部署做好冬春困难群众基本生活保障和提高企业退休人员基本养老金工作”的国务院常务会议上提出“清理并逐步取消各部门非行政许可审批事项。对面向公民、法人或者其他组织的非行政许可审批事项原则上予以取消，确需保留的要通过法定程序调整为行政许可，其余一律废止”［20］的改革要求。2014年3月17日，国务院审改办在中国机构编制网公开国务院部门的行政审批事项清单，60个国务院部门共有1 235项行政审批事项。2014年4月14日，根据会议精神和所列项目清单，国务院发布《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》，清理面向社会公开的国务院各部门行政审批事项汇总清单所列的非行政许可审批事项，并明确面向公民、法人或其他组织的相关事项取消的要在1年内完成。2015年5月6日，李克强总理在国务院常务会议中宣告“非行政许可审批”在当日彻底终结，并对剩余的244项非行政许可审批事项作出了处理意见［21］，2015年5月14日，《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》发布指出“今后不再保留‘非行政许可审批’这一审批类别”。至此，中央层面的非行政许可审批项目正式从权力清单中全部消失。［22］总体来看，国务院各部门对存在的453项非行政许可审批清理方式主要包括四种：一是直接取消；二是依照法定程序调整为行政许可事项；三是调整为政府内部管理事项；四是调整为需要进一步改革和规范的其他权力，并在研究制定国务院部门权力清单中进一步清理规范。［23］

地方层面上，在中央取消和调整非行政许可审批文件的指导下，清理工作也迅速展开。天津市率先拉开了地方政府全面取消和调整非行政许可审批的帷幕，2014年4月17日，天津市政府通过新的行政许可事项目录，一次性取消和调整54项非行政许可审批事项，标志着非行政许可审批在天津的彻底废止。［24］随后，江苏、河北等省市也根据国务院的指示和要求进一步全面清理省市部门的非行政许可审批。下表列举的是经济较为发达的东南四个沿海省份的基本情况，大致可反映出市场经济因素较强地区的项目清理情况。

表1 东南沿海四省非行政许可审批清理情况

总体来看，四个省份的清理行动表现大致相同：第一，在时间上，大多始于中央层面启动改革之后一年多；四省设定的清理完成时间普遍很短，2015年6月启动改革较晚的福建省要求于2015年底完成，只是各个省份关于清理事项的时间安排情况有所差异，福建、江苏和广东明确列出了清理完成的具体时间，浙江省则针对不同的清理内容列出了时间表。第二，清理方式基本相同。四者均参考国务院各部门的清理手段，以取消、调整、转化、保留、下放为主，但在具体内容及规制方面，各地根据自身的情况选择了不同的方式，例如：江苏省和浙江省提出，将部分非行政许可审批事项转为其他行政权力；广东省则提出，对于需要保留的调整为政府内部审批的事项，要进行严格的规制。

可以说，我国中央和地方政府全面非行政许可审批的清理改革工作进展顺利，短时间内，非行政许可审批事项被大规模、高强度地削减直至最终将彻底取消，这对于有效释放市场活力，提高政府行政效率和防止官员腐败，推动《行政许可法》的切实贯彻均具有重要意义。但是，诉诸以往的经验，越是“看上去很美”往往越是“难以落地”，非行政许可审批源自于合法性欠缺情况下的权力失控，完成于行政动员式清理行动，并在形式上彻底取消了非行政许可审批类型。这其中有诸多问题需要深入反思与检视。

三、问题检视：非行政许可审批起止过程中的合法性及政策的风险性分析

（一）非行政许可审批及改革中的合法性问题

行政审批作为配置资源、对经济社会生活的事前干预手段，是政府不得已而伸出的一只“看得见的手”，它一开始就具有正负两方面的效应。一方面，行政审批是政府为应对市场失灵、社会自律不足等问题而对经济和社会采取的必要干预，这一举措在预防危险、保障安全、分配稀缺资源、提高从业水平、提升市场主体风险抵御能力等方面发挥着重要作用。另一方面，其作为前置性的管理手段，若缺乏约束、过多过滥，就会抑制社会创造力和市场活力、增加交易成本、降低经济效率，从而阻碍社会经济发展，同时，还会不可避免地伴生寻租创租，造就腐败。这种两面性已经被深刻地认识到，因此，《行政许可法》奉行的原则是：凡是公民、法人或者其他组织能够自主决定的、市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，就没有必要设定行政审批，只有完全符合《行政许可法》第十二条规定的条件并符合上述原则时才可设定，从而确保发挥行政审批的正面作用，并抑制其负面作用。如果说行政审批本身是一种“必要的恶”，那么作为其一种表现形式的非行政许可审批的产生也有一定的现实基础。基于“权限法定”与“社会现实”之间的紧张关系，一些行政审批事项以“改头换面”形式继续存在并越来越失控，最终又以彻底清理的方式使之退出舞台。这一过程涉及到的合法性问题必须得到认真检视。

按照合法性理论的一般原理，合法性既包括形式合法性（即是否合乎法律性），也包括实质合法性（即是否符合实质正义及事物的内在规律）。非行政许可审批的形式合法性和实质合法性均存在欠缺：第一，就形式合法性而言，政府作出的行政许可类审批和非行政许可类审批的分类办法，只能说是对实践层面工作经验的总结，缺乏立法上的支持。大部分非行政许可审批是中央及地方政府部门以“通知”等规范性文件形式加以公布的，其实质是行政机关作出的行政解释，现行的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）均未赋予这些依据以法律渊源的资格，面对行政实践中后续出现的纷繁复杂的各类非行政许可审批依据，立法也未能及时回应和进行统一规范。第二，就实质合法性而言，非行政许可审批设置的现实依据复杂，除了一些确实是涉及国家安全、保密的事项外，最正当的理由就是管理实践的多样性及变动性，但是“万古不易的经验”表明：任何缺乏约束的权力必然倾向于扩张到不能扩张为止。非行政许可审批管制对象的扩张，更多的是政府扩大自身在社会各个领域的管制范围和控制权力的表现。一些非行政许可审批实际是行政审批改革不彻底的庇护所，是“替代因行政审批改革而取消的政府在经济和社会各个领域内的审批事项继续行使管制权力，起到的是保留不符合《行政许可法》规定的行政许可项目的作用”［26］。这些本属于行政许可类的项目，却因此逃避了《行政许可法》的约束，有相当数量的非行政许可审批是政府主管部门借此平台为自己增设权力的结果，或是为了方便实现部门利益，或是为某一特定相对人谋取私利，或者只是简单地“图省事”……。因此，非行政许可审批的泛滥，从根本上背离了行政管制的初衷，违背了市场经济的内在要求，也阻碍了实质正义的实现。

合法性问题还有一个重要方面，即非行政许可审批改革本身的合法性问题。首先，清理行动是各级政府主管部门依据系列文件精神，以取消、调整、保留、转化、下放等方式，将非行政许可审批所涉及的各个事项先“各就各位”再分别处理。但如何“就位”缺乏具有法律权威性的、统一的判断标准，而是各行政主管部门依据自己的理解作出的决定，具有任意性。其次，《国务院机构改革与职能转变方案》提出“要减少和下放投资审批事项，减少和下放生产经营活动审批事项，减少资质资格许可和认定，改革工商登记制度，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制……”［27］。据此要求，非行政许可审批所清理的对象，不但包括依据政府规范性文件设立的事项，而且包括依据法律法规规章设立的事项，要调整或取消这些事项都涉及相关法律法规的修订或废止。因此，简单地以行政规定的方式进行清理，不但缺乏改革的合法性与权威性，而且有越权违法之嫌。

（二）行政动员式清理行动及其风险性问题

行政审批制度改革，在价值导向上至少要符合两个维度：一是理顺政府与市场之间的关系，使改革符合经济社会发展的内在规律和要求；二是理顺事前与事中、事后监管之间的关系，既要保证经济社会发展的必要秩序，又要回应社会对公共服务的需求和期盼。从非行政许可审批清理的方式来看，大多数是各部门和地方政府以行政动员的方式，依照行政指示进行大规模的改革。这种有别于常态化治理的方式带有运动性特征，可在短时期内迅速见效并具有形式上的彻底性，但也极有可能疏于对行政审批属性和规律的尊重，将改革行动简单化、数字化、标签化，使改革处于风险之中并可能偏离管理实质，最终减损改革的边际效益。这种风险性首先表现为反弹性风险。以往的行政审批改革，由于简单化的处理方式与复杂的实际情况相脱节，再加上审批权力与审批利益之间的强关联性，曾反复出现“换汤不换药”“明减暗不减”“边减边增”的现象，前车之鉴在此，如何使改革效果具有可持续性，是非行政许可审批改革面临的问题之一，本次清理行动中的一些做法就值得警惕，例如：厦门市由市国土房产局施行的“直管非住宅公宅转租（含视同转租）审批”原为非行政许可审批项目，经调整后，根据2015年发布的市直部门行政权力清单，“直管非住宅公房转租审批”成为了市国土房产局的“行政确认”事项，但其管制方式和力度却看不出根本性变化。其次表现为单项推进性风险。行政审批属于事前监管，而理顺事前与事中、事后监管之间的关系要求三种监管权力的合理划分与力量平衡，否则将面临改革措施难以落地的风险，造成社会经济秩序的混乱。非行政许可审批得到迅速与大规模的清理属于单项推进性改革，建立不同管理环节的平衡机制需要时间，需要逐步地进行规范，这是仅凭行政动员式的改革所难以做到的。我国行政系统长期重视对经济和社会生活的干预，行政审批便成了行政权行使中运用得最多的手段。从现实情况来看，虽然我国社会主义市场经济发展和国际化接轨要求政府放松对经济和社会事务的多方管制，但是在计划经济时期作为社会资源配置重要手段的行政审批至今却仍旧惯性强大，需要政府进行干预的事项管理手段多采用事前审批，缺乏对事中事后监督的重视。诸多行政执法中的行政检查、行政处理、行政处罚、行政强制等监管措施就是以审批为基础进行设定的，当审批取消后，其他管理措施因失去了依据和基础而无法继续执行。而且，对于需要监管的领域，清理非行政许可审批之后，无论是将其转为政府内部审批，还是调整为其他行政权力项目，都需要其他成熟的权力机制来承接，需要新的制度或是措施来规范和约束，以确保在清理非行政许可审批相关事项之后不出现管理真空，但在不少需要政府监管的领域，新型的监管制度未能同步建立起来，一些领域将进入管理盲区，相关被清理的审批事项难免会起死回生。尤其需要警惕的是，一些涉及到公共安全的领域，一旦缺乏必要的监管，逐利动机下的违法行为将难以遏制，也必将威胁到公民的生命和财产安全，如：依据《国务院关于完善退耕还林政策的通知》（国发［2007］25号）和《巩固退耕还林成果专项资金使用和管理办法》（财农［2007］327号）所确立的“巩固退耕还林成果年度计划审批”的项目，关系到我国政府掌握退耕还林、保护耕地资源和生态环境的工作进度，起到事前防范土地资源破坏等重要作用，这一非行政许可审批一旦被取消，政府是否能有效通过事中、事后监督来控制这一进度、以什么制度来填补这一空缺就存在问题。

四、应对：法律规制与政府职能的实质转变

日常的行政管理具有具体性与变动性的特点，往往需要因地、因时、因人、因情景作出判断、决策与决定，这些特点决定了行政权力应当具有广泛的自由裁量权。但是另一方面，行政权力的行使必须受到自由、平等、公平、政策共识性原则的指引和最低限度的制度控制（即把权力关进“笼子”里），而最低限度的制度控制就是法律规制。改革是对既有秩序的突破，但任何改革若保有其权威性与正当性，也必须受到制度底线的控制，行政审批改革涉及到公民自由与政府权力边界划分的问题，应纳入到法治的轨道。而真正做到非行政许可审批改革的彻底性，则应当诉诸于政府职能的实质性转变。

（一）按照依法行政原则，将所有行政审批纳入法律规制下

非行政许可审批背后所涉及的是深层次的国民权益关系。一方面，行政审批的前提是法律存在的禁止状态或法律未予许可的状态，这种禁止状态和未予许可的状态在正常动机的情况下是对国家利益或社会利益的一种保护。另一方面，行政审批行为是对稀缺资源进行的分配，获得了许可即获得了对此稀缺资源的支配权。因此，无论是何种类型的行政审批都必然直接或间接地与公民、法人及其他社会组织的权利有关。其在大多数情况下都是对宪法和法律规定的公民权利的一种再规定，这种规定是对公民行使某一方面权利附加的限制性条件，无论社会效果如何都是对权利完整性的减损，即使是属于“政府内部事务”的行政审批，也需要占用资源、支付成本，从而间接地影响公民的权利。而权利所具有的法律属性决定了所有行政审批均应被纳入法律范畴之内，只有从法律层面上进行规制，行政审批项目清理中行政机关的自言自语现象以及改革的种种反弹现象才能够得以避免。

将权力关进“笼子”的首要条件是“笼子”的“栏杆”要坚固。从立法层面上来看，最为重要的是让《行政许可法》真正管用。《行政许可法》作为规制行政许可行为的基本法，其确立的诸原则（遵循客观规律原则、权力有限且法定原则、行政许可设定与实施公开公平公正原则、便民与效率原则、诚信与信赖保护原则、权责一致原则）都体现了市场经济的基本要求，这些原则是行政审批制度改革应当遵循的基本准则。让《行政许可法》真正成为规制行政审批行为利器的条件如下：首先需要在立法上对行政许可这一关键性概念进行清晰、恰当的界定，这需要全国人大常委会担负起法律解释的职责。我国《立法法》第四十五条规定，“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。这两种需要进行法律解释的情形都存在于《行政许可法》的实施中，但全国人大常委会至今尚未做过对该法的法律解释工作，面对实践中出现的种种问题，出现的均是国务院或其他政府部门的自行解释。当前，我国的改革已处于深水区，全国人大常委会不应当再缺位，而应实际担负起法律解释职责，对行政审批制度改革中涉及的、与《行政许可法》的适用有关的问题作出明确的、权威的法律解释。非行政许可审批制度的管制范围涉及经济、社会、文化等多方面，非常必要通过确定行政许可的内涵，明确政府中各类审批事项的本质，区分哪些项目属于该法规制的范围内、哪些相反，确保改革内容的全面性、科学性和准确性，防止在改革中规避必要的改革项目。此外，那些无法被《行政许可法》纳入行政许可范围内的行政行为，也应当在明确行政行为性质的基础上分别纳入到法律规制的范围之内，例如：非行政许可审批清理中，相当多的事项转化为行政确认，由于此前我国缺少统一的确认类行为立法，致使大量的确认类行为以非行政许可审批的面目出现。因此，全国人大常委会也应当进行研究，在条件成熟时进行确认类行为的统一立法。同时，各种“政府内部的审批事项”不为《行政许可法》所规制，不该存于法律飞地，也需要以相应的立法进行规范。

（二）政府职能转变落到实处

非行政许可审批的改革不是独立存在和发展的，要将之放在政府整体职能之中进行审视。政府职能转变是学界长期研究的一个问题，但行政审批改革的成功与否，其关键性的条件是政府职能的实质性转变。将政府职能转变落到实处就是真正让市场机制在资源配置中起决定性作用，并最大限度地给个人自主选择空间，并最大限度地给行业组织和其他社会组织自律和事后监管的空间。全国人大《国务院机构改革和职能转变方案》及国务院等政府机关下发文件要求（包括进行非行政许可审批改革在内的所有改革），本意是为了促进政府职能转变，因此两者之间是表里关系。精简审批事项是“表”，精简审批职能是“里”。以往行政审批制度改革之所以反反复复，似乎改革的决心和力度很大但难有实质性突破，其中最主要的原因就是在传统体制下，政府职能转变表面化，国家对重要的基础性资源和生产经营进行垄断性控制的领域过多，而且以事前监管为中心的行政权力体系没有从根本上作出改变，权力失控下的利益结盟则提升了改革的难度。因此，行政审批改革的过程要与政府职能的转变相一致，而非只关注审批事项改革本身。事实上，行政审批作为政府干预经济社会之主要手段，将经常性地面临政府与市场边界的难题，因此在改革的制度设计上要求相当的灵活性和实效性，这往往使得对治理的实质理性的追求变得困难，为促进政府职能的实质性转变，应当将视野转向更广阔的制度体系的建制。

第一，完善事前、事中和事后三种监管方式的权力界限与平衡的制度体系。行政审批应当仅限于市场机制、个人选择和社会组织均失灵的情况下采用，并且通过事后监管手段不足以解决问题的领域。审批瘦身后的政府职能应集中在解决公共供给短缺、贫富差距加大、市场竞争失序、生态环境恶化、重大事故频发、公共安全危机等问题上。对于确需保留的非行政许可审批事项，要规范调整后相关事项的处理依据、裁量准则等方面，并在技术层面上优化事项办理流程，提高政府行政效率，确保调整后的事项在合法、合理、科学化的范围内实施；对于取消的非行政许可审批内容，相关主体部门不是彻底放松监管，而是应当加强对相应事项的事中或者事后监管，注重以下问题：监督事项是否按规定实施；执行中的新问题是否能够妥善及时解决；事项实施结果是否达到相关标准等等，并运用其他的手段方式保障事项的顺利运行。

第二，完善信息公开制度体系。信息公开在直观上满足了公民的知情权，也为公民监督政府工作的合法性、公正性提供了必要条件。更为重要的是，信息公开是公众参与的重要前提，全面掌握信息后的公众与政府之间的互动质量将大大提升，有利于行政机关作出更为科学、民主的决策与决定。《行政许可法》和《政府信息公开条例》都对政府信息公开作出了规定，应该说，随着行政法治的健全，有关行政审批的事项、依据、条件、数量、程序、期限等信息的公开力度也越来越大。但是，仔细了解行政机关公布的上述信息后可以发现，公开的信息大多是对法津法规明文规定的梳理和罗列，其在两个维度上普遍性地存在缺失：一是公开的不彻底性，行政机关公开的具体尺度仍由其自行掌握；二是公开信息的碎片化，特别是关键性的、对己“不利”的信息披露缺乏，使信息丧失应有的完整性。两方面缺失均令人难以准确判断改革行为的合法性、正当性和科学性，因此，加强行政审批实质性公开力度是当下的重要任务。本次非行政许可审批改革，中央政府在中国机构编制网站中专门设立了行政审批制度改革专题网页、公布了改革相关信息，地方政府也在自己官网上的政务公开、信息公开专栏或是下属法制办公室、司法厅等网站中公开了改革的相关信息。从公开的内容上看，主要包括改革的相关政策文件和工作指示、改革最新动态和取消调整的非行政许可审批事项目录清单公告公示、专家学者及相关人士的评论观点等。较之从前，信息的开放程度更高，但是一些非行政许可审批改革中的关键性信息同样披露得很不充分，比如在清理过程中，保留、下放、转化、调整的非行政许可审批事项的确定依据与决策过程，经过转化、调整后的事项的管理主体及具体流程等。针对这些问题，改革部门应“不留一个死角”地细化并公示清理事项和过程，不仅是向社会公开取消和调整的事项名单，还应对确需保留的非行政许可审批项目的调整情况进行跟踪式、持续性的信息公开，以减少公众与政府部门之间的信息不对称，并利用民众全面、有效的监督保证非行政许可审批的清理落到实处。

第三，完善责任制度体系。责任制度既包括积极意义上的责任制度也包括消极意义上的责任制度。就本轮非行政许可审批改革来说，积极意义上的责任制度是与“清理职权”相对应的“职责制度”，确立职责制度的目的是明确清理行动的责任主体及责任配置。针对积极意义上的责任，《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项通知》的工作要求指出：“各部门要从政治和大局的高度，深刻认识做好这项工作的重要性和必要性，切实加强领导，认真抓好落实。具体清理工作方案要于2014年5月底前送交国务院审改办审核后实施。地方各级人民政府要根据本通知的要求，结合各地实际，组织开展本级政府部门非行政许可审批事项的清理工作”。［28］通知以“各部门”“各级人民政府”为单位明确了责任主体但没有对责任配置情况做进一步规定，政府部门网站上也看不到相应信息。有效地促进改革的落实，应当在明确非行政许可审批改革不同层级主体各自责任的基础上，将之纳入到考评体系当中并作为绩效考核的一项内容。消极意义上的责任制度是指为清理效果具有可持续性而防范性地建立的“追责制度”。根据《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项通知》的工作要求，国务院审改办具有指导权和监督权，监察机关则有行政处分等行政系统内部问责权。在地方层面上，不同政府的具体清理工作安排有所差异，比如：浙江省人民政府仅仅提出由省法制办负责指导和督促清理工作，广东省由省编办加强对清理工作的指导和督促，并依据清理结果及时对各部门保留的行政审批事项目录进行更新。省监察厅要加强监督检查，对违反规定的要严肃追究相关部门和人员的责任。［29］国务院审改办作为一个协调性组织，不具有强制性的责任追究权力，至于监察机关，鉴于以往历次行政审批改革之中反复出现“边减边增”“换汤不换药”等问题但从未有相关责任主体被追责的现实，其作用能发挥到何种程度颇有疑问。故此，有必要完善责任追究主体及其权力配置，将督促权、撤销权和制裁权有效结合，即对不符合《行政许可法》规定设定的行政审批项目，责任追究主体有能力督促设定机关纠正，对设定机关拒绝纠正的，有权提请国务院改变或者撤销，并有权对拒不纠正违法行为的机关与主管人员实施法律制裁，采取相应的处罚措施，以促进各政府部门落实非行政许可审批清理的主动性和执行效力。

［1］马怀德.行政许可［M］.北京：中国政法大学出版社，1994.

［2］荣仕星.论政府行政审批制度改革［J］.中央民族大学学报：哲学社会科学版，2004.

［3］关保英.行政审批的行政法制约［J］.法学研究，2006（6）.

［4］［26］王克稳.我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范［J］.中国法学，2007（4）.

［5］［15］国务院办公厅.关于保留部分非行政许可审批项目的通知［EB／OL］.（2010-04-27）.http：／／shenpidt.qingdao.gov.cn／n12161437／n12228262／13457544.html.

［6］江西省人民政府.江西省人民政府关于精简省级非行政许可审批项目的决定［EB／OL］.（2012-01-31）.http：／／xxgk.jiangxi.gov.cn／fgwj／qtygwj／201201／t20120131＿688785.htm.

［7］浙江省人民政府办公厅.浙江省人民政府办公厅关于公布浙江省省级非行政许可审批保留、下放事项目录的通知［EB／OL］.浙江省人民政府官网，（2013-08-13）.http：／／www.zj.gov.cn／art／2013／8／13／art＿12371＿852715.html.

［8］尹深，唐述权.税务总局行政审批最多达87 项，含80 项非行政许可（表）［EB／OL］.（2014-03-17）.http：／／politics.people.com.cn／ywkx／n／2014／0317／c363762-24657763html.

［9］厦门市人民政府.厦门市人民政府关于公布行政审批项目及实施机关的通知［EB／OL］.（2007-11-06）.http：／／www.xm.gov.cn／zwgk／flfg／sfwj／200711／t20071106＿191008.htm.

［10］攀枝花市人民政府.攀枝花市人民政府关于公布市级行政机关非行政许可审批项目目录的通告［EB／OL］.（2008-04-06）.http：／／pzhrb.newssc.org／html／2008-04／06／content＿83969.htm.

［11］蚌埠市人民政府.蚌埠市关于公布常用行政审批项目的通知［EB／OL］.（2009-12-29）.http：／／www.ahfzb.gov.cn／content／govfile＿view.php？id=292＆ty=2.

［12］宁波市人民政府.关于保留部分非行政审批许可项目的通知［EB／OL］.（2004-11-30）.http：／／www.nbfz.gov.cn／12class／info＿zfwj.jsp？aid=13584.

［13］刘俊.行政审批改革先行先试——广东放权：忍痛“割自己的肉”［EB／OL］.（2012-09-13）.http：／／www.infzm.com／content／80788.

［14］国务院办公厅.国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定［EB／OL］.（2005-06-20）.http：／／www.gov.cn／zwgk／2005-06／20／content＿7908.htm.

［16］福建省人民政府.福建省人民政府关于公布省级行政审批事项目录清单的通知［EB／OL］（2014-08-29）.http：／／www.fujian.gov.cn／zwgk／zxwj／szfwj／201409／t20140901＿774447.htm.

［17］浙江省人民政府办公厅.浙江省人民政府办公厅关于公布浙江省省级非行政许可审批保留、下放事项目录的通知［EB／OL］.（2013-08-13）.http：／／www.zj.gov.cn／art／2013／8／13／art＿12371＿852715.html.

［18］国家税务总局.关于公开行政审批事项等相关工作的公告［EB／OL］.（2014-02-13）.http：／／www.chinatax.gov.cn／n810341／n810765／n812141／n812272／c1079451／content.html.

［19］［21］［23］彭波.“非行政许可审批”退出历史舞台，453项清理完毕［EB／OL］.（2015-06-26）.http：／／www.scopsr.gov.cn／zxdd／xwrd／201506／t20150626＿277954.html.

［20］国务院常务会议.决定推出进一步深化行政审批制度改革三项措施，部署做好冬春困难群众基本生活保障和提高企业退休人员基本养老金工作［EB／OL］.（2014-01-08）.http：／／www.gov.cn／ldhd／2014-01／08／content＿2562378.html.

［22］国务院.国务院关于取消非行政许可审批事项的决定［EB／OL］.（2015-05-14）.http：／／www.scopsr.gov.cn／xzspzd／zcfb／201505／t20150514＿275924.html.

［24］靳博.天津取消所有非行政许可审批事项［EB／OL］.（2014-06-09）.http：／／www.gov.cn／xinwen／2014-06／09／content＿2696688.htm.

［25］黄伟.江苏提前全面取消非行政许可审批［EB／OL］.（2015-06-05）.http：／／xh.xhby.net／mp2／html／2015-06／05／content＿1261932.htm.

［27］国务院办公厅.国务院机构改革和职能转变方案［EB／OL］.（2013-03-15）.http：／／politics.people.com.cn／n／2013／0315／c1001-20796789-2.html.

［28］国务院.国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知［EB／OL］.（2014-04-22）.http：／／www.gov.cn／zhengce／content／2014-04／22／content＿8773.htm.

［29］广东省人民政府.广东省人民政府关于清理省政府部门非行政许可审批事项的通知［EB／OL］.（2014-09-29）.http：／／zwgk.gd.gov.cn／006939748／201410／t20141015＿550738.html.