论商标法与反不正当竞争法的适用选择

钱玉文

论商标法与反不正当竞争法的适用选择

钱玉文

内容提要：我国商标法和反不正当竞争法均对假冒他人注册商标行为作出规定，两法之间存在法条竞合关系，于是会发生适用法律的选择问题。通过对案例样本的实证分析，近两年来司法实践中商标侵权及不正当竞争纠纷案件都统一适用商标法规制假冒注册商标行为。反不正当竞争法与商标法之间不是一般法与特别法的关系，而是一种并列关系，行政处罚应当基于“重法优于轻法”原则，选择适用商标法，权利人在民事赔偿案件中可以自由选择适用法律。

商标法 反不正当竞争法 选择适用 并列关系

针对我国经济生活中存在的恶意使用他人注册商标等利用各种形式侵犯他人商标专用权的行为，我国先后颁布了《商标法》和《反不正当竞争法》。两法均对假冒和仿冒注册商标的行为进行规制，就存在选择适用法律的问题。人民法院是选择《商标法》还是《反不正当竞争法》作为法律依据维护当事人的商标权益，规制假冒他人注册商标行为，将是本文探讨的重点。

一、商标法与反不正当竞争法的交叉重叠领域

商标是指标注于产品或服务之上用以区分其来源的符号或其组合，正是依据商标，消费者才能将不同产品或服务的提供者区别开来。商标成了消费者选购商品时的标识，它蕴含着巨大的商业价值，经营者也开始重视商标所代表的商业信誉，注重商标的创设和培育。商标权，是形成于商标之上的权利，而商标包括注册商标和未注册商标。“商标权是指商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上进行专有使用的权利”，①王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第438页。该观点认为先有注册商标才有商标权，换言之，商标权的享有是以商标在行政主管机关进行注册为前提的。在现实生活中，有些商标未经注册或有程序瑕疵而使注册无效，即使该商标在市场中具有一定的影响力并且消费者对该商标予以认可，它们也难以得到商标法的保护。

商标侵权的实质是使消费者对产品或服务的来源发生混淆，误将此企业的商品当作彼企业的商品。若将他人的名称或姓名作为自己产品或服务的商标进行使用，则不能认定为商标侵权，可依据《反不正当竞争法》第5条第3项进行处理；若将他人的商标用作自己企业字号，该行为也并非在商标意义上对相同或相似商标的使用，也不能认定是商标侵权，应当依据《商标法》第58条的规定适用反不正当竞争法。《商标法》第57条规定了社会经济生活中各种侵犯注册商标专用权的行为，其中第（1）、（2）项可以归纳为假冒他人注册商标行为，是商标直接侵权行为，也是社会经济生活中最常见的商标侵权行为。假冒注册商标是《反不正当竞争法》第5条规定的混淆行为，该行为混淆了产品或服务的来源，这是商标法与反不正当竞争法最主要的交叉重叠领域。

二、案例分析

《商标法》第57条第（1）、（2）项与《反不正当竞争法》第5条第（1）项存在对商标权保护上的重叠。2015年4月20日，最高人民法院发布了2014年中国法院10大知识产权案件、10大创新性知识产权案件和50件典型知识产权案例，本文从中选取了全部涉及商标侵权及不正当竞争纠纷案件（及关于两法交叉保护商标权益的案例）6件，分析司法实践中当事人和法院是如何选择适用法律的（见下表）。

案例分析表

续前表

从上表中可以看出：第一，近两年来典型的侵害商标权及不正当竞争纠纷案件中，无论是案件当事人还是法院，都相当一致地选择适用了商标法。当事人依据商标法诉请侵权方进行损害赔偿。法院对于假冒他人注册商标行为统一认定为商标侵权，并依据商标法的责任条款对权利人进行赔偿。

第二，在所有案例中，除了（2013）粤高法民三终字第630号案件，其它案例中侵权人侵害商标权行为均同时构成不正当竞争行为，人民法院在判决书的判词说理中都对此进行了确认，但没有法院依据反不正当竞争法的相关条款进行判决。法院的主流观点认为，反不正当竞争法与商标法是一般法与特别法的关系，特别法优先适用于一般法。使得反不正当竞争法对假冒他人注册商标的规定几成虚设，那么其还有存在的意义吗？亦或需要对其作出怎样的修改以完善对商标权的保护从而适应当前我国社会经济的发展？接下来将阐述商标法与反不正当竞争法之间的关系。

三、商标法与反不正当竞争法的异同

（一）立法目的

商标法侧重保护私益，赋予权利人对其注册商标享有独占使用权，允许并保障权利人从商标使用中获取利益。商标法的价值取向是保障权利人的个体利益，其更多体现的是个人本位主义。而反不正当竞争法侧重于社会整体效益的最大化，追求的是市场经济秩序以及市场秩序下的其他经营者与众多消费者的合法利益。反不正当竞争法以维护社会整体利益为出发点，更加注重社会本位主义。从两法立法目的的法律条文中，我们可以看出，维护（促进）“社会主义市场经济的发展”，《反不正当竞争法》将其表述在前，而《商标法》将其表述在后。由此来看，商标法侧重保护商标权利人的个体利益。商标权是一种私权，商标法隶属私法体系，而反不正当竞争法则是经济法的重要组成部分。两法分属不同的部门法体系，理所当然对商标权的保护具有不同的侧重点。商标法对个体利益的保护是通过赋予商标持有人以权利，从维护权利的角度出发。而反不正当竞争法是从禁止不正当竞争行为出发，通过对“假冒他人的注册商标”这一破坏市场竞争秩序的行为进行否定从而维护个体的合法利益。相比较而言，商标法对商标权利人的保护更加直接有效。

商标法是知识产权法的重要组成部分，其立法目的在于保护权利人商业标志以及由之而产生的财产性利益，在此基础之上，消费者的合理合法利益得到保障。反不正当竞争法作为经济法市场规制领域的重要内容，以社会公共利益为本位，追求的是市场竞争的公平、秩序，保护合法经营者的利益，进而间接保护消费者权益。两法在保护商标权上之所以存在交叉重叠，正是因为两法在追求保护商标持有人以及消费者合法权益、维护市场公平竞争秩序方面具有相同的立法目的。

（二）行政处罚

《商标法》第60条与《反不正当竞争法》第21条分别规定了行政执法机关处理商标侵权及不正当竞争纠纷时的行政处罚标准。前者以“违法经营额”为处罚基准，后者以“违法所得”为计算基准；前者是处以基准的五倍以下罚款或处25万元以下的罚款，后者是处以基准三倍以下的罚款；前者还规定了五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。由此可见，商标法对违法侵害人的处罚更加严厉，从市场规制角度来看，商标法对利用商标进行不正当竞争的行为更具威慑力。

行政处罚与刑罚处罚虽然有着性质上的区别，但这种区别只具有相对的意义。这种相对性主要表现在行政不法与刑事不法的互相转化，因而行政处罚与刑罚处罚的范围互相消长。②陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期，第15页。作出行政处罚与刑罚处罚的根本区别是违法行为社会危害性的严重程度，这并非“质”上的区别而仅是“度”上的差异。无论刑罚处罚上的罚金还是行政处罚上罚款，从实质的法理上观察，都是对行为人财产的剥夺，是一脉相成的。因此，刑法理论上的“重法优于轻法”原则同样可以应用在行政处罚之中。借鉴刑法理论上的重法优于轻法原则，用以规范行政执法机关的处罚行为。当商标法与反不正当竞争法都对商标侵权及不正当竞争行为做出处罚规定而形成法条竞合时，行政执法机关应该依据商标法对行为人进行处罚。《反不正当竞争法》第21条规定，经营者假冒他人的注册商标，应当依据商标法的规定进行处罚。因此出现违反《反不正当竞争法》第5条第（1）项规定的混淆行为时，行政执法机关作出行政处罚的法律依据是商标法。从执法效率角度来看，当出现假冒注册商标行为，没有必要首先适用反不正当竞争法，然后再援引商标法进行处理，而应该直接依据商标法进行行政处罚。由此来看，依据商标法对假冒注册商标案件进行行政处罚，是行政执法机关的必然选择。

（三）民事赔偿

《反不正当竞争法》第20条与《商标法》第63条分别规定了商标侵权及不正当竞争行为所产生的民事损害赔偿。前者规定了以被侵害者的实际损失确定损害赔偿额，当实际损失难以确定时，以侵权人所获利润进行确定。后者对商标侵权人民事赔偿责任的规定更加详细具体，进一步规定了当实际损失与所获利润都难以确定时，可以参照涉案商标许可费用的合理倍数进行确定，而当许可费用也难以确定的，由人民法院根据具体的侵权情节确定300万元以下的赔偿，从而形成了一套较为完整的赔偿数额确定规则。同时，后者还确定了惩罚性赔偿制度，这对制止商标侵权行为、维护权利人商标权益具有积极意义。不仅如此，商标法在当事人举证规则上为商标权利人提供了便利，权利人举证不能时，人民法院可以责令侵权人提供涉案账簿资料。由此可见，商标法的规定有利于合理确定赔偿数额，其惩罚性赔偿责任制度更能提高当事人维护自身权益的积极性。因此，商标权利人优先选择适用商标法能更好地维护自己的合法权益。

四、如何选择适用法律：一般法与特别法的关系或并列关系

有学者认为，反不正当竞争法与商标法之间的关系犹如冰山与海洋，冰山漂浮于海洋，商标法依附于反不正当竞争法。③邵建东编著：《竞争法教程》，知识产权出版社2004年修订版，第23页。换言之，两法之间是一般法与特别法的关系，反不正当竞争法是一般法，商标法是特别法，在法律适用上，商标法优先适用。因此，反不正当竞争法提供给商标权利人一种补救性救济措施，弥补商标法在假冒商标领域保护机制上的缺漏。但也有学者对传统理论提出挑战，“并列关系说认为商标法与反不正当竞争法之间存在并列关系，两法对商标权益提供平行保护。两法之间不存在优先适用关系，各自平行地对商标权益提供不同层面的保护。”④郑友德：《论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护》，载《法商研究》2009年第5期，第93-95页。本文赞同并列关系说，理由如下。

（一）一般法与特别法的关系

我国《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律等规范性文件，特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定。”该条规定的“同一机关”是指“同一制定机关”，其“同一性”并非是指同一级别的机关，而必须具有“同一名称”。《商标法》于1982年由第五届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过，制定机关是人大常委会；《反不正当竞争法》于1993年由第八届全国人民代表大会常务委员会第3次会议通过，制定机关是人大常委会。两法有着相同的制定机关。

一般法与特别法是按照法的适用范围的不同而对法所做的分类，适用范围广的法是一般法，效力范围较窄的法是特别法，而适用范围又具体包含对地、对人、时效、事项四个方面，由此而形成了区域性特别法、主体性特别法、时效性特别法、事项性特别法这种特别法划分。⑤顾建亚：《特别法优于一般法规则适用难题探析》，载《学术论坛》2007年第12期，第127页。商标法与反不正当竞争法均是通行于全国而非针对某一区域状况、某些特定主体、某段非常时期的法律，因此，需要考察的是商标法相较于反不正当竞争法是否为事项性特别法。《商标法》第57条第（1）、（2）项规定了商标的直接侵权行为——假冒他人注册商标；《反不正当竞争法》第5条第（1）项直接规定“假冒他人注册商标”作为不正当竞争行为，从中难以看出哪一个是一般规定，哪一个是特别规定。

一般法与特别法关系要求两法的规范不一致，法律适用效果“不一致”。比较《商标法》第57条第（1）、（2）项与《反不正当竞争法》第5条第1项的规定，都是规制假冒注册商标，两者之间并不存在冲突。两法所确定的法律责任并不完全一致，商标法有承担刑事责任的规定，这是反不正当竞争法所不具备的。假冒注册商标所承担的民事责任无论适用《商标法》第57条还是《反不正当竞争法》第5条，都不妨碍《商标法》第67条及《刑法》第213条关于刑事责任的适用。综上所述，一般法与特别法关系说并不能很好地与我国立法现状相适应。

（二）并列关系

假冒他人注册商标是商标法与反不正当竞争法的主要交叉重叠领域，对注册商标的保护主要由商标法完成，而反不正当竞争法则主要保护非注册商标，并列关系学说正是建基于此。《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定仿冒“知名商品的特有名称包装装潢”是一种不正当竞争行为。此处的“特有名称”的归属是商品而非商品的生产者，这实质上区别于企业的名称，商品的特有名称就是指标注于商品上的商标。该项实际上就是对《反不正当竞争法》第5条第（1）项的补充，即保护未注册商标。该项后半段规定，“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，这便使得该项的立法目的实际上是反混淆，是商标法意义上的保护，而非基于商品名称包装装潢具有创新性而提供的激励创新的类似专利权和著作权的保护。⑥刘丽娟：《论知识产权法与反不正当竞争法的适用关系》，载《知识产权》2012年第1期，第31-32页。

两法对未注册商标的保护也存在部分交叉，交叉部分由当事人自由选择适用法律，例如擅自使用他人的未注册驰名商标行为，商标法和反不正当竞争法都进行规制。在司法实践中，当事人多数会选择适用反不正当竞争法，因为目前商标法对未注册商标并不提供损害赔偿救济。依据商标法，可以撤销他人的恶意抢注行为，依据反不正当竞争法，禁止他人对知名但不驰名的未注册商标的仿冒性使用行为。在司法实践中，法院一般将侵犯未注册商标的行为作为不公平竞争行为处理。可见在我国现行法律框架中，商标法发挥主导作用，反不正当竞争法扮演适度的补充角色。

结 语

商标法与反不正当竞争法之间是并列关系，在司法实践中，面对两法对商标权益保护的交叉重叠领域，当事人具有选择适用法律的自由，但是在假冒注册商标这一重叠领域，当事人更倾向于选择适用商标法来维护权利。商标法关注重点是注册商标的保护，这使得本应受到保护的具有一定影响力的未注册商标不能得到应有的保护，而反不正当竞争法能够对未注册商标等市场竞争中形成的各种经营成果和智力成果进行保护。建议我国修订《反不正当竞争法》第17条、第20条时，对于假冒他人注册商标不正当竞争行为的行政处罚和民事责任规定与现行商标法之规定保持一致，以方便当事人根据有利于维护自身权益的角度自由选择适用法律，从而充分发挥反不正当竞争法在规制假冒商标混淆行为、维护市场竞争秩序方面的积极作用。

Both Trademark Law and Anti-unfair Competition Law regulate the behavior of counterfeiting registered trademarks， which is concurrence of legal provisions relationship between the two laws， leading to problems of selecting law to apply. Through empirical research of sample cases， all the cases involving trademark infringement and unfair competition disputes in recent two years were applied article 57 of Trademark Law to regulate the behavior of counterfeiting the trademark. The relationship of Trademark law and Anti-unfair Competition Law is not a general law relationship with the special law but a kind of parallel relationship. The infringed have the right to choose applicable law， but the law-enforcement offi cials have to be based on the principle of “severe law being prior to slight law ” to refer to Trademark Law.

Trademark Law； Anti-unfair Competition Law； application of choosing law； parallel relationship

钱玉文 ，法学博士后，常州大学史良法学院副教授

2013年国家社科基金项目“消费安全的法律规制研究”（13BFX095）, 2014年江苏省高校“青蓝工程”资助，江苏省高校优秀中青年教师和校长境外研修计划资助。