专利质量阐释及提升策略探讨

刘运华

专利质量阐释及提升策略探讨

刘运华

内容提要：专利质量问题是关涉知识产权强国目标能否实现的关键问题。当前对专利质量的评价割裂了专利的制度基础和产业属性，未融入体系化的评价体系，因而导致专利管理指标和政府资助标准的混乱。研究专利质量及其评价体系，厘清影响专利质量的因素是首要。尝试跳出数字化评价的桎梏，将专利质量界定为专利权人对经专利行政机关审查授权的符合法定授权要件的专利权行使排他性的程度。专利质量不是非白即黑的，而是一个灰色的价值判断区间。现阶段我国要提升专利质量，需要服务机构、行政机关、司法机关各负其责，推动形成高质量申请、高质量授权、高质量控制的良性运行。

专利质量 系统化评价 提升策略

知识产权强国由2014年11月通过的《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014—2020年）》首次明确提出。依据国家整体利益最大化原则，建设知识产权强国与知识产权保护问题一样，不是一个要面子还是要银子的问题，而是既要面子，也要银子。①张勤著：《知识产权基本原理》，知识产权出版社2012年版，第163页。知识产权强国不同于知识产权大国，也不同于科技大国，其宏观表现为知识产权成为国家竞争力的核心要素和经济发展的根本驱动力，微观表现为知识产权具有经济价值并成为企业发展的国际核心市场竞争力。知识产权强国建设背景下的专利质量问题是关涉专利权是否具备经济价值，进而能否实现国家知识产权战略目标的关键问题。

一、我国专利质量问题的提出

如果说专利代表技术研发能力，那么从专利的申请、授权数量看，我国已居世界首位。但实际上，我国的技术创新实力果真如此吗？依据国家发展改革委宏观经济研究院马晓河的研究，目前中国炼油工业80%的技术装备依靠进口，大型飞机、半导体和集成电路专用设备、数字电视等消费电子领域的芯片都长期依赖进口，高档数控系统国产品牌国内市场占有率仅为1.5%，国产系统软件和基础软件市场占有率仅为5%，生物医药95%以上为仿制药。超大规模集成电路、高性能计算机等领域与国外先进水平差距更大。②马晓河：《迈过“中等收入陷阱”的需求结构演变与产业结构调整》，载《宏观经济研究》2011年第11期，第3-11页。进一步说，由于自主创新能力不足，企业的利润率很低。2013年我国企业500强分析报告显示，209家国有企业的平均收入利润率为1.9%，291家民营企业的平均收入利润率为2.87%。更进一步可以说，由于我国专利质量总体上处于较低水平，致使专利转化率低、效益差，对提升企业国际核心市场竞争力作用有限。从专有权利使用费和特许费的收支数据看，2009年以来我国的国际收支逆差一直在100亿美元以上，并有逐年增加的趋势。另外，根据2012年世界贸易组织的数据，我国知识产权贸易出口额只有美国同期的0.75%。③朱雪忠：《理性看待我国的知识产权贸易逆差》，载《中国知识产权报》2015年6月3日，第4版。

众所周知，专利制度设计的初衷是以公开换保护。由于专利权保护的这种特点，要求必须髙度重视专利申请文件的撰写。国家知识产权局也指出，专利申请质量以专利申请文件为载体，主要由专利申请的文件撰写水平和专利申请的技术创新水平决定。④参见《关于进一步提升专利申请质量的若干意见》。但是，实践中相关当事人对专利申请文件的撰写果真如此重视吗？刘洋和郭剑的专利质量状况调查结果显示，被调查者认为，专利质量主要体现在技术水平（34%）、权利稳定（30.2%）、和市场前景（28.2%）三方面，专利申请文件的撰写水平仅占7.7%。⑤刘洋、郭剑：《我国专利质量状况与影响因素调查研究》，载《知识产权》2012年第9期，第72-77页。如果说在专利制度建立初期，专利代理水平普遍不高，我国法院在司法实践中创立了“多余指定”，降低了对专利申请文件的撰写要求，那么，现阶段由于引导政策和考核评价工作的片面做法，导致实践中出现重数量、轻质量，重授权考核、轻保护范围的不良倾向，淡化了对专利申请文件的撰写要求。现阶段，社会对专利代理质量的评价指标片面地聚焦于发明授权量和授权率，甚至有知识产权代理机构将其骄人的发明专利授权率作为广告宣传。但是，具有专利申请实践经验的人都清楚，单纯地想获得专利授权其实很容易，只要将主权利要求的技术特征写得多一点，权利要求范围写得窄一点，基本都能获得专利授权。⑥刘运华、张勤：《论专利权经济价值分析中的“木桶理论”》，载《知识产权》2014年第9期，第51-56页。

理论上讲，从专利审查的角度，高质量专利要求授权的专利权利要求边界清晰、保护范围适当，并且授予的专利权权利稳定。但同时，专利审查授权又是一种公共政策手段，其目的是为了最大限度地满足国家整体利益的最大化的要求。专利审查授权的政策工具属性要求审查标准、审查质量、审查周期等专利审查工作要与国家现阶段的科技创新和经济发展要求相适应，并服务于创新型国家战略和创新驱动发展战略。现阶段，我国是知识产权大国，但不是知识产权强国，原创型、基础型的高价值专利还比较少。不仅如此，过多低技术水平的专利有可能形成彼此之间的过度围堵封杀，导致市场主体陷入低水平专利彼此包围的混乱格局之中，动辄需要面对专利官司，增加社会生产成本，阻碍生产力的健康发展。⑦张勤：《评2012年我国每万人有效发明专利拥有量超过3.3件》，载《知识产权》2013年1期，第54-56页。这其中部分原因在于专利审查工作存在一些问题和不足。一方面专利审查工作激励创新、促进经济发展质量提高的政策导向作用体现得尚不够充分，低质量专利申请较多；另一方面授予发明专利所必须的创造性的门槛不高，大量低技术含量的发明专利被授权。

二、专利质量内涵的界定

工业经济时代，对于传统的制造业而言，企业经营管理人员对质量管理的概念早已耳熟能详，生产实践中，也已经开发出许多质量管理的制度和系统，用以改善和提升产品的质量。但是，知识经济时代，企业和专利行政部门至今对专利质量尚未形成类似上述产品质量管理的有效管理制度和系统。究其原因，传统有形财产作为一种自然的所有权，是一种清晰、明确的客观存在，而专利权本质上却是一种法定的排他权，两者之间存在的区别，对专利质量缺少明确的理解和判断。实际上，迄今，专利质量问题仍是一个众说纷纭的话题。有学者将专利质量与专利价值混同，认为专利价值越大，专利质量越高，这种观点表面上合乎逻辑，但实际上却变成了循环论证。有学者将专利质量与技术方案本身的质量混同，即通过技术角度看一项发明创造对社会进步与发展的影响程度，影响程度越大，专利质量越高。但是，技术先进性仅是评价专利质量高低的一个方面，因为一项发明创造从申请到授权中间还包含很多创造性劳动，这些创造性劳动最终体现在专利文件上（包括专利说明书、权利要求书及专利审查档案），将技术质量等同于专利质量，实质上是忽视了撰写、申请及授权环节对专利质量的影响。有学者将专利质量视为专利申请获得授权的成功率。熟不知，国内市场上一些专利代理机构都可以做出保证授权的承诺，但这样一件只要证书不管范围的授权专利，无论是对专利权人还是对国家其实仅是一张费用成本昂贵的“专利证书”，并无质量可言。还有学者将获得中国专利奖的专利等同于高质量的专利，忽视了专利质量研究的用途之一便是为专利评奖提供参考，因此，将获得专利奖的专利等同于高质量的专利实际上也变成了循环论证。

在上述研究的基础上，本文认为，专利权作为一项法定的财产权，研究专利质量必须从专利制度出发，分析专利质量的构成要素。首先，从专利权作为一项技术方案的形式出发，作为一项发明创造，其创造性程度越高，对现有技术越形成颠覆性创新，其技术方案越能给其他发明人以技术启示，其他发明人越会在本发明创造的基础上进行进一步增量式创新或应用型创新，因此专利引用情形应作为专利质量的重要内容。其次，从专利审查制度的角度出发，因现行专利审查实践是建立在现有技术基础之上的，因此，专利申请人及专利行政部门对专利文件和专利审查授权应作为专利质量的重要内容。再次，从专利权作为一项法定的排他权出发，排他权的范围由权利要求书圈定，但专利说明书、专利申请与答辩中的相关专利文件会导致专利权排他性范围的限缩，因此，专利文件应作为专利质量的重要内容。最后，从专利作为现代商业竞争的竞争优势工具的角度出发，专利权作为企业专利权人排除竞争对手的重要法律工具，通过专利权，在产业链、价值链、供应链中形成竞争优势是专利权质量内涵的应有之义，因此，专利权人对专利权竞争优势分析应作为专利质量的重要内容。⑧与此相印证，有研究表明，处于争议中的专利权往往是具有一定经济价值的专利，因为专利权人在将专利权作为排除竞争对手的竞争工具使用。也正因如此，Burk教授和Lemley教授指出，应发挥法院监控专利质量的作用，而不是加强专利行政部门的审查力度，以解决困扰各国的专利授权质量问题。

综合以上四方面的分析，本文认为，专利质量是指专利权人对经专利行政部门审查授权的符合法定授权要件的专利权行使排他性的程度。

三、专利质量评价应融入经济价值分析

近年来，美国、欧洲和我国纷纷开始关注专利质量问题，各界开始对专利授权标准、审查质量和撰写质量进行反思。⑨2006年，美国众议员伯曼向众议院提交的《2006专利质量法》提案；2012年，欧洲专利局经济和科学咨询委员会发表声明，建议改进专利体制，主要强调了专利质量在促进创新方面的重要性；2012年，加拿大代表团和联合国代表团在第十八届专利法常设委员会上提交的《关于专利质量问卷的提案》；2013年，中国国家知识产权局出台《关于进一步提升专利申请质量的若干意见》。但对专利质量的反思未从专利制度和产业事实出发对专利质量进行系统化评价，而是将其割裂开来。专利权作为一项法定的排他性权利，专利权利要求形成了专利权具有排他性的本质，其排他性程度是专利权具有经济价值的制度要求。同时，专利权作为以技术方案为客体的法定财产权，其经济价值具体体现在被排他的技术方案上。进一步说，这便涉及到专利质量与专利价值的关系。对此，正如周延鹏教授所言，专利质量是专利价值的前提，而专利价值是专利质量的实践。⑩周延鹏著：《一堂课2000亿——智慧财产的战略与战术》，商讯文化出版社2006年版，第36页。

以专利制度和产业事实为基础，将专利质量评价系统化地融入专利权经济价值的理论框架之中，不仅有助于深入研究专利质量评价的理论体系，而且将专利质量同经济与产业对接，也有助于我国知识产权强国建设。在前期研究中，作者提出并论证了专利权经济价值的内涵与外延。专利权经济价值的内涵是指以专利文件为载体，以专利行政部门授予的排他性权利为核心，以司法机关的司法确认为边界，藉由权利人行使而呈现的经济价值。⑪林秀芹、刘运华：《专利权经济价值的界定》，载《厦门大学法律评论》2014年第23辑，第19-31页。专利权经济价值的外延是指专利权人（企业）以产业结构化为导向，通过各部门协同化的运作机制，形成控制供应链、分配价值链、主导产业链的非常竞争优势，并藉此获取的多元化经济利益。可见，专利权是企业维持其核心竞争力的非常竞争优势工具，实践中要发挥其作用，需要专利权人、专利行政部门与司法机关紧密配合，通力协作。其中，专利质量高低是决定专利权能否成为企业发展的国际核心市场竞争力的关键一环。

与专利权经济价值类似，本文认为，专利质量不是非黑即白，而是灰色的。从专利代理人撰写的专利文件来看，语言表达方式的多样性，决定了对专利文件撰写质量的评价不存在统一的标准。虽然对专利文件中文字用词和语法的精确性、权项组合的逻辑性、保护范围的涵盖性的评价，远不像专利引证次数、被引证次数、权利要求数量、发明人数量、科学关联度、即时影响力等简单直观，但是这些难以量化的评价要素才是决定专利质量的关键所在。⑫刘运华：《专利质量评价要融入经济价值分析》，载《中国知识产权报》2015年5月27日，第11版。从专利的审查授权机制看，各国专利行政部门在审查授权中对申请专利是否符合专利法规定的授权条件所作出的决定并非权威的、终局的。特别在法定授权条件中对创造性的把握不仅不可避免地带有专利审查员的个人主观色彩，而且更为重要的是对现有技术的检索只能是相对检准检全，因此对现有技术的检索不可避免地带有审查员个人能力的烙印。

四、提升我国专利质量的建议

2014年6月，全国人民代表大会常务委员会执法检查组在关于检查《专利法》实施情况的报告指出，当前我国专利质量总体上处在较低水平，不能适应经济和社会发展的需要，建议促进专利创造和运用，充分实现专利的经济价值。对此，本文认为，提升专利质量是促进专利创造的根本目的，是促进专利运用的重要前提，是实现专利权经济价值的重要保障。我们应当客观地认识到，造成我国现阶段专利质量问题的原因是多方面的，不仅是专利申请质量的问题，还包括审查质量和控制机制的问题。提升专利质量是一个复杂的系统工程，需要知识产权服务机构、管理者和监督者协同配合，共同完成。现阶段我国要提升专利质量，需要服务机构、行政机关、司法机关各负其责，推动形成高质量申请、高质量授权、高质量控制的良性运行。

（一）提高知识产权服务机构专业能力，推动形成高质量专利申请

首先，专利申请主体应高度重视专利申请文件的质量，通过知识产权教育让申请人全面理解专利权客体的信息本质以及相应而创设的有别于传统物权所有权的权利机制，全面认识到专利权的经济价值来自于其排他性所构成的市场竞争优势，全面认识到专利权的排他性范围是以专利申请文件为载体而由申请人申请圈定的。其次，高质量的专利申请需要有高素质的专利代理人和制度化、规范化的专利代理行业。专利申请质量是影响专利质量的主要因素，撰写高质量的专利申请文本，不仅需要专利代理人能够通过对现有技术的检索和分析全面了解现有技术，还需要专利代理人具有高超的文字能力，以确保能够准确把握专利申请文本中文字用词及语法的精确性，权项组合的逻辑性及关联性。第三，高质量的专利申请，需要以技术方案的市场应用前景为导向，紧密结合企业的生产经营活动。这不仅需要申请人设计一套协同化的运作机制，加强知识产权服务机构管理，以提高专利申请与企业核心事业的契合度，而且还需要知识产权服务机构打破现有的专利申请模式，由专利代理人、企业研发工程师、知识产权管理人、营销团队等组建专利申请团队，根据产品的使用和销售模式变化及时调整申请策略，以最小的产品结构单元或制造程序为单位确定申请主题，从市场体验的角度切实提高专利申请文件的质量，确保专利申请文件限定的保护范围的涵盖性。

（二）提高专利行政机关专利审查透明度，推动形成高质量专利授权

专利行政机关严格把握专利授权要件，将不符合条件的申请从源头上予以清除是提高专利审查质量的最佳途径。⑬文希凯：《提高专利申请质量的重要性刍议》，载《中国发明与专利》2014年第2期，第25-28页。首先，明确规定检索报告公开制度，在公开的检索报告中清楚地记载检索的领域、数据库以及所用的基本检索要素及其表达形式（如关键词等）。通过专利审查中相关现有技术检索资讯的透明化，督促专利审查员更完整地检索现有技术，审慎比对引用文献，找出最接近的对比文件，严谨判断申请主题的新颖性、创造性。同时，检索报告公开制度亦可为申请人及公众提出合理的可专利性建议提供帮助。其次，探索建立专利审查案例指导制度，约束可专利性标准判断的主观性，提高专利审查授权的连续性、一致性。专利行政机关可将审查中具有代表性的案例集结成册或者建立专利审查案例数据库，使审查员在实务中遇到类似案例时有所参考和借鉴，以保证审查质量的一致。这也使得发明人、专利代理人可以对专利申请、授权形成预判，进而从源头上改善专利审查质量。第三，完善专利审查模式，引入公众审查制度。专利行政机关的有限理性及现有技术信息不足严重影响专利审查质量，引入公众审查制度，让拥有与审查专利最突出和最相关知识的第三方参与审查，能有效克服专利审查中现有技术信息的不足。⑭刘珍兰：《公众参与专利评审机制研究》，华中科技大学2011年博士学位论文，第14页。我国专利行政机关可借鉴美国专利商标局的Peer to Patent平台，设立开放透明的公众审查平台⑮http://www.peertopatent.org/.，设计科学的参与激励机制，并通过宣传推广吸引相当数量的相关公众，特别是研究人员和工程师等专业知识人才参与到项目中。公众审查平台提供的有关现有技术信息能协助专利审查员，确保高质量专利授权。

（三）发挥无效宣告与司法机关的控制职能，推动形成高质量专利控制

首先，无效宣告制度对专利授权具有纠错功能，是保证专利质量，实现专利法立法目的的重要手段。为提高无效宣告制度纠正专利授权的错误，需逐步减低专利无效成本、简化无效程序、提高无效效率，具体可借鉴《美国专利发明法案》的举措，包括单方再审、双方复审和授权后再审，以完善我国专利行政机关行政审查机制，发挥专利无效宣告制度对专利质量的控制职能。其次，司法机关是专利制度中不可或缺的一部分，其不仅要保护专利权，而且还要对专利行政机关的授权进行控制以维持其完整性。在目前专利司法体制下，我国可借鉴伯克—莱姆利方案的举措，适度调整司法机关对专利质量的校正职责，发挥司法机关控制专利质量的重要作用。最高人民法院和知识产权法院可以通过判例设置合理的专利授权标准，纠正专利行政机关在专利授权确权中的错误，并可通过一系列公报判例适度提高创造性标准，以维护专利权人的利益与社会公众无偿使用该技术方案的利益之间的平衡。第三，完善专利行政与司法控制的衔接机制。司法裁判的非终局性是造成专利授权确权程序繁杂、冗长，法律标准适用不统一的一个重要原因，其影响了司法机关的专利质量控制职能。现有体制下，修正专利行政无效程序和专利民事侵权程序的二元分立体制，除进一步完善现有技术抗辩、专利说明书无法解释权利要求等具体规则的适用外，通过确立专利复审委员会的准司法机构地位来完善专利行政与司法保护的衔接机制，以实现高质量专利控制，具有可行性。

Patent quality is the key to achieving goals of intellectual property power. Current research on the patent quality index is keen on numeral expression by formulation， and outruns the patent system as well as the industrial facts， which ignores systematic assessment and leads to chaos of indicators of patent management and government funding. What features of a patent make it “good” in quality is critical to measure patent quality. This paper attempts to jump out of the shackle of digital evaluation and to defi ne patent quality as the degree of exclusivity of the statutory requirements of the patent authorization to review. Patent quality is not a right or wrong issue but a range of value judgment. Enhancing patent quality will require long-term and sustained efforts. Such Enhancing is formed by operation mechanism of cooperation and coordinates from service agencies，administrative organs， and judicial organs， promoting the healthful operation of high quality of patent application，authorized and assurance.

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刘运华，南京理工大学知识产权学院讲师

本文受江苏省知识产权发展研究中心开放基金项目OPIPC201402、中央高校基本科研业务费专项资金No. 30915013122资助。