我国著作人身权与著作财产权协调的法律原则

何怀文

我国著作人身权与著作财产权协调的法律原则

何怀文

内容提要：我国著作权法混合了作者权体系和版权体系的法律规范，使得著作人身权行使易与著作财产权发生各种抵触，妨碍文化产业发展。著作权制度整体上是财产制度，著作人身权制度安排也应便利交易，维护保护交易安全，降低交易成本。为此，著作人身权应一律归属于作者，但著作人身权行使应服从于著作财产权限制的创设目的，服务于各种形式著作财产权交易的特定目的。此外，逝世作者的著作人身权保护在无遗嘱的情况下应该确立权利行使顺位。我国第三次著作权法修订时，应该对现行著作权法一系列条文进行相应的修订。

著作人身权 著作财产权 交易安全 交易成本

引 言

我国著作人身权制度面临前所未有的尴尬。党和国家正致力于推动文化产业发展，国务院已颁行《关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》，十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》又提出制定《文化产业促进法》。然而，对于文化产品的市场流转和利用来说，著作人身权保护是在著作财产权之外另增法律障碍，直接增加交易成本和风险。以“作品体现人格”为前提假定的著作人身权与市场规则冲突，①李琛：《质疑知识产权之“人格财产一体性”》，载《中国社会科学》2004年第2期，第76-77页。容易“对市场经济运作构成不合理的法律干扰”。②See Linonel Bently, Bread Sherman: Intellectual Property Law, Oxford University Press, 2001, p.235.

我国著作权制度易使著作人身权与著作财产权发生抵触，而现有研究远不足以解决著作人身权对著作权交易的干扰。激进的观点认为，应该借鉴外国经验，确立著作人身权流转的合同模式、重构著作人身权侵权的判断标准。③参见何炼红：《著作人身权转让之合理性研究》，载《法商研究》2001年第3期；何炼红：《网络著作人身权研究》，载《中国法学》2006年第3期。这本质上是否定著作人身权的积极作用，忽视版权体系与作者权体系不断融合并逐渐承认著作人身权的历史潮流。④See Cyrill Rigamonti, The Conceptual Transformation of Moral Rights, 55 Am. J. Comp. L. 67, 69 (2007). 参见广州柏菲音乐制作有限公司诉广东音像出版社等著作权侵权纠纷案，广东省广州市中级人民法院民事判决书（2004）穗中法民三知初字第1008号；陈莉等诉宦文海等侵害著作权纠纷上诉案，安徽省高级人民法院（2010）皖民三终字第59号。缓和的观点则认为，著作人身权作为规范概念是人格权、财产权与公益保护的复合体，不应该严格遵守民法人格权的法律规范，应该适度淡化作者与作品的关系，在必要条件下承认著作人身权可转让、可放弃。⑤李琛著：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第183-186页。 参见例如中国音乐著作权协会诉北京图书大厦有限责任公司等侵犯著作权纠纷案，北京市第一中级人民法院民事判决书（2003）一中民初字第2336号；中国音乐著作权协会诉广州番禺世昌宾馆有限公司侵犯著作权纠纷案，广东省广州市南沙区人民法院民事判决书（2009）南法民二知初字第140号，载《人民司法·案例》 2010年第22期。这种观点部分澄清了西方国家承认的著作人身权的理论缺陷，但未结合我国司法实践，不免被束之高阁。

本文总结我国现有司法经验，区分不同情形的著作人身权行使与著作财产权之间的抵触，探讨处置的法律原则，并借此对我国著作权法修正提出有利于我国文化产业发展的法律建议。

一、著作人身权与著作财产权之间的抵触

著作人身权和著作财产权是“著作权二元制”下的法律概念。综观各国著作权法，著作权主要有三种内部结构：一元制，二元制和多元制。“二元制”以法国著作权法为代表，认为在与作品相联系的著作权之外，还存在一种人格权，保护作者对作品享有的人格利益。虽然这两种权利彼此联系，但并非同一权利。“一元制”区别于“二元制”，以德国著作权法为代表，既不承认“著作人身权”，也不承认“著作财产权”，其认为作者的物质利益与精神利益紧密联系，著作权混合人格利益与财产利益，是统一的一个权利，具有人格权能和经济权能。⑥参见［德］雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年版，第27页。多元制是指“版权体系”，其认为版权是一系列财产权利组成的“权利束”，不承认作者对作品存在特殊人格利益而可享有“著作人身权”：作者对作品享有的人格利益与普通人格利益别无二致，可以通过当事人协议或禁止诽谤予以保护。⑦J.A.L. Sterling, World Copyright Law, London: Sweet &Maxwell, 1998, p.280.

我国基本上是著作权二元制国家。我国《著作权法》第10条规定著作权包括“著作人身权”和“著作财产权”。尽管如此，司法实践存在分歧。有意见认为，《著作权法》第10条规定了著作权的多项“权能”，采用一元制构架；⑧江苏能建机电实业有限公司与泰州市宏泰电力设备有限公司著作权纠纷上诉案，江苏省高级人民法院民事判决书（2010）苏知民终字第46号。也有意见认为，该条规定了著作人身权和著作财产权两个权利，各自包含多项“权能”。⑨北京市仁爱教育研究所与东莞市步步高教育电子产品有限公司等著作权纠纷上诉案，安徽省高级人民法院民事判决书（2009）皖民三终字第15号。然而，“权能”是权利的具体表现，不能独立于权利转让，但《著作权法》第10条第3款明文规定，“著作权人可以全部或者部分转让本条第1款第（5）项至第（17）项规定的权利”。据此，著作权人同他人协商电视剧“复制权”许可协议时，没有义务披露该电视剧信息网络传播权转让给第三人的事实。⑩广东美辰文化传播有限公司与北京自由高度传媒广告有限公司侵犯著作权纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院民事判决书（2011）一中民终字第02086号。可见，“著作权能”和著作权一元制不符合我国著作权法。

著作人身权区别于著作财产权，其不可以转让、许可、放弃或继承。依照《著作权法》第10条第2款和第3款，著作权人可以许可他人行使著作财产权，全部或部分转让著作财产权。对于著作人身权，虽无法律明文，但司法实践认为，转让著作权人身权的合同条款无效；①参见例如郑州世纪英合信息技术有限公司与北京三面向版权代理有限公司著作权侵权纠纷上诉案，河南省高级人民法院民事判决书（2006）豫法民三终字第54号。放弃著作人身权的约定也无效；②参见俞进军诉杨凡等著作权侵权纠纷案，北京市海淀区人民法院民事判决书（2003）海民初字第2603号。著作权人身权也不可继承；③参见齐良芷等诉西泠印社等侵犯著作财产权纠纷案，沈阳市中级人民法院民事判决书（2008）沈中民四初字第20号。不得委托他人行使保护作品完整权，④See Cyrill Rigamonti, The Conceptual Transformation of Moral Rights, 55 Am. J. Comp. L. 67, 69 (2007). 参见广州柏菲音乐制作有限公司诉广东音像出版社等著作权侵权纠纷案，广东省广州市中级人民法院民事判决书（2004）穗中法民三知初字第1008号；陈莉等诉宦文海等侵害著作权纠纷上诉案，安徽省高级人民法院（2010）皖民三终字第59号。著作权集体管理组织也不例外。⑤李琛著：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第183-186页。 参见例如中国音乐著作权协会诉北京图书大厦有限责任公司等侵犯著作权纠纷案，北京市第一中级人民法院民事判决书（2003）一中民初字第2336号；中国音乐著作权协会诉广州番禺世昌宾馆有限公司侵犯著作权纠纷案，广东省广州市南沙区人民法院民事判决书（2009）南法民二知初字第140号，载《人民司法·案例》 2010年第22期。经作者“许可”修改作品，未经作者确认而出版发行，致使作者社会评价降低、声誉受到不良影响，仍侵犯修改权和保护作品完整权。①参见沈家和诉北京出版社著作权纠纷案，北京市第一中级人民法院民事判决书（2000）一中知初字第196号；张五常与社会科学文献出版社上诉案，广东省高级人民法院民事判决书（2002）粤高法民三终字第95号。

著作人身权与著作财产权针对同一对象，可以兼容而不存在“权利冲突”，但权利行使可能发生抵触。纵观我国著作权制度，这种抵触主要表现在五个方面。第一，著作人身权与著作财产权归属不同主体，比如《著作权法》第15条影视作品著作权归属制片人，导演等作者享有署名权；第16条第2款特殊职务作品的作者享有署名权，其他著作权归属于法人或其他组织；第17条委托作品的著作权可依照约定归属于委托人，而署名权不能归属于不是作者的委托人。第二，作者行使著作人身权可与著作财产权的受让人或被许可人具体使用作品意愿抵触。特别的，法人依照《著作权法》第16条第1款对一般职务作品享受优先使用权，委托人依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条有权使用委托作品，均可以抵触作者行使著作人身权的意愿。第三，著作人身权行使与著作财产权限制发生抵触。《著作权法》第22条规定有“合理使用”，第23条、第33条第2款、第40条第3款、第43条和第44条规定有若干“法定许可”，但均未规定著作人身权限制。第四，作者逝世后有多个继承人，著作人身权保护与著作财产权行使可能抵触。第五，著作人身权保护没有期限，在著作财产权保护期限届满之后，著作人身权保护可能干扰作品的社会利用。

针对这些可能的权利行使抵触，我国著作权法几乎没有提供解决方案。我国著作权法似乎只关注著作财产权行使，专门设立“著作权许可使用和转让合同”专章。对著作人身权行使，我国著作权法只有零星规范。为此，对于广泛存在的著作人身权行使与著作财产权之间的抵触，我国法院不得不探索纠纷解决之道。以下区分著作人身权与著作财产权抵触的不同性质，分别讨论我国司法实践和应该适用的法律原则。

二、著作人身权应整体原始归属于作者

著作人身权与著作财产权最好原始归属于同一主体，方便著作权利用。但我国著作权归属原则混合作者权体系与版权体系规则，著作权并不是都原始归属于创作人。根据法律规定或当事人约定，我国著作人身权和著作财产权在不少情况下可能归属于不同主体。除非另有便利交易的制度安排，这对著作财产权交易不利。

更糟的是，我国部分著作人身权归属不明。《著作权法》第10条规定有四项著作人身权，包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，但署名权之外的其他著作人身权在以下情况归属不明：第一，第15条只规定编剧、导演等作者对电影作品享有署名权，没有规定电影作品的发表权、修改权、保护作品完整权归属于谁；第二，第16条第2款规定“特殊职务作品”的作者只享有署名权，其他著作人身权也是“下落不明”；第三，第17条规定委托人和受托人可以约定委托作品的著作权归属，但没有明确这是否包括著作人身权。署名权自然不能约定，其是“表明作者身份，在作品上署名的权利”，②《著作权法》第10条第1款第（二）项。而“作者是创作作品的公民”，③《著作权法》第11条第2款。故未参加创作的委托人不可署名为“作者”。但是，委托作品的“其他著作人身权”可否归属委托人，就不甚清楚了。引人关切的是，这些归属不清的法律条文可能持续不变。④参见《送审稿》第19、20、21条；同时参见《著作权法》第15条、第16条和第17条，《著作权法实施条例》第11和12条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条。第三次著作权法修订《送审稿》（2014 年6月）没有对上述条文进行实质性修订，只是将现行司法解释和《著作权法实施条例》提升为法律。

这些“下落不明”的其他著作人身权应该归属于谁？以委托作品为例，学界和实务中存在截然不同的意见。有意见认为，委托人和受托人只能约定委托作品的著作财产权归属，否则违反著作人身权的专属性。⑤参见李琛著：《知识产权关键词》，法律出版社2006年版，第84、190页。另有意见认为，《著作权法》第17条所指“著作权”即第10条定义的著作人身权和著作财产权，故著作人身权归属也应可以约定。①参见胡康生主编：《著作权法释义》，北京师范学院出版社1990年版，第43页；姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第132页；李明德、徐超著：《著作权法》，法律出版社2003年版，第132页。还有意见认为，发表权、修改权和保护作品完整权以允许约定为妥，因为发表权与使用难以截然分开，修改权和保护作品完整权与使用紧密联系。②参见陈锦川著：《著作权审判：原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第71页。我国不少案例即采这种观点。③成都市黑蚁设计有限公司与东宏实业（重庆）有限公司等著作权纠纷上诉案，重庆市高级人民法院民事判决书（2005）渝高法民终字第76号；漳州市蚊香厂诉漳州市芗城金龙蚊香厂著作权纠纷案，福建省高级人民法院民事判决书（1999）闽知终字第21号；黄志毅等诉南京国际拓展公司等侵犯著作权案，江苏省南京市玄武区人民法院（1995）玄民初字第314号；雷婷诉北京金盾信通影视文化有限责任公司等侵犯著作权纠纷案，北京市海淀区人民法院民事判决书（2008）海民初字第17454号。

署名权之外的其他著作人身权归属于著作财产权所有人似乎有利于减少交易成本。但是，这可能导致署名权与其他著作人身权归属于不同主体，反而造成不公，增加制度成本。仍以委托作品为例。第三人以受托人名义发表委托作品（比如美术作品），歪曲篡改以致损害受托人作为艺术家的声誉。如果著作人身权依约定归属于委托人，则会出现奇怪的一幕：受托人因这种行为直接遭受声誉和财产损失，却不享有著作人身权而不能阻止侵害行为；委托人享有著作人身权却对侵权使用不存在直接人身利益，没有动力帮受托人阻止侵害行为。这种权利主体与利益主体错位的制度安排，既不正当，也不合理。

同时，发表权涉及到作者的重大人格利益，应该归属于作者。如果发表权不归属于作者，意味着委托人可以强迫作者交付委托作品以供其公开使用。然而，委托合同只产生“债权”而不产生支配权。作者完成作品后，是否决定交付，关涉重大的人格利益，正是发表权调整的范围。任何对作者著作权的限制，应该以作者决定发表作品为前提。为此，应该准许作者拒绝交付作品，但应责令作者充分赔偿委托人遭受的损失。

我国学者之所以主张其他著作人身权应归属于委托人，是担忧著作人身权归属受托人会妨碍委托人利用委托作品。这种担忧没有必要，因为作为受托人的作者行使著作人身权时，应该受委托创作的交易目的限制。这对影视作品和特殊职务作品也同样适用，下面一并讨论。

三、著作人身权行使应服从著作财产权受限制的创设目的

我国著作权法对著作财产权设有明文限制，包括“合理使用”和“法定许可”；但对于著作人身权几乎未设限制，反而暗示其不因著作财产权受限而受限。④参见例如刘伯奎诉李霞等著作权侵权纠纷案，上海市第二中级人民法院民事判决书（2013）沪二中民五（知）初字第115号。在规定合理使用和法定许可时，《著作权法》第22条和第23条强调，“应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”；而《著作权法》第29条更明确的规定，“出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等依照本法有关规定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。”只是对于署名权，《著作权法实施条例》第19条规定：“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”

著作人身权在合理使用与法定许可规定的范围内应同步受到限制。对未经许可的作品使用行为，著作权保护是为了迫使行为人与著作权人就作品使用达成交易。对于合理使用与法定许可，情况截然不同：二者本质上都排除著作权人对作品特定使用的控制。假若著作人身权不因著作财产权受限而受限，意味着作品使用人必须经过作者许可，依照其意愿署名和改变作品，这无异于取消合理使用与法定许可。

著作人身权因著作财产权受限制而受限制，意味着符合合理使用或法定许可的作品使用行为，对作品署名或修改只要符合公序良俗，即不应判定为侵犯著作人身权。虽然著作人身权与著作财产权的对象都是特定作品，但两种侵权行为对作者影响截然不同。侵犯著作财产权仅影响著作权人对特定作品的经济收益，但侵犯著作人身权可阻碍作者赢取声誉或损毁作者已有声誉，波及作者现在和未来全部作品的经济价值。可见，侵害著作财产权的判定标准不同于侵害著作人身权的裁量标准；合理使用或法定许可的判定应独立于著作人身权侵权判定。⑤刘伯奎诉李霞等著作权侵权纠纷案，上海市第二中级人民法院民事判决书（2013）沪二中民五（知）初字第115号。该案法院指出：“使用人是否指明作者姓名、作品名称并不是判断是否属于合理使用的构成要件。”如果作品使用本身符合合理使用或法定许可，而作品署名或修改又符合公序良俗，作者声誉就不会受到不良影响，其作品市场价值也就不会遭到不当损害。此时如果认定被告侵犯著作人身权，等于强迫被告征求原告同意，否定了合理使用或法定许可制度。

最高人民法院有关案例即遵循此法律原则。在绍兴市水利局与王巨贤等著作权纠纷再审案中，最高人民法院指出：“社会公众对室外雕塑作品进行合理使用过程中，应如何使用作者姓名取决于雕塑本身的署名情况。如果雕塑作品本身并未注明系依据他人绘画作品而创作，以临摹、摄影等方式使用的社会公众没有义务去追溯该雕塑作品是否为演绎作品、是否还存在绘画原始作者，否则将影响社会公众正常的合理使用行为。”①最高人民法院民事判决书（2013）民提字第15号。

对作品所作署名或修改符合公序良俗包括“由于作品使用方式的特性无法指明作品名称、作者姓名”，但不止于此。如在高考试卷使用“语用性文章”符合《著作权法》第22条第（七）项“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”，即便未指明作者姓名，也不侵犯署名权，因为这是惯常做法。②参见胡浩波与教育部考试中心侵犯著作权纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院民事判决书（2008）一中民终字第4505号。修改或改编他人已发表作品用于高考试卷出题，因为保密要求而不能事前征求作者同意，是执行国家考试制度所需，不侵犯作者的修改权。③参见何平诉教育部考试中心侵犯著作权纠纷案，北京市海淀区人民法院民事判决书（2007）海民初字第26273号。为编制九年制义务教育教材而将原本结构紧凑丰润的字型几乎全部改为结构松散的不侵犯保护作品完整权。④戴尧天诉上海书画出版社著作权纠纷上诉案，上海市第一中级人民法院民事判决书（2002）沪一中民五（知）初字第189号。

如果作品使用行为属于合理使用或法定许可，但对作品署名或修改不符合公序良俗，其构成侵权的法律条件为何，我国学者鲜有论述。本文认为，应根据《著作权法实施条例》第21条承担法律责任，即当使用行为影响作品的正常使用，不合理地损害著作权人的合法利益时，应认定侵犯著作人身权，依照《著作权法》第47条，区分不同情况，承担“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。合理使用和法定许可只是部分限制著作财产权，而不当署名或歪曲作品可干扰作品在此权利限制之外的正常使用，损害著作权人在该著作财产权限制之外的合法利益。为此，《TRIPS协定》第13条和我国《著作权法实施条例》第21条都要求，使用已经发表的作品依法可以不经著作权人许可的，但“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。例如，适当范围内引用他人作品而未指明作品名称和作者姓名，不会干扰作品的正常使用，故只是违反学术规范而不侵犯作者的署名权。⑤参见刘伯奎诉李霞等著作权侵权纠纷案，上海市第二中级人民法院民事判决书（2013）沪二中民五（知）初字第115号。再如，作者上传到网络的照片未署名，报社为报道时事新闻而使用，仅注明网友提供而未指明作者姓名，这是由摄影作品网络传播方式和时事新闻的时效性决定的，并未不合理地损害著作权人的合法权益。⑥韩佩霖诉扬子晚报等侵犯著作权纠纷上诉案，江苏省高级人民法院民事判决书（2012）苏知民终字第0243号。又如，杨林诉武汉市武昌扬子江乳业有限公司等侵犯著作权纠纷案，湖北省武汉市中级人民法院民事判决书（2006）武知初字第121号。作品已经在网上免费传播，报社使用又未曾更改作品在网络上的署名方式，也就没有干扰作品的正常使用，不会不合理地损害著作权人的合法利益。

另一方面，对作品署名或修改不符合公序良俗而给作者声誉造成不良影响的，即便符合著作财产权合理使用或法定许可的法律条件，也须承担法律责任。如在王巨贤与绍兴市水利局等著作权侵权纠纷上诉案中，被上诉人拍摄公共场所室外雕塑作品汇编成旅游图册，符合《著作权法》第22条第（10）项规定的合理使用，但“明知”雕塑作品作者的姓名却不为其署名。浙江高法院判决认为，绍兴市水利局应依据法律规定和商业惯例在旅游图册中指明作者身份，其不作为给王巨贤的名誉造成了一定影响，侵犯其署名权，应当承担消除影响的法律责任。⑦浙江省高级人民法院民事判决书（2011）浙知终字第35号。又如深圳市联想空间艺术有限公司与深圳市艺丰园艺术有限公司侵犯著作权纠纷上诉案，广东省高级人民法院民事判决书（2004）粤高法民三终字第88号。该案再审时，最高人民法院亦肯定绍兴市水利局不是普通社会公众，应当知道王巨贤是涉案雕塑的原绘画作者，有义务为王巨贤署名。⑧最高人民法院民事判决书（2013）民提字第15号。

然而，在著作财产权保护过期后，前述规范不再适用。保护期限是著作财产权最大的限制。著作财产权保护一旦过期，著作人身权也不再保护任何财产利益。而且，作者也已经辞世多时，其人身利益疏淡。此时，以违反公序良俗的方式使用作品是否侵犯著作人身权，不应再以是否损害著作权人的合法利益为标准，而应以是否损害公共利益和社会秩序为标准。实际上，早有德国学者指出，永久保护著作人身权不符合著作人身权本性，是把著作人身权制度当作文化遗产维护制度。①See Adolf Dietz, The Artist's Right of Integrity under Copyright Law, 25 Int'l Rev. Indus. Prop. & Copyright L. 177, 194(1994).

四、著作人身权行使应服从著作财产权交易的特定目的

不同于合理使用和法定许可，作者与作品使用人之间只是陌生人与陌生人的关系，作者与著作财产权交易相对人存在特殊经济关系。著作财产权交易就其狭义而言，只包括著作财产权转让和许可；就其广义而言，可以包括作者接受委托或工作任务创作作品，而委托人或工作单位依法或依约定对创作成果享有著作财产权或部分使用权。本文所指著作财产权交易是指广义的著作财产权交易。

据此，作者与著作财产权交易相对人存在的特殊经济关系包括以下三种。一是著作财产权许可或转让关系。即作者对作品享有全部著作权，许可他人行使著作财产权或向他人转让著作财产权。二是委托创作关系。受托人接受委托创作作品，著作权归属于受托人时，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，委托人可依约定，或者没有约定而在委托创作的特定目的范围内，免费使用委托作品。此外，影视作品可归入委托作品，其为导演、编剧等作者接受制片人委托而合作创作完成。第三次著作权法修订《送审稿》第19条第3款规定：“电影、电视剧等视听作品的著作权中的财产权和利益分享由制片者和作者约定”。三是工作职务关系。具体包括两种情况：1.根据《著作权法》第16条第1款，法人或其他组织（以下简称“单位”）可在业务范围内优先使用一般职务作品；2.根据《著作权法》第16条第2款，单位对特殊职务作品享有著作财产权。

处于特殊经济关系中的作者行使著作人身权时，应服从于著作财产权交易的特定目的。对未经许可的作品使用行为而言，著作权保护的目的是迫使行为人与著作权人就作品使用达成交易；对因交易而取得著作财产权或作品使用权而言，著作权制度安排的目的应是维护作者同他人的交易安全，防止机会主义行为破坏交易。一旦著作人身权保护过强以致威胁交易安全，作者要以创作为谋生手段便成难事，文化产业大发展更无从谈起。

作者行使著作人身权应服从著作财产权交易的特定目的，本质上就是权利行使受限。或有意见认为，如果著作财产权交易没有约定著作人身权行使，依法应推定作者未承诺自主限制行使著作人身权。的确，《著作权法》第27条规定，“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”一方面，该条规定只适用于著作财产权（且有例外），②依照《著作权法》第16条第1款，单位对职务作品可在业务范围内优先使用；依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，委托人在约定不明的情况下在委托创作的特定目的范围内使用，这些都无需著作权人的明确许可。不适用于不可转让和不可许可的著作人身权。另一方面，最高人民法院新近判例指出，著作权许可合同解释应该遵守合同解释的一般规则。③参见百视通网络电视技术发展有限责任公司与乐视网信息技术（北京）股份有限公司等信息网络传播权申请再审案，最高人民法院民事裁定书（2014）民申字第658号，被最高人民法院选为2014年知识产权典型案例。申言之，即便合同没有载明作者同意作品署名或修改方式，法院也无需考虑第27条，可以从著作财产权交易目的出发，解释作者签订协议的意思表示。

因不同交易的目的不同，作者对交易相对人的义务不同，其著作人身权行使受限程度不一。具体来说，对著作权许可而言，当事人对作品署名和修改达成约定，自然依照约定。如果没有约定，作者对被许可人负担权利瑕疵担保义务，行使著作人身权时，不得损害被许可之著作财产权的经济价值。这种情况近似于前述著作财产权限制下的著作人身权行使，被许可人使用作品的具体形式符合公序良俗，即不应构成侵犯著作人身权。比如，许可他人出版翻译作品，未约定署名方式，译著发行时译者姓名未出现在封面，但出现在封面折页、扉页等处，符合惯例，不侵犯译者的署名权。④参见张楚诉社会科学文献出版社侵犯署名权纠纷案，北京市第二中级人民法院民事判决书（2003）二中民初字第4689号。再如，作者许可他人改编作品制作电影，应该推定同意修改原作。德国《著作权法》第93条特别规定，电影作品的作者和电影作品使用的作品的作者只能禁止严重歪曲其作品的行为，并应适当考虑对方当事人的利益。如在著名的The Neverending Story案中，电影制片人未经许可增加的故事结尾实质性改变故事内容，严重扭曲作品，但德国慕尼黑上诉法院拒绝判令停止侵害，认为作者此前曾允许第三人做过类似修改，而电影制片人会因为禁令遭受严重经济损失。①OLG Mü nchen, GRUR 88, 460 (464) (F.R.G.).就此，我国《著作权法实施条例》第10条过于保守，其规定：“著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但是这种改动不得歪曲篡改原作品。”改编原作摄制影视作品是创作活动，改编原作在所难免。比如，金庸原著《笑傲江湖》“东方不败”本是男性，而新版《笑傲江湖》电视剧将其改变为女性。实际上，只要影视作品正确署名原作作者和改编作品，社会公众即不会认为影视作品真实反映原作，也就无所谓损害原作者声誉而构成“歪曲篡改”，②参见宁勇与中国电影合作制片公司等侵犯著作权纠纷上诉案，广东省高级人民法院民事判决书（2006）粤高法民三终字第244号；李星杰等诉海南方圆水世界有限公司等著作权纠纷上诉案，海南省高级人民法院民事判决书（2001）琼经终字第70号。改编原作也就难以构成侵犯保护作品完整权。

对著作财产权转让而言，其在法律效果上相当于著作财产权独家无限期许可，故作者对著作财产权受让人（包括多次转让后的受让人）行使著作人身权，如同其对著作财产权被许可人，应当受到同等限制。此处不再赘述，仅举两例。作者出让未发表美术作品或摄影作品原件，当事人对其发表权没有约定，第三次著作权法修订《送审稿》第22条规定受让人可以展览原件而不侵犯发表权。又如，法国《知识产权法典》第L132-26条规定，视听作品作者和制片者签订视听作品制作合同，应该保证制片者可以不受干扰地行使其受让而取得的著作财产权。

对委托作品而言，作者作为受托人对委托人在委托事项范围内负担诚实信用义务，一旦自主向委托人交付委托作品，行使委托作品的著作人身权就应服从约定；如果没有约定，应服从于“委托创作的特定目的”。比如，受托人对广告词享有著作权，委托人依照委托创作的特定目的使用广告词，可以不署名并作必要的修改。③参见刘毅诉广西壮族自治区南宁卷烟厂等侵犯著作权纠纷案，广西壮族自治区高级人民法院（2005）桂民三终字第3号。接受委托为拍摄电影创作剧本，委托人对剧本进行再创作，不侵犯受托人享有的修改权、保护作品完整权和改编权。④参见李树型诉张之亮侵犯著作权纠纷案，北京市第二中级人民法院民事判决书（2007）二中民初字第6836号。法国著作权法也有类似的规范。在法国，视听作品是由其作者与制片者签订制作合同而共同创作完成，属于委托作品。视听作品合作作者（包括导演、台词作者、脚本作者等⑤See French Intellectual Property Code, Article L 113-7.）如果拒绝完成或者因不可抗力而不能完成合作部分，其无权拒绝其他作者将其已完成部分纳入视听作品。⑥See French Intellectual Property Code, Article L121-6.法国知识产权法典的这些规定本质上是限制视听作品合作作者的著作人身权，使之不得阻止制片者利用其完成部分来制作视听作品。

对职务作品而言，作者作为单位员工对其雇主应尽忠诚义务，一旦自主向雇主交付职务作品，其行使职务作品的著作人身权应当服从于雇主的业务需要。何况，职务作品是为完成工作任务而创作，与作者的人格联系并不紧密，本应淡化著作人身权保护。比如，对于员工交付的职务作品，单位在业务范围内使用该职务作品，可以决定是否将其公之于众，⑦参见姚洪军与北京德琦知识产权代理有限公司等侵犯著作权纠纷上诉案，北京市高级人民法院民事判决书（2009）高民终字第2867号。是否修改，⑧参见伍锐稷与肇庆市农业科学研究所侵害著作权纠纷申请再审案，最高人民法院民事裁定书（2013）民申字第1145号。是否为其作者署名。⑨参见陈光全与都江堰市青城山—都江堰旅游景区管理局著作权纠纷上诉案，四川省高级人民法院民事判决书（2013）川民终字第688号。职务作品上署员工姓名可能损害作品的商业价值，或者不符合商业惯例，单位可以选择不为其署名。比如，计算机软件通常不为每一个撰写部分程序的员工署名。⑩参见阮斐诉上海美宁计算机软件有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案，上海市第一中级人民法院民事判决书（2008）沪一中民五（知）初字第4号。

其实，对于委托作品和职务作品而言，作者行使著作人身权和著作财产权都应受限制。不当行使可能违反诚实信用原则或者忠诚义务，构成不正当竞争行为。如在刘金迷诉都市丽缘美容院等著作权纠纷案中，原告设计出新款发型，聘请模特、化妆师和摄影师拍照用于宣传，被告未经许可将其用于杂志平面广告。法院认为，摄影师接受委托为原告拍摄照片用作宣传，其应享有著作权，但原告应该享有专有使用权。被告行为可能使社会公众误认为涉案发型是被告发型师设计或由其拍摄，故被告应承担停止侵害、消除影响的法律责任。①北京市海淀区人民法院民事判决书（2005）海民初字第8065号。显然，即便被告经过摄影师的许可而使用涉案照片，也要承担相同的法律责任。在这种情况下，作为著作权人的摄影师同时也是受托人，明知委托创作的特定目的是促销委托人的新款发型，仍旧许可委托人的竞争对手使用照片，属于违反公认的商业道德，违反《反不正当竞争法》第2条第1款。

五、逝世作者的著作人身权保护应与著作财产权行使相协调

作者逝世之后，如果有多位继承人，相互未达成协议，其著作人身权如何保护，著作财产权如何行使？对此，我国著作权法存在严重缺陷。著作权保护不因作者逝世而终止，著作人身权（除发表权外）没有保护期限，而著作财产权保护持续到作者死后50年。对于逝世作者的著作人身权行使，《著作权法实施条例》第15条只笼统规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护”。对于发表权行使，该条例第17条只简单规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。”

至于多位继承人如何保护逝世作者的著作权，我国著作权法别无规定。司法实践对此存在严重分歧，不足为怪。有意见认为，逝世作者的著作权行使必须经过全体继承人同意。如上海书画出版社与吴思欧等侵犯著作财产权纠纷上诉案中，江苏省高级人民法院认为，吴述欧是吴湖帆涉案作品著作权的共有人之一，单独同上海书画出版社签订出版合同应属于无效。②江苏省高级人民法院民事判决书（2009）苏民三终字第101号，最高人民法院公布2009年中国法院知识产权司法保护50件典型案例。另有意见截然相反，认为应该参照《著作权法实施条例》第9条合作作品共有著作权的行使规范，即在不能协商一致的情况下，任何一方无正当理由，不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分享。③参见齐良芷、齐良末等诉江苏文艺出版社侵犯著作权纠纷案，南京市鼓楼区人民法院2011年3月15日判决，载《最高人民法院公报》2012年第9期（总第191期）；石伏亥等诉国家图书馆出版社侵犯著作财产权纠纷案，北京市西城区人民法院民事判决书（2009）西民初字第14426号。如此分歧的法律状态不利于逝世作者作品的社会利用——作者的多位继承人常难以达成一致意见。然而，这种状况还将持续。第三次著作权法修订《送审稿》第23条和第24条只是把现行《著作权法实施条例》第15条和第17条提升为法律条文而已。

对逝世作者的著作人身权行使，我国著作权法现有规范既不符合财产权规律，也不符合著作人身权创设的宗旨。以发表权为例，其本意是保护作者对作品的精神利益。继承人对逝世作者未发表作品的精神利益不同于作者本人，各个继承人因与作者亲缘关系不同而对作品发表的精神利益不同。要求多位继承人协商一致决定是否发表作品，交易成本过高；而准许每个继承人行使逝世作者的发表权又会让可以代表作者精神利益的继承人无从实现作者的意愿。合理的解决方案是确定权利行使顺序。法国《知识产权法典》即遵从此原则，其第 L121-2条规定，除非作者遗嘱指定，作者生前未发表的作品的发表权依照以下顺位行使：作者的子女；作者的配偶（未曾与作者正式离婚且作者逝世后未再婚）；其他继承人。依照我国社会文化和现行法，在作者没有指定发表权行使人时，应参考《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第25条申请宣告死亡的利害关系人顺序：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。其中，“其他有民事权利义务关系的人”应该首先解释为受遗赠人，其次为作品原件的所有人。其他著作人身权保护也应遵照这一权利行使的顺位。这样的制度安排使得作者可以预期辞世之后作品的著作人身权保护，从而生前指定著作人身权代行之人。即便其不指定，默认的权利行使顺位也比现行著作权制度更符合著作人身权的初衷，既体现作者对作品的精神利益，又可减少权利行使主体数量，便于达成交易。

与此相应，对行使逝世作者的著作财产权，多位继承人如果未达成协议，则应参照《著作权法实施条例》第9条。这意味着继承人之一有权同第三人达成有效的著作财产权许可合同。在逝世作者的著作人身权行使依照一定顺位的情况下，第三方就只需要与有权行使著作人身权的继承人协商以获得完整的著作权许可。相比于现行规范，这种制度安排更可以降低交易成本，维护交易安全，促进逝世作者的作品为社会有效利用。此外，这种著作财产权行使规则还可以有效维护各继承人的利益。由于继承人许可他人使用作品的收益需要分享给其他继承人，为使自身利益最大化，继承人没有动机滥发许可证。

六、对我国著作权法的修改建议

著作人身权以“作品体现人格”为前提，这与市场交易规则冲突，容易干扰文化市场的正常运作。遗憾的是，对著作人身权与著作财产权的抵触问题，我国第三次著作权法修订几乎没有关注到。基于上述讨论，从我国现行著作权法出发，本文认为应该对以下条文进行修改或增补：

第一，《著作权法》第4条应新增一款，在第1款明确规定“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”的基础上，新增第2款，进一步明确著作人身权行使的基本原则：“作者行使著作人身权应当诚实信用，不得违反作者应当负担的法律义务，也不得违背公序良俗。”据此，在委托作品、职务作品、影视作品相关的著作人身权纠纷中，作者负担合同项下的诚信义务或忠诚义务，不可借著作人身权而妨碍交易安全。这一原则同样适用于著作财产权转让和许可。

第二，《著作权法》第11条第1款应该区分著作人身权与著作财产权，修改为：“著作人身权属于作者；著作财产权也属于作者，但本法另有规定除外”。由此可以明确著作人身权的归属不因为委托作品、职务作品、影视作品等特殊规定而改变。

第三，《著作权法》第22条应该增设第3款，明确著作人身权行使与合理使用之间的关系，即：“依照前述两款规定使用作品或作品的表演，署名和修改符合公序良俗的，不侵犯著作人身权和表演者人身权。”当作品使用行为影响作品的正常使用，不合理地损害著作权人的合法利益时，已经不再是合理使用，其实就是侵犯著作财产权和著作人身权，故无需另行规定。

第四，法定许可诸条款，《著作权法》第22条、第33条第2款、第40条第3款、第43条第2款和第44条，都应在其后增设条款以明确著作人身权行使与法定许可的关系，即“依照法定许可使用作品或作品的表演，其署名和修改符合公序良俗的，不侵犯著作人身权和表演者人身权”。

第五，《著作权法》第19条已经明确著作财产权继承规范，还应该进一步明确著作人身权的行使规范。为此，应该增设第3款：“著作人身权不可以继承。作者过世后，著作人身权应当依照作者遗愿行使。作者遗愿不清，其著作人身权应当依照前述《民法通则意见》第25条顺位行使，同一顺位利害关系人不能达成一致意见的，不得禁止第三人依照符合公序良俗的方式署名或修改作品”。相同的法律规定还应增设到《著作权法》第39条，明确表演者人身权的行使规则。

第六，《著作权法》第27条应该区分著作人身权与著作财产权。现行条文应该明确只是针对著作财产权，即修改为：“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的著作财产权，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”同时，为处理著作人身权与著作财产权之间的抵触，还应增设第2款：“著作财产权转让和许可之后，作者行使著作人身权应当诚实信用，不得不合理地限制著作财产权受让人或被许可人的正当权益。因著作人身权行使而给著作财产权受让人或被许可人造成经济损失的，著作人身权人应当赔偿。”

Due to the fact that Chinese copyright law comprises elements both from copyright law tradition and author’s right tradition， Chinese moral rights are much more liable to confl ict with economic rights and thus impede the development of cultural industry. Taking into consideration that copyright law is primarily proprietary norms， moral rights should be adapted to facilitate copyright related transactions，in order to ensure their security and reduce their transaction costs. Consequently， authors should own moral rights， but exercise of moral rights should be kept in line with limitations upon economic rights， and with the specifi c purpose of copyright transactions. Where a deceased author made no will as to moral rights of his works， there should establish sequence of right exercise. In light of these principles， Chinese copyright law should be amended accordingly.

moral rights； economic rights； transaction security； transaction costs

何怀文，浙江大学光华法学院副教授，博士生导师，法学博士

本文由中央高校基本科研业务费专项资金资助和浙江省“之江青年社科学者”经费资助。