论宪法土地征收制度的完善——基于城乡统一建设用地市场制度构建的背景

罗亚海

（山东农业大学文法学院 山东 泰安 271018）

城乡统一建设用地市场制度的建立是突破城乡土地市场二元化，促进城乡一体化发展的重要举措，城乡一体化的建设用地市场制度的构建必然要会引起我国现有的土地征收制度的变革。宪法征收制度的规范需要宪法理念的更新，更需要宪法制度的变革和拓展。现行的城乡有别的建设用地制度并非一个自发形成的市场过程，而是有着深刻社会政治因素背景。现行土地市场制度的“破壁”，需要作为根本法的宪法进行观念更新和制度创新。“宪法是所有法律或法律制度的基础，涵盖了全部法律所涉及或没有完全涉及的所有社会生活的基本领域。因此，宪法具备了法律秩序所关注的整体性。”[1](P20)在构建城乡统一的建设用地市场的前提下，中国的土地征收制度需要进行价值重构和完善，需要从宪法的角度来探讨“统一入市”和“国家征收”的外延，并且，“在这一过程中，需要通过宪法理念的弘扬和更新来凝聚全社会的共识、弥合社会阶层的对立和断裂；需要通过宪法制度的变革和完善来引领社会发展的方向并为构建新的社会政治法律秩序提供坚实的法治保障”[2]。

一、国家土地征收制度有关理论

（一）土地征收制度的相关问题

土地征用制度是政府为了公共事业需要依照法定的程序和合理补偿而取得土地的一种制度，是世界各国或地区政府普遍采用的对土地利用和产权进行调整的法律措施。虽然各国法律实践和研究中，在征收和征用上有诸多的混淆，但是土地征收由于是一个关乎财产权的话题，当然也是和人权相关联的一个话题，自然成了一个宪法立意的问题，并且在征收制度作为一个制度整体的层面，不仅有征收的表述，也赋予了基于征收的补偿和程序等制度要素，也唯有如此，方能彰显制度的规则之正当性。

在我国宪法第四次修正案之前，关于征收制度有很多的误读和迷惑。最大的问题就是在立法上对征收和征用制度的混淆，相关的研究并没有凝练出明确的同意的概念。①对于这个问题的探讨，首先要说明的是征收的对象问题，征收制度根据宪法修正案的表述，征收针对的是公民的私有财产权，显然这个表述表达的意蕴并不仅仅是所有权的“剥夺”，准确的涵盖应该是对呈现出财产权表征的所有权益的一种价值分配。之所以将之界定为价值分配而不是采用“剥夺”的表述，而是基于征收制度的补偿和程序而言，征收是有“ 对价”的法律表述，在各国之实践来言都是很好的例证，对土地征收而言，尤应如此。

（二）作为国家“特权”的土地征收制度

征收制度是立宪史上各国通行之惯例，中国的征收制度的肇始1923 年《中华民国宪法》的“公用征收”的表述；在1931 年《中华民国训政时期约法》中表述为“征收或征用”；1936 年《中华民国宪法草案》中提到“征收和征用”。新中国的前三部宪法都提到了“征用”制度，82 宪法的第四次修正案表述为“征收和征用”，以藉代替“征用”制度。通过对共和国时期宪法条文的法律规范文本的梳理可以发现，“征收”或“征用”概念的使用主要存在于三个领域：一是有关土地的征收或征用，而是有关财产的征收，三是有关税款和费用的征收。”[3](P236)

征收俨然是各国立宪之惯例，也是对私人财产权进行宪法限制的通行做法。作为征收制度的研究，并不是要对征收制度存在问题，这似乎是一个不证自明的问题。但是对于国家征收规则的正当性，确实是要深入梳理的问题。就土地征收制度而言，征收规则的正当性设置是一个重要的问题，要体现出法律利益博弈上价值序列的重新设计，基于特殊时期的特殊土地制度的安排虽然有历史阶段背景下的特殊性，也实然上发挥了土地征收制度的制度效益。但是在征收制度和城乡统一建设用地市场制度并存的语境下，对土地征收制度的征收范围、征收的条件和补偿标准及其程序设计的界定及其正当性考量才是应有之义。

（三）宪法的土地征收条款与城乡统一建设用地市场制度的建立

城乡统一建设用地市场制度的构建对我国传统土地征收的实践提出了思考，建设用地市场制度和土地征收制度的并存从“应然”的角度来讲，并不存在价值冲突。但是在构建市场的过程中，需要重新厘定基于土地征收的标准，亦即何为“公共利益”。公共利益界定上存在诸多困惑，“ 公共利益”条款是一个弹性很大的问题，虽然该标准为各国宪法所确认，但是对于公共利益的决定权的归属需要重新界定。如有的研究就认为“这个问题不应该由法官决定，更不应该由行政官来决定，而应该由人民代表来决定，因为他们是公用利益最可靠的保障者。法院也许应该对失去议会控制的征收行为施加一定的司法控制。但是不论如何这不是他们的工作重点。”[4]

建设用地市场的构建也会引起对土地征收中“补偿标准”的再思考，主要是两个问题：首先是补偿标准的适用情形。根据美国联邦宪法的第五修正案的规定，非为了“公共利益”，即使有合理的赔偿，也不得征为公用，此为规则正当性的考量要素。其次，在建设用地市场构建中的“同等入市”条件下，土地征收的标准也要回归理性，补偿的标准也会参照入市的土地价格标准，体现补偿中的市场要素，方能彰显土地征收中的公平。有效厘定土地征收的标准，也对重申私有财产权作为个人权利和政府权力界限具有重要意义。

二、中国现有土地征收的宪法之殇

（一）不能合理界定公用利益

“公共利益”或“私人利益”以及二者不同程度的混合，都是内在地得到理解的，因此对于实践它们的个人而言都是主观的。比如，一个人的行为也许会严格遵从理想主义者的时候；他也许会尽力考虑社会上所有其他人的利益”。[5](P43)根据公共政策理论，立宪要在私人利益和共用利益的协调上，都要充分关注土地利益主体的利益保护，不论这种保护是基于财产权还是人格权的角度。如何有效的厘定国家征收和土地直接入市之间的关系，宪法在构建私人利益和公共利益的协调中和价值排序中发挥重要作用。政治中的个体参与者寻求“公共利益”，但这一目标被他们认为是外部的客观存在，是存在于这些参与者的价值和评价活动之外的，这些参与者通过自己的选择行为来表达自己的观点。罗尔斯指出，社会正义原则的主要问题是社会的基本结构，是一种合作体系中的主要的社会制度安排。”[6](P343)布坎南将人们的行为严格区分为两个层次：第一阶段是人们关于政治秩序和政治决策基本规则的选样，即宪制选择阶段；第二个阶段则涉从具体行动策略的选择。这两个层次或阶段布坎南还用过别的词语来区分，如“立宪选择与后立宪时期中选择”、“ 对约束的选择和约束内的选择”、“博奕的规则与规则内的博弈”。布坎南更注重和强调宪制阶段，我们所使用的关于人们在选择制度时的行为的模式。[5](P43-45)

立宪利益选择必然要在私人利益和共用利益中做出协调，失衡的利益分配机制必然会对建设用地市场制度构建造成障碍。从承认财产权的神圣与绝对到认可财产权的公共利益的限制，从而确定财产权的界限，是对财产权宪法保障制度的超越。建设用地入市与国家征用制度不存在价值冲突，国家征用优先是财产权约束理论的体现。在建设用地入市和国家征收上，要限制和控制国家的征收行为，“农村集体经营性建设用地可以入市还意味着，公共利益解释泛化的现状有可能改观。如前文所述，按照现行《土地管理法》，既然农村集体经济组织的土地只有通过征收后才能入市，宪法又规定征收必须是为了公共利益目的，公共利益就成了‘任人打扮的婢女’，‘ 建设’就是最大的公共利益。农村集体经济组织经营性建设用地入市后，并非为了公共利益的建设用地就可能通过购买获得，政府就无须‘指鹿为马’，为了给招商引资征收土地，将公共利益解释得毫无边界。”[7]但是国家征收制度还有存在的空间和必要，在“公共利益”非泛化的解释下，建设用地入市同样要让位于国家征收，两制度利益的平衡在于“公共利益”的准确界定。

（二）公用利益与国家建设相混同

宪法经济秩序的根源于法学对政府角色和职能认识的厘清，从最初严格的“国家设防主义”到“有限政府”，并确认国家在市场中的作用。认可政府在市场中的作用同样面对政府失败的风险，宪法经济秩序理论所要面对的，恰恰是政府在市场中角色和行为的规范。曾经，规范市场中政府的行为，严格被限定于部门法的经济法的问题。正如有的研究所称：“政治民主主要是通过宪法和行政法来实现，而经济民主主要由民商法和经济法来落实”[8](P238)但是，“经济法是国家公权介入和干预私的经济生活领域的法律，公权与私权的关系问题自然成为经济法的核心问题，因而经济法法权问题的研究，不应该也不可能脱离宪政语境和宪政秩序。 ”[9]

“在现代社会，宪法经济秩序包含着市场经济的有序运行和公民经济权利的有效保障两个维度”。[1]建设用地市场制度的有效运行主要着眼市场障碍的排除，保障入市的自由和退市的自由，市场要素的自由流通而不被歧视。基于这种秩序，需要构土地征收的平等机制，这里的平等既包括机会的平等，也包括实质的平等，并必然要赋予有效的程序保障。在中国现行的建设用地实践中，公共利益的界定中忽视了“公益”与政府的区别，将土地征收为国有再进行土地流通的做法是对政府行为和公益行为相混淆造成的。土地征收制度的平等观的构建上要体现出二元化的制度设计，不仅要体现机会的公平，也要体现实质的公平。“作为一个含有价值判断色彩的宪法学范畴，‘ 平等’具有深厚的思想渊源和文化底蕴。平等权作为项基本人权，获得了一种普遍的道德正当性。随着政治实践的变化，现代宪法理论己超越了对形式平等的关注而强调对实质平等的追求。”[2]在城乡发展一体化进程，强调机会平等、起点平等具有十分重要的现实意义。在建设用地入市的前提下正确界定国家土地征收制度的边界，具有十分重要的意义。

（三）征收程序与补偿标准有缺陷

从新中国土地所有制变更的历史来看，中国的建设用地制度主要表现为从私人土地所有制到集体土地变更和国家对集体土地征收侵害两个方面。从宪法秩序概念角度分析，却包含建设用地主体权利的保障和侵害问题。“中国土地在1950 年以前是私有制，农村也实行土地私有制。1950 年的《土地改革法》并未变更土地私有制，并将改革后的土地私有理解为一项权利。”[7]并以相关的法规、政策予以维护。②在农村土地私有到集体所有制的变更中，政策性文件代替宪法实现了对农村私有制的所有权剥夺，并以《决议》方式将农村私有土地所有权转化为集体所有。③并进一步空壳化了集体所有权，进一步剥夺了农村土地获得补偿的权利。④随后的立宪坚持了这一格局，如75 宪法进一步加强了农村建设用地的集体所有，将农民对土地的权利仅仅限制在了“经营少量的自留地和家庭副业”，并对集体土地的征收和收归国有做出进一步强化，但是对补偿问题却为提及，78 宪法同样延续了这一模式。

从82 宪法开始，逐步实现“ 集体土地所有从国家政策权向基本权利方向的漂移”。“土地集体所有以更快的速度向基本权利方向漂移。这种漂移又倒逼修宪，给漂移预留更宽阔的空间。”[7]国家开始重视农村土地权益的保护，并开始以基本权利的角度给予重视，在82 宪法的修改中体现出了对农村土地权利的宪法关怀。1988 年宪法修正案第14 条规定了农村土地使用权的转让，这当然包含了农村建设用地。在2004 年宪法修正案中明确了农村地权的征收问题，区分了征收征用问题，并附加上了征收农村土地的补偿条款。并将农村土地征收限定在“公共利益”这一目的范围内。

从宪法秩序构成角度来讲，现行宪法制度对农村土地的财产保护条款并不尽完善，农村土地包括建设用地的实际享有上还有很多困惑，农村土地利益主体包括土地使用者和所有者的集体经济组织都出现了权利懈怠问题。这种情形倒过来影响了农村土地权利的行使和享有，具体到农村建设用地市场制度的构建命题，宪法在农村建设用地与城市土地的入市平等性、入市自由和退市自由，农村建设用地利益的倾斜性保障机制等方面尚需拓展。虽然基于宪法根本法的性质而不能在所有问题上面面俱到，但如何将上述制度以“法律保留”的模式留给部门法却是宪法的任务。

三、域外“土地征收”制度的立宪及其启示

域外国家多采用土地私有制，但是国家征收制度也同样存在，也都建立了比较健全的征地制度，都有严格的法律和征地程序作为保障。政府征地的目的必须是基于公共利益的需要，且在尊重私人财产权的前提下，双方平等协商基础上，按照土地的市场价格进行补偿，并对失地农民以后的生活问题（如社会保障、劳动就业等）作出安排。域外这样的土地征收制度有一个不同于中国的前提，那就是土地市场的先天存在，这对于凝练土地征收制度中的民主意识和形成公正的补偿标准具有重要的意义。

（一）美国的土地征用制度

在美国法上，与服从公共利益关联的政府征收私人财产权并给予正当补偿的这一权力被称为“eminent domain”。Eminent domain 的字面意思为极地，实际上相当于德国法上的“高权”，即至上权力。[3](P163)在美国法传统上，有“保留权利”和“内在权力”两种理论，讨论的基础是国家权力在先还是公民财产先于政府而存在。美国土地征收制度的立宪，“在相当程度上接受了内在权力说”。[3](P163)宪法规定“：非依正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用。”美国宪法的征用，根据美国土地征收制度的来源和保障条款等内容来看，美国的征用制度表达的是征收的含义。

美国宪法修正案设计财产权的条款来自于“共和主义”和“自由主义”财产观的妥协。以杰斐逊为代表的“共和主义”财产观和以麦迪逊为代表的“自由主义”的财产观在财产权目的上具有不同的认识，前者认为私有财产让个人有了基本的经济保障，从而能够不依附他人，独立的参与公用事务，后者则认为私有财产权的目的是划清公私界限，从而能够在私人经济领域不受政府随心所欲的干涉。从美国宪法第五修正案来看，恰恰表达的是两种财产观的协调。土地征用具备如下制度要素：正当的法律程序、合理补偿、公共使用，政府因发展公共事业需要征地，作为财产权的个人要做出让步，但是，政府必须提出充分理由，以及基于市场价值参考的补偿。美国土地征用补偿标准是根据土地被征用时的市场价格为基准，加上土地可预期的未来价值，并充分考虑土地所有者的利益。因征用而导致邻接土地所有者、经营者的损失，也在补偿的范畴之内。为了避免土地征收中的公权力滥用，补偿要借助社会中介组织的力量，以彰显补偿上的公平。

在对征地农民的后续社会保障上，美国有重视教育和职业培训在社会保障中的作用的实践，例如加强对农民的培训，通过就业换取保障，美国颁布了许多关于职业培训和职业教育的法令，以法律的方式促进和提高农民的受教育程度和就业力。通过职业培训，农民的就业培训成为美国社会保障不可缺少的重要组成部分，也是我们要借鉴的和最给我们土地征收实践启示的地方。

（二）德国的土地征收制度

“德国的征收制度最初起源于19 世纪。德国的第一个征收法是黑森大公国于1821 年5 月27日公布的。”[3](P213)德国古典征收理论强调以公共福祉为目的可以将私有财产予以剥夺，同时给予全面补偿，正如法兰克福宪法所列明“公共福利之需要，并依法律，且给予公正的补偿”⑤。古典征收理论的征收标的是仅限于所有权和他物权，标准是公共利益并且要给予全额补偿，包括被征收物的损失和因征收引起的其他损失。20 世纪初，德国魏玛宪法颁布，财产权的征收、征用制度被拓展，“财产征收，惟有因公共福利，根据法律，方可准许之。除了联邦法律有特别规定外，征收必须给予适当补偿，有征收之争讼，以普通法院审判之。”⑥新的征收理论下，征收的标的由所有权扩充到任何有财产价值的权利，征收不再以“一个有益于公共福利之征收计划的存在为必要”[10](P423)。征收的补偿标准被“适当补偿标准”所取代。

德国征收理论的扩张是社会本位成为社会发展的制度基础上形成的，社会本位强调所有权应负有社会义务，应当有利于社会公共利益的增长。耶林主张所有权的行使不仅应为了个人利益，同时也应当为社会利益，因此主张以社会的所有权代替个人的所有权。德国学者基尔克基于日耳曼法传统所倡导的的社会所有权思想，也是相同的表述。[11](P17)德国基本法陈述：财产权伴随着社会责任，它的使用应服务于公共福祉。但是，“纯粹的国库利益”并不不能视为公共福利之需求。德国高等法院的一个判决就对这个问题做了深刻的阐释：并非所有的公共利益，皆可以作为征收借口的公共福祉，尽管为了达到国家和其他公共任务，国家斟酌这些任务而采取之措施，是符合公共利益之需求，但是，不一定能满足公共福祉之要件。[12]

（三）其他国家的土地征用制度借鉴

日本在土地征收的实践制度设计上，从公共利益出发可以征用所需的土地，征收的主体要得到各级政府相关部门的批准，且需要按照征收的公益标准，履行严格的征收审批程序。征地补偿金额为市场价格乘以物价变动修正率，征地必须在政府的严格监视下方可为之，交易是征收的前置程序，仅仅在按照市场交易价格进行征收不能时才可以启动征收程序。赔偿价值的参考因素主要包括征用损失赔偿、通损赔偿、少数残存者补偿、离职者赔偿、事业损失赔偿等等。日本也非常重视教育和职业培训在社会保障中的作用。政府还在农村推行了一套职业训练制度，对农民进行职业技能培训，为农村谋职者提供各种学习机会，使其适应工作环境并获得劳动技能。

韩国的法律制度也规定，因公共需要也可以对私人土地进行征收。征收补偿的主要参考因素与日本基本相同，主要包括地价补偿，、残余地补偿、迁移费用补偿，对被征地上的定着物，非为公共事业的征收，还应该支付迁移补偿费用、其他损失补偿等。韩国设有中央土地征用委员会，对土地征用的区域、补偿、时期等进行必要的裁决。

四、中国宪法土地征收制度的重构

（一）公用利益的重新界定

纵观世界各国，尽管土地征用公共目的和公共利益界定为土地征收中的正当性标准，但是公共利益的界定确实是一个难题。中国《宪法》《土地管理法》 虽然明确规定土地征用须以公共利益需要为目的，但相关法律不仅未对公共利益做出明确的界定，反而将征地范围从《宪法》规定的公共利益需要扩大为一切用地项目甚至包括房地产开发利益。政府也借助立法成为一级土地市场的唯一主体，公益的扩大化和泛化解释给土地征收中的权利主体造成了权利侵害。

在我国研究中，代表性的关于“公用利益的界定有姜明安的”概括列举的标准[13]、莫玉川的六标准说[14]和袁曙红的四标准说[15]。在构建城乡统一建设用地市场制度的背景下，基于公共利益的土地征收应该回归到应有的限度之内，必须将征地权的行使严格限定于公共利益的范围，而且公共目的应该是直接的，源于公共利益、增进公共利益和最终服务于公共利益对公共利益用地等非营利性用地，采取土地征用的方式并实行公平补偿，并需要附加“过度限制即为征收”的条件，对以“公共利益”名义对财产权所做的限制，超过必要的限度，应当视为征收，并据此予以公平补偿。对以营利为目的的经营性用地，要打破政府土地征用垄断，在土地利用总体规划等的控制下充分发挥市场机制的作用，充分利用建设用地市场制度自身的调节机制而予以实现。

（二）正当程序的宪法构建

程序正当原则来源于英国的普通法，在1825年的《自由大宪章》中作出确认，并在1354 年的《自由令》中得到发展，演变成“法律程序”。并被美国法律所接受并被充分的发展。从正当法律程序产生到发展壮大，整个历史过程都包含了财产保护的意蕴，并被作为一项公法的原则确认下来，借以作为公民权利保障的一道屏障。[16](P140-142)国家的土地征收要遵从建设用地入市优先的原则，并在公共利益标准认定上尊重程序规范，在补偿标准和补偿程序上要体现宪法的程序规则。土地征收制度构建的角度来看，正当法律程序应着重强调主体的平等性、程序的公开性、主体的参与性几个方面。

在主体平等性问题上，土地征收利益主体平等性表现出主体类别的特殊性。在传统的市场制度法律体系设计中，理想的模式是如何有效的限制政府和有效的保障市场主体的经济自由，并以“国家设防主义”角度倾斜强调市场主体权利的保护。就城乡统一的建设用地市场制度而言，基于城乡二元化的建设用地所有权模式，需要将市场主体的设计类化为三个主体：作为调控的国家、农村建设用地市场主体和作为城市建设用地市场主体的国家。在这种模式下，作为市场主体的国家需要被类分成两类主体，作为国家宏观调控的主体和作为城市建设用地所有权人主体。在建设用地市场制度中，如何避免国家这个“当事人”同时成为“法官”从而损害主体的平等性是构建城乡统一建设用地市场制度所不能回避的问题，构建有实效的平等机制需要发挥程序的公开性和主体的参与性的作用。

正当法律程序要求程序公开，在宪法学的视角来说也可以被称作宪法上的知情权，在理论上也被相关研究所呼吁在宪法权利体系构建中写进宪法知情权。[17](P375)就建设用地市场制度而言，需要重点论证的是建设用地市场入市和建设用地被征用的问题。国家对集体土地的征用制度势必还会存在下去。就程序公开而言，需要就农村建设用地是入市还是由国家征收的决定程序公开，决定主体公开，在国家决定征收集体土地的情形下，该决定是否遵循了“比例原则”，或者是否遵循了“利益均衡”，并在此基础上对征收补偿的标准作出了有效的安排，以及标准是否科学，并需要对该征收行为没有侵犯建设用地市场的市场主体经济自由作出说明和保障，如违背了上述原则应该如何进行全力救济等，这也是宪法秩序对市场主体权利切实享有的要求。

正当法律程序要求主体的参与性，就城乡统一建设用地市场制度而言，应该将市场主体的参与改为市场主体的决定权，如上述的建设用地市场制度主体的特殊性，在建设用地是入市还是国家征收的时候，需要构建一个农村建设用地主体的决定权机制，这也有利于规范国家征收权的正确行使，并以倾斜规定方式保障。在可以征收也可以入市的情况下，应该入市优先，而这个决定权应该是属于建设用地市场主体各方，以宪法规范的方式明确这个原则，实现市场主体权利的切实保护。建立和完善土地征用程序，使土地征用过程合法有序，建议实施征地听政制度，政府在提出用地申请时，先要进行公告，让土地权利人对其合理性和合法性提出质疑，并制定出详细的确保国家、集体和农民利益兼顾的实施方案，尤其要拿出切实可行的措施保证失地农民生活水平不降低，并就赔偿等问题与土地权利人进行交流和协商，待实施方案通过并落实后，方能办理征地手续。

（三）土地征收中的合理的补偿机制

中国的土地征收的补偿不是标准提高还是降低的问题，而是基于建设用地市场的参照，需要根据市场所体现的价值来给予征收土地补偿方为正当。这样做不仅体现对被征收土地权益人权益的尊重，对减少土地征收中的对抗和权力寻租要有重要的意义。在确定征地补偿标准时，不仅要考虑土地的生产性收益，而且要考虑土地的非生产性收益； 不仅要考虑土地资源的经济产出价值，而且要考虑土地资源总价值。改变目前中国土地征用补偿标准由行政机关单方面决定的做法，征地补偿方案应由征地方的政府和被征地方双方平等协商确定。通过召开村民代表大会或听证会，确保被征地农民的知情权、参与权和监督权。

加强对征地补偿安置经费的分配和使用监管，确保专款专用。应借鉴大多数国家和地区的做法，以市场作为基础，参照当前土地市场的价格，充分体现“效率、公平”原则。应进一步明确界定农村土地征用补偿的受益主体，一方面使农民不会因丧失土地使用权而丧失土地收益权，能较好地保护农民的合法权益，建立专业的仲裁机构来裁决征地纠纷，这样可以有效地保护国家、集体、农民三者之间的合法权益，公平合理地予以调处。

（四）土地征用中的社会保障体制

作为“农民阶层”的社会发展阶段，土地在中国承载社会保障功能，现行补偿金的管理和使用制度没有法律化，即使在公平补偿的前提下，也难以保障农民在失去土地之后的生活保障。虽然目前在在国内有诸如货币安置、招工安置、农业安置、划地安置、住房安置、社会保障安置等安置形式不足以形成有效的保障安置制度。因此，要切实保障农民土地权益，就必须改革现行的社会保障制度，及时将失地农民纳入社会保障体系之中，并且在土地征收制度中以立法的方式将保障机制予以确认。

土地征用是一个世界范围的普遍现象，土地征用权作为宪法特权是最高统治者在没有所有者同意的情况下将财产用于公共目的的权力。中国现行土地征用制度的典型特征是政府垄断：政府禁止土地所有权市场、垄断一级土地市场，土地征用成为国家获得非农建设用地主要的手段。这一制度在短期内确保了政府土地征用获利者的利益，但相应地损害了农民和厂商的利益。如上文所述的，“国库利益征收”绝对不是“公共福祉”，消除现行土地财政对土地征用的不正当侵占，将土地补偿金以法律的形式量化，最终实现专款专用，构建体现对被征收土地主体的权益的可持续的保障机制，实现土地征收中被征收主体作为公民基本权利的切实保障。

注释：

①列举有代表性的研究成果如下：姜明安就认为：“征收通常是所有权的转移，相应财产由相对人转为国家所有。”见姜明安.行政补偿制度研究［J］.法学杂志，2001（5）.梁慧星认为：“所谓征收，指政府以行政命令的方式取得自然人和法人财产权的行为。 ” 见梁慧星. 中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例［M］.北京：社科文献出版社，2000：192.王利明认为：“ 征收，是指国家为了公共目的而强制的取得自然人和法人的财产或者财产权利的行为，征收直接表现为对民事主体财产权的剥夺。”见王利明.中国物权法草案建议稿及说明［M］.北京：中国法制出版社，2001：224.

②如1950 年《城市郊区土地改革条例》第14 条规定：在使用私有土地时给予适当代价或者进行置换，地上投资给予合理补偿。1950 年的《铁路留用土地办法》第5 条规定：由铁路局通过地方政府收买或征购，体现出对价交换的特点。1953 年《国家建设征用土地办法》第5 条规定了征收土地的补偿。

③1961 年《中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议》 以决议的形式实现农村土地由私权所有到集体所有的国度，财产所有权被以《决议》的方式剥夺。

④1958 年，《国家建设征用土地办法》第9 条规定剥夺了使用农地补偿的权利，但是赋予了社员大会或者社员代表大会的决定权，后者是由积极意义的。

⑤1849 年法兰克福宪法第64 条第2 款.

⑥魏玛宪法第153 条第2 项.

［1］刘茂林.中国转型时期的宪法秩序研究［D］.武汉大学，2010.

［2］苗连营.城乡一体化的宪法学思考［J］.法商研究，2014（3）.

［3］邢益精.宪法征收条款中公共利益要件之界定［M］.杭州：浙江大学出版社，2008：236.

［4］张千帆.“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示［J］.中国法学，2005（5）.

［5］杰弗瑞.布伦南，詹姆斯.M.布坎南，冯克利，秋风等译.宪政经济学［M］.北京：中国社会科学出版社，2004.

［6］转引自李龙.西方宪法思想史［M］.北京：高等教育出版社，2004.

［7］刘连泰.集体土地征收变革的宪法空间［J］.法商研究，2014（3）.

［8］王全兴.经济法基础理论专题［M］.北京：中国监察出版社，2002.

［9］冯国.宪法秩序下经济法权结构研究［EB］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43084.

［10］见陈新民.德国公法基础理论（下册）［M］.济南：山东人民出版社，2000.

［11］具体参见温丰文.现代社会与土地所有权理论之发展［M］.台湾五南图书出版公司，1984.

［12］Vw Rspr.2.ss.411/416.

［13］姜明安.界定“公共利益”完善法律规范［N］.法制日报，2004-7-1.

［14］莫玉川.判断“ 公共利益”的六条标准［N］.法制日报，2004-5-7.

［15］袁曙红.“公共利益”如何界定［N］.人民日报，2004-8-11.

［16］相关论述参见石佑启.私有财产权公法保护研究：宪法与行政法的视角［M］.北京：中国人民大学出版社，2005.

［17］韩大元，林来梵，郑贤君.宪法学专题研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2001.