“直接适用的法”中强制性规范的三维界定

杨 倩 丁明粉

（1.云南大学 法学院，云南 昆明650091；2.中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430000）

2010年10月颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》和2013年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）作为规范涉外民事法律适用的专门性法规，不仅完善了我国的国际私法体系，更为解决涉外民事关系的法律适用问题打开了便利之门。该法是我国第一次提出“直接适用的法”的相关规定，之后又在《解释》第10条作了更详细的解释。然而，由于“直接适用的法”理论的丰富性①以及我国法条规定的模糊性使得其司法价值难以实现。问题主要体现在三个方面：首先，何为“直接适用的法”中的强制性规范，如何识别及适用？其次，“直接适用的法”与公共秩序保留和法律规避之间的适用关系及顺序如何？最后，外国的强制性规范要不要适用。其中，强制性规范的认定问题是基础和核心，是解决其他问题和“直接适用的法”制度发挥价值的关键所在。所以，本文拟就该问题做深入的分析，以期可以使强制性规范露出庐山真面目，从而有助于司法实践的顺利进行。

一、理论背景及现状

关于“直接适用的法”思想的映射，早在19世纪萨维尼（Savigny）的“法律关系本座说”理论中就提出了。该理论是以法律共同体下各国法律的平等适用作为前提，将本国具有的严格积极性和强制性的法律视为多边冲突规范选法的例外，排除了外国法的适用。或许是由于当时并不具备“直接适用的法”理论的生长土壤，学者们仅仅是意识到此种现象的零星存在，并未给予更多的关注。直至二战后福利国家的出现以及20世纪初西方各国通过加强内部控制以应对经济危机，国家的调控之手深入社会生活的各个领域，当然一直冠以“自由自治”精神的私法领域也在所难免。这使得公私法界限模糊化，正如学者宋晓所言：“20世纪法律发展最重要的特征之一即是传统的公法和私法的界限渐趋模糊，两者的中间地带或者更准确地说是混合地带得到了前所未有的拓展，中间混合地带的法律便构成了一个新的法律部门即经济法的重要内容。”[1]256在此背景下，随着实践的需要和经验的积累，法国学者弗朗西斯卡基斯（PhocionFrancescakia）通过对现象的总结首次系统地提出了“直接适用的法”理论。如今该理论在欧洲大陆的国际私法领域已然成为一项基本制度并占有着不可或缺的席位。相比而言，“直接适用的法”在中国却还如同初生的婴儿般需要哺育才可以拥有力量。“直接适用的法”于20世纪80年代被引入中国，但是一直处于不瘟不火的状态，直至21世纪随着实践的发展才逐渐走入学者们的视野，最终在2010年的《法律适用法》中得以确立。

对于何为强制性规范的问题，无论是国外还是国内仍然是个争论不休的话题，学者们提出了不同的见解。曾有外国学者Thomas G.Guedj认为，国际强制性规范必须具备规范社会地位的重要性以及政策推进的必要性两个要素[2]。在我国，判断一条规则是否为“直接适用的法”所指向的强制性规范时要考虑该条规则所具有的公益要素、与案件的联系密切程度以及注重比例原则，综合以上要素具体案件具体分析。“直接适用的法”应仅限于强制性规范中的效力性规范，并且有相应的实体法规范作出明确的表达[3]。

总之，“直接适用的法”制度中的强制性规范的认定仍是一个悬而待决的争议问题，我们在提出各种判别国际强制性规范标准或条件之前必须明确的是：国际强制性规范的认定和适用是一种价值判断，所以，不存在精确客观的统一公式来判定某一规范是否为国际强制性规范。但是我们仍然可以为这种价值判断的行使设定更趋谨慎、密致的边界，使其运行于一个普遍可以接受的尺度之内。通过综合分析现有理论以及对现有实践进行归纳之后，笔者认为国际强制性规范的界定应遵循以下三个维度的衡量。

二、强制性规范的三维界定

（一）强制性规范的第一维度——内在价值

强制性规范的实践最初是先于其理论而出现，弗朗西斯卡基斯（PhocionFrancescakia）也是在对法国当时实践中的强制性规范的现象进行归纳考察分析后才提出了系统的“直接适用的法”理论。其幕后强大的驱动力是在一战和经济危机结束后，人们对自由放任主义以及动荡不安的恐惧心理促使国家主动加强对社会各领域的控制力度，对于一些体现着一国重大社会经济利益的强制性规范迫切地要求得以直接适用于涉外案件，使符合本国的重大公共利益政策得以贯彻。回首“直接适用的法”理论源头，我们可以发现强制性规范的隐性目的和利益因素才是规范的核心标准。因此，公益要素就是这些目的和利益的唯一内容。

一方面，从国外有关理论和实践来看，大多数关于强制性规范的立法都表达了重大公益要素的要求，例如，《罗马条例Ⅰ》第9条第1款规定：“优先适用的强制性条款”是指，不论根据本条例适用于何种合同法，只要与国家公共利益或其他重大利益相关就必须遵守适用强制性条款。另一方面，从理论需要来看，是否关涉一国重大公共利益是强制性规范与其他规范相区别的本质价值。虽然有人会以公共利益的模糊性来质疑这种标准的合理性和可行性，但是所有法学抽象的概念在具有一定法学素养的法律人之间都会有一定的统一性和认知感。这就好比价格规律的曲线总是围绕价值直线上下波动一样，可能会有些许的偏差，但总归是在一定的合理范围内。不可盲目否定这一要素的存在价值。

在考量重大公益时，应该注意到强制性规范背后的重大社会公共利益不是一成不变的。一方面，横向上的变是指在分析判断时应该将其置身于具体案件，应该结合案件的具体情况对某一规范的所属领域特点、规范的性质、适用效果及政策导向等因素综合分析；另一方面，纵向上的变是指随着时间的推移，某一时期体现的该特定时期的政策导向型强制性规范在另一个时间里可能会随着政策的变化而丧失或者获得重大公益的价值。需要注意的是，随着公私法界限的模糊化，很多强制性规范并不一定是纯粹的公法性规范，对于那些公私性混合的规范，只要其满足重大公共利益价值的要求就可以初步认定为强制性规范。当然，那些传统私法特征明显的规范，必然就不是我们这里所说的强制性规范。比如，明确允许合同意思自治的、侵权适用方面的规范等。

反观我国现有的《法律适用法》第4条的规定，只是对“直接适用的法”制度的宣示性规定，并未表明强制性规范的特点或内容[4]。随后在最高法院发布的《解释》第10条中作了进一步的规定，“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为《涉外民事关系法律适用法》第4条规定的强制性规定。”由此可见，在我国“直接适用的法”制度中的强制性规范认定重大社会公共利益因素是必要条件。在强制性规范认定时不仅要强制性法律重视本国社会公共利益，同时，这也是与国内意义上强制性规范相区别开来的重要考量因素。

（二）强制性规范的第二维度——外在结构

某一规范对实现重大社会公益的追求是其成为强制性规范的根本要素，但这种内在价值并不是完全看不见摸不着的抽象存在，立法者们在设计某一条款时，往往会通过组成规范外在结构特点的语言表达出该规范“希望”被直接适用的立法意向。所以，对某一规范的外在结构的分析是判断其是否为强制性规范的重要辅助标准。

根据强制性规范特征的表述，“直接适用的法”制度中所谓的强制性规范应当是可以被分解为一条单边冲突规范和一条实体规范，它既可以是明示的，也可以是默示的。但是一方面，由于直接适用的法针对的是某类特定具有决定意义的问题，而非某一法律部门或领域[5]。所以强制性规范注定是分散的。另一方面，采取这种集空间使用规范与实体权利于一体的立法模式，难免会带来法条繁冗之弊端，加之，先前立法者也并没有这种立法意识，所以现实情况是，这种集适用空间限定与实体权利义务规定于一体的标准规范并不是很多，更多的“直接适用的法”的强制性规范是由一部法律总则中自我定位的效力性规范和其后的实体性规范组合而产生的。

我们经常会在一部法律或法规的开头看到类似的规范，即“本法适用于……”或者“……适用本法”。如我国《中华人民共和国外汇管理条例》第4条规定：“境内、境外机构或个人的外汇收支、外汇经营活动，适用本条例。”[6]再如意大利1941年《版权法》第185条规定：“本法适用于所有意大利作者或者居住在意大利的外国作者第一次在意大利发表的作品。”以及法国1926年颁布的《海上劳动法典》第5条规定等。这些规范我们一般称为自我限定规范，这类规范完全符合单边冲突规范的结构要件，并不是所谓的“直接适用的法”，它仅是一种单边冲突规范，限定了该部法律、法规的空间适用范围，但是仅就这一条规范来看不足以达到“直接适用的法”的特点，即限定空间适用范围的同时规定具体权利义务。

但是，当这类单边冲突规范与该部法律法规中的实体法规范相结合时，就具有了“直接适用的法”即强制性规范的身影。如上述《外汇管理条例》第4条是一条单边冲突规范，该法第19条规定：“提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。”这两条法规的结合才能判断出其是否具有直接适用的性质。

“直接适用的法”制度中的强制性规范有两种形式：一种是融空间限定和实体规定为一体的标准表达规范，另一种则是由总则里的单边冲突规范和实体规范相结合才具有强制性外衣的规范，并且很大一部分都是以第二种状态呈现。

（三）强制性规范的第三维度——操作技巧

理论上来讲，规范的内在价值目的以及外在结构两方面足以对强制性规范加以界定。但是鉴于重大公共利益的不确定性以及现有法律结构上的不标准性，在实践中对法律确定性必然造成一定的损害，为了更好地指引法官们在案件中适用“直接适用的法”制度，在具体案件中界定强制性规范时，我们还应注意以下几个方面或说实践折射出的一般规律。

首先，虽然说强制性规范散见于各法律文件，难以集中于同一部法中。但是通过“直接适用的法”理论起源以及现有实践来看，我国有关“直接适用的法”主要集中分布于兼具公私法性质的经济法领域[7]，如经济法中的反垄断法、外贸管制法、环境保护法等；然后是具有公益性质的社会法领域，如劳动保障法等；最后就是一些零星散见于其他法律部门的规范，如承租人保护法、婚姻家庭法等。这样有一个大概的分布印象，对于我们实践中判断某一案件是否涉及我国强制性规范能有一个初步的考虑。

其次，关于涉外民事关系的法律适用问题除了一些国际合作层面上达成的条约协议，基本都是适用本国的国际私法有关规范来处理案件，当然，这其中主要是冲突规范的指引；而强制性规范则分散于法律体系之中。既然强制性规范与冲突规范共存于同一法律体系，那么，当冲突规范对该涉案问题已经做出了法律适用的指引时，就没有必要再考虑“直接适用的法”制度。也就是说，一国对于某一涉外民事法律关系制定了冲突规范对其指引法律适用，我们一般就不再考虑“直接适用的法”了，除了该强制性规范相比于冲突规范规定的法律关系更为特别的情况。

最后，我们应该始终认识到，一方面，国际私法体系始终都是以多边选法为主、单边选法为辅的多元选法体系。作为单边选法之一的“直接适用的法”制度，始终是一种例外适用；另一方面，强制性规范带有浓厚的国家色彩，过多地适用该制度不仅会影响国际私法的存在价值，也不利于各国之间的友好合作交流。因此，在实践中运用“直接适用的法”制度时，我们应该保持谦抑的态度，综合考虑强制性规范的性质、目的以及后果，严格遵守比例原则。就强制性规范而言，比例原则实质上旨在厘定国家强制与私法自治在国际私法上的合理边界，形式上旨在界定单边选法的合理限度，以维护多边冲突规范的有效运行[8]。这要求我们在运用该制度时，在内在价值衡量上应以能维护特定领域的公益为限，在形式上应以该实体法明确地表明其被适用的要求为限。

三、结语

《法律适用法》第4条及《解释》第10条构成了我国的“直接适用的法”制度，肯定了重大社会公益的价值要素，表明了排除其他确定准据法的方式而直接适用的要求，还通过列举的方式限制了强制性规范的可能领域，仅就本文所探讨的强制性规范的界定问题来看，基本上具备了我们这里所谈到的标准。只是在对具体案件司法主体者的指引限定方面还不够充分，笔者认为应当增加“适用强制性规范时，应该考虑强制性规则的性质、目的以及后果”的要求，这样才能更好地约束法院在运用强制性规范时秉着谦抑的态度合比例地适用强制性规范。

尽管“直接适用的法”制度在我国才刚刚起步，立法上还有许多不足，实践中经验不够丰富，可喜的是，该制度已在我国确立，相信随着实践中不断出现的问题及其解决这种问题不断往复的过程，“直接适用的法”制度会在体系化、协调化的道路上越走越好。

【注 释】

① 国际私法领域的“直接适用的法”中所提出的强制性规范，学术界有众多说法，例如，国际强制性规范、直接适用的法、警察法、优先适用规则、强行法，等等。

[1]宋晓.当代国际私法的实体取向[M].武汉：武汉大学出版社，2004.

[2][美]Thomas G.Guedj.The Theory of the Comparative Analysis with Modern American Theoriesthe，A Functional Trend in Continental Private International Law[J].American Journal of Comparative Law，1991（4）.

[3]刘仁山.“直接适用的法”在我国的适用——兼评《〈涉外民事关系法律适用法〉解释（一）》第10条[J].国际法学，2013（8）.

[4]林燕萍.《涉外民事关系法律适用法》第4条及其司法解释之规范目的[J].法学，2013（11）.

[5]徐东根.国际私法趋势论[M].北京：北京大学出版社，2005.

[6]王立武.国际私法强制性规则适用制度的发展趋势[J].政法论丛，2012（1）.

[7]徐崇立.法律规避制度可否缺位于中国冲突法？——从与强制性规则使用制度之关系的角度分析[J].清华法学，2011（6）.

[8]肖永平，龙威狄.论中国国际私法中的强制性规范[J].中国社会科学，2012（10）.