法律的规范性与范例性——兼论两种属性的法学方法

刘 宇

(中国政法大学法学院，北京 100088)

一、法律的规范性模式与范例性模式

“规范性”与“范例性”是理解法律规则的两种基本模式。“规范性”认为法律规则是严格按照大前提加小前提而推出结论的模式运作的，是一种平面化的逻辑结构，从而导致法律体系的边界明晰;“范例性”认为法律规则是通过将立法者对法律深层本质的理解与现实状况相结合的模式运作的，是一种立体化的逻辑结构，从而导致法律体系的边界模糊。由此，“规范”的根本特点表现为“平面性”与“封闭性”，“范例”的根本特点表现为“立体性”与“开放性”。

我们可以这样来表达一个“规范性”的运作模式:

前提A——→ 结论B

(必然导出)

前提C——→ 结论D

(必然导出)

我们可以这样来表述一个“范例性”的运作模式:

规则A←——本质N

(表现为)

规则B←——本质N

(表现为)

(一)在“规范性”中，组成法律规则的要素仅为“前提”和“结论”

每一个特定的“前提”都只对应一个特定的“结论”。在这种模式之下，不存在一个具有普遍效力的要素，每一个要素都是特定的，没有任何要素可以赋予其他要素以效力。这证明，在“规范性”中不存在不同层次的“赋予与被赋予”或“决定与被决定”的关系，也就是说“规范性”的要素处于同一平面，“规范性”的构成是“平面”化的。在“范例性”中，除了规则本身以外，“本质”(或“本源”)也被纳入到体系之中。由于“本质” (或“本源”)能够赋予“规则”以效力，同时“本质”(或“本源”)是具有普遍效力的要素，而“规则”只是它在特定条件下融入特定变量以后的特定形式，只具有特定的效力。这证明，在“范例性”中存在不同层次的“赋予与被赋予”或“决定与被决定”的关系，也就是说“范例性”的要素处于不同的平面，“范例性”的构成是“立体”化的。

(二)在“规范性”中，只存在由纷繁复杂的规则组成的法律体系

当我们遇到某一个现实问题的时候，我们需要做的只是将现实的情况与法律规则所规定的前提条件做比对，如果二者不相互对应，那么在规则中由该前提得出的结论就可以被应用到现实的判决之中，这种情况我们称之为法律体系之内;如果不相互对应，那么法律体系便失去了它在这个特定现实状况下的解释力，这种情况我们称之为法律体系之外。这就给法律体系一个明确的界限，前提是否能够对应现实的属性明确地划分出法律体系的边界所在。这个边界就像一个牢笼，将法律压迫在有限的空间内而不能翱翔于广阔的蓝天之中。于是，我们说“规范性”是“封闭”化的;相反，在“范例性”之中，除了存在由各种各样规则组成的体系之外，还存在一个称之为“本质”(或者“本源”)的事物，它决定了为什么规则是如此存在的。在现实发生的情况与规则之中的前提可以互相对应的时候， “范例性”的运作模式与“规范性”的运作模式会指向相同的结论;在现实发生的情况与规则之中的前提不能互相对应的时候，“规范性”由于给法律体系设定了明确的封闭界限而将这种情形排除在法律之外，“范例性”由于“本质” (或“本源”)的普遍性效力，则可通过现有范例对于“本质”加以理解，再推出特定情况下根据“本质”应做何处理。这就在“规范性”之中将法律内部与外部的明确界限模糊化，使法律挣脱了枷锁，翱翔于广袤的天空之中。由此，我们认为“范例性”是“开放”化的。

法律规则的“规范性”模式与“范例性”模式，分别指向了两种不同的规则应用方法，也就是法学方法。“法学方法”亦即“法律方法” (在理论界，对应称为“法学方法”还是“法律方法”的问题一直存在较大争议，文本无意于解决应称为“法律方法”还是“法学方法”的问题，而是集中于它们讨论的内容本身，所以后文通称“法学方法”)是一门关于法律应用的方法论学科。它致力于解决的问题是如何将法律规则应用到具体案件当中。哲学中存在一种本体论为中心的理论，该理论认为，任何方法论都源于特定的本体论。在法学方法论的发展过程中，更能清晰地看到本体论发展对方法论所产生的巨大影响。随着本体论的发展，特别是对法律认识的革新，法学方法论也发生了翻天覆地的变化。上述法律的“规范”属性与“范例”属性是法律的本体论问题，那么根据这两种不同的本体论属性，则会形成两种不同的方法论体系:如果将法律规则看作一种“规范”，则在规则应用过程中必将适用以“包射思维”为基础的法学方法体系;反之，如果将法律规则看作一种“范例”，则在规则应用过程中必将适用以“类推思维”为基础的法学方法体系。在下文中，笔者将论述传统法学方法的发展历程，继而比较“包射思维”与“类推思维”。并且认为:法律的“规范”属性与“包射”思维更适合应用于“规则与事实能够相互对应”的普通案件之中;而法律的“范例”属性与“类推”思维更适合应用于“规则与事实无法相互对应”的疑难案件之中。

二、传统法学方法的发展历程

(一)演绎三段论推理

传统的法学方法首先起源于演绎逻辑的诞生。“演绎逻辑”是逻辑学最伟大的成就，也是逻辑学的最初模型。它来源于亚里士多德的三段论推理。简单来说，推理模型如下:

前提1:所有人都有死。

前提2:苏格拉底是人。

结 论:苏格拉底有死。［1］(P85)

从上述模型可以看到，前提1表现为一个普遍的宏观事实，前提2表现为一个具体的微观事实，结论表现为一个具体的微观结果。由于前提1是一个具有普遍效力的事实，所以也可以被理解为某种形式的“规则”;而前提2着眼于具体的微观事实，不针对全体只针对个体，所以也可以被理解为现实发生的“个案”。当然，前提1与前提2的结合就会得出一个针对“个案”的特定“结论”。前提1“规则”就被称为法律推理的“大前提”;前提2“个案”便被称为法律推理的“小前提”;结论就是特定的“法律判决”。让我们再看两个例子:

前提1:所有从这个袋子取出的豆粒都是白色的。

前提2:这些豆粒是从这个袋子中取出的。

结论:这些豆粒都是白色的。［1］(P85)

或者

前提1:所有立法者公布而形式上正确的规范都是法律。

前提2:纳粹种族法是立法者公布而形式上正确的。

结论:纳粹种族法是法律。［1］(P85)

这就是演绎推理的模型。从“规则”出发，结合“个案”，得到特定的“法律判决”。将三段论推理用于法律判决中的推理模式如下:

前提1:法律规则。

前提2:个案事实。

结论:法律判决。

这个逻辑模型时至今日也是法律推理中必不可少的部分，具有重要的意义。

(二)电脑能否代替法官

当“演绎三段论推理”在法律思维中广泛应用之后，其巨大的作用蒙蔽了人们双眼，甚至在很长的一段时间内，学者们都认为“演绎三段论推理”这种“包射思维”就是法学方法的全部。于是，“电脑能否代替法官”的设想应运而生。

“电脑作为法官”就是要设计一套类似电脑程序的算式，将每一个具体的变量输入到电脑程序当中，从而经过程序的加工处理得出一个精确的答案。这时，这一套电脑程序的基本逻辑就是“演绎三段论推理”。每一条规则都相当于电脑程序中的定量，每一个个案都相当于电脑程序中的变量，只要将定量与变量都带入程序中，就可以通过“演绎三段论推理”精确得出具体的法律判决。由此，法学陷入了“完满体系的演绎思维”中［1］(P60)。孟德斯鸠认为:“这种法官作为制定法奴隶的情形，甚至更极端地说，法官的判决只具有‘权力中立’的意义。法官严格地说可以从国家权力中加以排除，因为他是一个不被赋予自我意志的机关。法官的判决无非是‘制定法的精确复写’，因此‘他所需要的只是眼睛’，法官只是‘宣告及说出法律的嘴巴’而已，一种‘无意志的生物’。因此，法官的权力‘在某种形式上等于零’。”［2］(P182)一种更为形象的说法是将其比作“自动售货机”式的判决。在投币口中放入“个案事实”，在货架上选择需要适用的“法律规则”，经过自动售货机的程序运作—— “演绎三段论推理”，最终在出货口中得到具体的“法律判决”。

但是，如此简单而精确的判决模式能否实现呢?显然不能。因为如果想要这种判决模式有效运作，一个最重要的前提就是需要一部毫无漏洞的完美的“法典”。“滥觞于18世纪而肇始于19世纪的伟大的‘自然法’法典 (如1784年普鲁士一般邦法典或1804年拿破仑法典)，全部要求一个完满、全备的、无须解释即可回答所有问题的法典”［1］(P60)。这样一部法典是“电脑代替法官”成为现实的基础所在。但是这样一部法典是不可能存在的，其原因有两个:一是源于人类理性的有限性。立法者不是神，只有有限的理性能力。在纷繁复杂并且迅速变化的世界当中，立法者既不可能无疏漏地总结社会生活的方方面面，也不可能无错误地预测未来可能会发生的各种状况。所以，完美的法典显然超越了人类的理性能力。二是实证主义的集大成者，英国法理学家哈特，不仅在本体论上做出了巨大的贡献，还在方法论上有所成就。他认为，任何规则都需要建立在一定语言之上的，而语言表达，无论多么准确都必然具有“核心区域”、“模糊区域”以及“空白区域”。“核心区域”就是“语义清楚的中心区域”;“模糊区域”就是“语义有疑问的阴影区域”;“空白区域”就是“语义空缺的外部区域”。在“核心区域”中，规则是确定适用的;在“模糊区域”中，规则适用或不适用都是有理由的;在“空白区域”中，规则是不能适用的。基于语言的这种特点，没有任何语言能做到指向绝对准确 (数字概念除外)。于是，绝对完善和全面的法典是不可能存在的。

(三)“法律—科学”主义与“主体—客体”模式

在近代，随着科学技术的高速发展，以及笛卡尔主义的不断盛行，法学也逐渐进入“科学主义”时代。什么是“法律—科学”主义呢?归结为一句话，就是将法学作为一门科学加以研究和应用。那么，何为科学呢?“‘科学’在本质上是客观先在和不可把握的。科学要解决的问题是真假的问题，能纳入其范围的标准是可检验性……所以，科学就是可检验的知识，严格说它只包含物理、化学等实验知识以及逻辑学和数学这两门在形式上可验证的科学”［3］(P81)。那么，“法律—科学”主义就是将法学变为一种有明确对错标准并可以验证的学科。但是法学真的可以成为一种科学吗?至少从现在法学发展的角度来看，这几乎是一项不可能完成的任务。莱布尼兹尝试将法律解读为类似于数学的形式化符号与公式的做法也宣告失败。“法学的根本特点在于其对象——法律是人为构建的，并不存在一种科学意义上的客观法律，自然法学眼里‘遵守契约’之‘自然法’，社会法学笔下‘肥水不流外人田’之‘活法’，其‘客观性’明显是一些人的假定或合意，是故，‘自然法’可变， ‘活法’不居，‘十里不同风，百里不同俗’”［3］(P82)。所以，法学的“科学主义”努力最终必将走向失败。

何为“主体—客体”模式?“主体—客体”模式说的是在法学方法中，即将规范应用于现实的推理过程所运用的一种思维模式。 “主体”是法律思维的应用者，即人(大部分情况是指法官或其他的法律工作者);“客体”是主体思维的对象，即法律规则 (从更深层的角度说也可能是法律规则内涵的某种正当或正义的理念)。“主体—客体”模式直接导致“方法论”与“本体论”的分离。“本体论”是分析法律作为“客体”本质的问题，是完全基于“客体”而排除“主体”的;“方法论”是作为人的“主体”如何应用法律规则的问题，是以“主体”为基础而排除“客体”的。长久以来“人们被教导并写到，一边是‘法律哲学’(本体论)，另一边是‘方法论’，二者无关联地平行并立”［1］(P9)。“主体—客体”模式要求将法律看作一个客观存在的实体，主体只能站在客观中立的立场上看待并运用法律，而不允许将主体性融入认识之中。“认知者于认识一项客体时，系依其他纯粹客观而非夹杂主观因素之认知，以作为其对客体认识的‘图像’”［1］(P51)。由此可见，“主体—客体”模式与“法律—科学”主义一样，都是建立在“演绎三段论推理”的“包射思维”之上，其内涵都要求一个完善的且全面的规则系统，即法典。上文依然论述，如此法典是不可能实现的，所以“主体—客体”模式也注定是失败的。

有趣的是，实证主义与自然法学这两种完全对立的思潮，却在将法律作为“科学对象”或“客观实体”上获得高度的一致。自然法学与实证主义的根本对立体现在对“本体论”问题的理解上:“前者 (自然法学)以预先存在及相同的‘人类本质’为准;而后者 (实证主义)以不受自然既存秩序的约束而变动的‘立法者之意志’为定位。”［1］(P35)但是，在“方法论”的问题上，特别是在法律是否可以被视为“客观存在的实体”，是否可以运用“主体—客体”思维模式的问题上，自然法学与实证主义最终归于相同:“依据自然法学，实证法律规范可以自绝对的法律伦理原则中得出，并由实证法律规范，可以得出具体的法律判决;而依据法律实证论，同样的，具体的法律判决，可以借由立法者所指引之助，而无须借助经验，纯粹以演绎及严格的逻辑推理而得出。”［1］(P35－36)由此可见，解决法学方法论问题的出路，既不在实证主义理论之中，也不在自然法学认识之内。第三条路径对法律规则的认识值得借鉴。

(四)法律解释与法律发现的困境

法律解释与法律发现理论的提出，源于“规则”与“事实”对应程度的差异。其哲学根据在于任何语言表达中都存在的“内部区域”、“中间区域”以及“外部区域”的三种情况: “内部区域”就是指语义的“核心区域”，即“规则与事实完全对应”的情况;“中间区域”就是指语义的“模糊区域”，即“规则与事实相对适用”的情况;“外部区域”就是指语义的“空白区域”，即“规则与事实完全分离”的情况。所谓“规则与事实完全对应”就是说规则所规定的小前提与现实案件中的事实完全相符合，甚至可以互换的情形。在这种情况下，“包射思维”是可以被直接适用的，仅仅通过简单的“演绎三段论推理”就能准确地得出结论。但是，这种情况在现实生活中是相对较少的，甚至准确地说，真正没有模糊意义的，可以不需要解释就适用的语言，只有数字。第二种情况，所谓“规则与事实相对适应”，就是不能够直接对应，但是通过对语义的解释还是可以相互对应的。这种情况在现实生活中是大量存在的，由于法律语言比日常语言的发散性更大，往往就需要被解释。这就产生了法律解释理论 (最基础的法律解释方法是最初被萨维尼确认出来的四种方法:文义解释、体系解释、主观历史解释、客观目的解释)。第三种情况，所谓“规则与事实完全分离”，就是现实生活中发生的案件在法律体系当中完全无法找到与其相对应的规则，也就是立法所没有考虑到的可能性。在这种情况下，法官要面临的是无法可依的状况。在这种情况下如何判决，就产生了法律发现理论 (实证主义认为，在法律规则出现漏洞的情况下，法官有绝对的自由裁量空间，完全根据法官自己的理解进行判断;自然法学认为，在法律规则出现漏洞的情况下，法官也不能进行任意的自由裁量，因为法官要受到上位法即自然法的限制，根据自然法进行判决)。

那么，根据规则与事实对应状况的差别来区分不同类别的法律方法是否就能完全解决法学方法论之中的问题呢?笔者认为，问题还是无法完全解决。其原因有三个:第一，在法律解释的过程中，各种解释方法都应在什么情况下适用并不是明确的，特别是当不同方法的解释结果出现矛盾的情况下，各种方法之间缺少一个明确的效力阶梯。特别是最基础的四种解释方法，其适用的选择完全是任意的，其适用的效力完全是等同的。目前为止，还没有办法区分四种方法所应针对的不同情况，也没有办法区别四种方法的效力位阶。就连现代法学方法论的集大成者拉伦茨也承认，适用的选择问题是依靠适用者的喜好，适用的位阶也是无法明确划分的。第二，在法律发现的过程中，实证主义和自然法学，由于其对“法的本体”有着截然不同的理解，所以存在两种完全相反的法律发现理论。实证主义认为，制定法就是制定法，不存在制定法之外的、赋予制定法效力的某种其他事物存在。所以，实证主义认为法律发现是有任意性的，即法官可以根据自己的认识完全自主地做出自由裁量，不受任何外界事物的制约;自然法学认为，在制定法之上还存在一个制约制定法效力的上位法，即自然法。所以，自然法学认为法律发现也是要受到限制的，即受到自然法的限制，当法官进行自由裁量之时应该依照自然法进行判决。实证主义的法律发现理论，由于法官的自由裁量权过大，使法律失去了最低限度的可预知性;自然法学的法律发现理论，由于自然法的神秘色彩并很难被确定的实质内容，使法官依然很难根据自然法做出正确的判决。由此，两种法律发现理论存在根本分歧，而这两种理论本身也都存在巨大缺陷的。最后，也是最重要的是将实际情况根据不同的特点分成不同的类别以区别处理的方法虽然很有实践价值，但是却只注意了方法的差别性，而忽略了方法的统一性。如果没有一个从根本性质出发而产生出来的根本方法，不同情况下的不同方法在实践过程中必然会遇到适用上的冲突、空白以及职责不清的情况。假设，我们同样运用A、B、C等三个不同的体系去处理法律问题，那我们就必须证明为什么在情况A1中必须使用体系A;在情况B1中必须使用体系B;在情况C1中必须使用体系C。紧随其后而来的问题就是如何证明并区分情况A1、B1、C1之间的界限。这甚至需要重新提出体系D，以便证明并区分三种不同情况的实质性差别，于是问题愈来愈复杂却依然无法得以解决。

(五)“类推”理论及其价值

由此，为了解决法学方法上的缺陷，考夫曼所主张的“类推”理论，即将“类推”的逻辑方法应用法学方法领域中，并将其作为核心方法而建立的理论体系，具有重要价值。“类推”理论的价值何在呢?它主要反映在既能在事实与规范相符合的情况下实现法律推理的确定性，又能在事实与规范相背离的情况下弥补传统法学方法的缺陷。

1.“类推”理论能够在事实与规范相符合情况下实现法律推理的确定性。“类推”理论同样依赖“演绎三段论推理”的模式，只不过在“包射思维”的方法论中，“演绎三段论推理”几乎是法学方法的全部，而在“类推”理论之中，“演绎三段论推理”只不过是法律推理最后确定部分。演绎推理是唯一“必然性”的推理;而归纳和设证等推理形式，全部都是“或然性”的推理。演绎推理是结论已经暗含在两个前提之中，所以只要两个前提全部正确，结论则必然正确;而归纳和设证等推理形式都是从前提向外部扩散，即使两个前提全部正确，结论并不必然保证正确。“类推”的模式是先进行个案与规则之间的平行等置，当平行等置已然完成之后，再“演绎三段论推理”最终确定结论。如此，当规则与事实完全可以对应的时候，就是平行等置的过程已经完成的时候，直接的“包射思维”就可以保证法律推理的确定性。

2.“类推”理论能够在事实与规范相背离的情况下弥补传统法学方法的缺陷。究其根本，传统方法论的主要缺陷在于法律解释领域和法律发现领域没有明确的标准。在法律解释领域，四大解释方法在很多情况下容易发生冲突。当冲突发生的时候由于没有明确的解释位阶，所以无法调和这种冲突。但是，“类推”理论提供了一个方法上的标准，即通过类推方法找到的比较点决定了用哪种解释方法更为合理。如果通过事物本质所找到的比较点体现在文字的含义上则可运用文义解释;如果通过事物本质所找到的比较点体现在逻辑上则可运用体系解释;如果通过事物本质所找到的比较点体现在历史当中则可运用历史解释;如果通过事物本质所找到的比较点体现在目的当中则可运用目的解释。在法律发现领域，实证主义的法律发现方法赋予法官的自由裁量权过大，以至于失去了法律的可预测性;自然法学的法律发现方法又对法官的智慧要求过高，以至于最终都要求助于上帝的智慧，因为普通人是很难准确理解自然法的含义的。“类推”理论可以给法律发现提供一个方法论上的依据，通过“类推”的方法至少可以在很大程度上缓解实证主义法律发现理论的不可预测性;也可以给法官一种不直接求助于自然法的途径，而是通过事实之间的比较来发现事物本质的要求，这样也大大减小了对于法官智慧的过度要求。最后，也是最重要的是，“类推”理论统一了规则与事实完全对应、规则与事实相对适应以及规则与事实完全相悖等三种不同情况下的不同方法论，调和了不同方法论体系之间不可避免的冲突问题，也为三种方法论体系找到了共同的理论依据，特别是来源与“本体”的理论依据。同时，也降低了法学方法应用的复杂性。

三、两种不同属性下的方法论比较

那么，“规范性”与“范例性”分别对应了何种形式的方法论呢?让我们从“规范性”与“范例性”的“方法论”模型开始分析。

“规范逻辑”的模型如下:

如果事实 (F1)发生，那么必然产生判决 (R1);

反之，如果事实 (F1)未发生，则必然无法产生判决(R1)。

纯粹的逻辑模型如下:

如果F1，则R1;

如果非F1，则非R1。

由此，在“规范逻辑”的模式下，如果出现事实FN，首先要判断FN是否就是F1。如果是，则R1发生;如不是，则R1不发生，只能完全依据法官的自由裁量进行判断。这种以法律的“规范”属性为基础发展出的法学方法体系便体现为“包射思维”模式。

“范例逻辑”的模型如下:

范例1(即规则1:F1→R1)来源于本体“N”(本体“N”在情况“F1”之时的表现);

非范例1(即非规则1:F1→R1)也有可能来源于本体“N”(本体“N”在情况非“F1”之时的表现)。

纯粹逻辑模型如下:

如果F1，则R1，是N的表现;

如果非F1，也R1，也是N的表现。

由此，在“范例逻辑”的模型下，如果出现事实FN，当FN不是F1之时，要比较F1与FN。如果F1与FN能够体现出相同的事物本质，即“N”，则F1与FN在此事物本质N之下可以被归纳为同一“类别”。由此，F1所代表的类别得出判决R1，那么FN与F1属于同样的类别则也可以得出判决R1。这种以法律的“范例”属性为基础发展出的法学方法体系则体现为“类推思维”模式。

根据上文所述: “包射思维”相对于“类推思维”的优点在于其应用模式更为简单明确，而缺点则在于当“规则与事实完全分离”的情况发生之时，无法有效为法官的自由裁量提供标准;“类推思维”相对“包射思维”的优点在于当“规则与事实完全分离”的情况发生之时，可以有效为法官的自由裁量提供标准，而缺点则在于其应用模式更为复杂模糊。由此，笔者认为，两种思维模式应用于不同类型的案件之中更能发挥其优势。普通案件，即规则与事实能够相互对应的案件，更适合运用“包射思维”，体现法律的“规范”属性;而疑难案件，即规则与事实无法相互对应的案件，更适合运用“类推思维”，体现法律的“范例”属性。由此，“规范性”与“范例性”或“包射思维”与“类推思维”的比较，无法简单地得出孰优孰劣的结论，而应该依托于不同类型的案件而进行:法律本体论上的两种不同属性能够体现在不同类型的法律案件之中，而法律方法论上的两种不同思维也应该应用在不同类型的法律案件之中。

［1］［德］阿图尔·考夫曼．法律哲学［M］.刘幸义，等，译．北京:法律出版社，2011.

［2］［法］孟德斯鸠.论法的精神［M］.张雁深，译.北京:商务印书馆，2005.

［3］郑永流.法是一种实践的智慧［M］.北京:法律出版社，2010.