我国外资国家安全审查制度研究

谢 进

(中共厦门市委党校 法学教研室，福建 厦门 361000)

对投资准入实行负面清单管理是我国自贸区建设的一大亮点。在这一管理模式即将进行全国推广之前，建立和完善现有的外资安全审查制度是十分必要和紧迫的。

我国《反垄断法》和2009 年商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《并购规定》) 虽然对我国外资并购安全审查进行了规定，但均未对国家安全审查的主体、标准、程序等做出具体规定。2011 年《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《通知》) 对并购安全审查的范围、内容、工作机制、审查程序做出了具体的规定。同年，商务部又在此基础上出台了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》 (以下简称《规定》)，对商务部落实上述《通知》的内容做出了具体安排。上述法律规定构建了我国外资并购安全审查的基本框架，但是，仍存在不少尚需完善的地方。

一、对重要用语的定义

进行安全审查的交易一般都是外国自然人或实体取得对本国实体的控制权，并可能危及国家安全的交易。故一些重要用语如“外国实体”、“本国实体”、“控制”、“国家安全”等的定义对于确定安全审查所涉交易至关重要。

1.对“外国实体”、“本国实体”的认定

对于何为“外国实体”，我国采取的是设立地与资本控制相结合的复合标准。这样的标准存在两个问题:第一，该标准只规定了外国投资者控制经营地在我国的企业的情形，而我国国民控制的经营地在国外的企业，则只能适用设立地标准，被认定为外国实体。如此，就可能将返程投资纳入监管范围，不利于投资开放。第二，“控制”的含义狭窄，仅指外国投资者设立外商投资企业的情况，未涉及未设立公司，但有实际控制权的情形，如此就很可能使一些真正的外国投资逃脱安全审查。所以，在判断外国实体时应摒弃设立地标准，仅适用控制标准，并对“控制”进行扩大解释，必要时，可借鉴美国的相关做法。例如，美国《埃克森—弗洛里奥修正案》(1991) 规定，“控制”不仅包括外国公司的子公司，还包括能够确定、指导、采取、达到或引起一个实体的“重要事项”［1］。同时，为了更好地指导实践，我国也可借鉴该条例通过示例的方式，对哪些情况是外国实体进行解释说明。

在判断是否为本国实体方面，我国在相关规定中仅出现“境内企业”，并未对何为“境内企业”进行界定。在国际立法例上，很多国家在判断本国实体时采取了扩大解释，即将在本国设立、经营的实体，不管其控制权归属如何，统统作为本国实体，美国、加拿大就是如此规定的。这样规定的好处是可以更好地维护本国的国家安全。这样的做法值得借鉴。

2.“控制”的认定

《通知》规定，构成“控制”的情况既包括绝对控股又包括相对控股，对于何为相对控股，并无明确的控股比例。这样的规定具有一定的合理性，但仍存在一些问题。

第一，《通知》关于相对控股的标准太粗糙，操作性不强。《通知》规定，相对控股的标准是“依其持有的股份所享有的表决权足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响”，以及“导致境内企业……实际控制权转移给外国投资者”，但对于何为“重大影响”，何为“导致境内企业……实际控制权转移给外国投资者”等未进行明确界定，这会给外国投资者造成透明度不够的印象，也会在实践中最终沦为以股权的数额作为标准来判断是否具有控制权。

第二，《通知》对于相对控股未规定任何具体比例，这对于我国尚不具备丰富实践经验的审查机关而言，自由裁量权过大。美国在关于相对控股的标准方面，采取两种认定标准: 其一，对何为“重大事项”采取列举的方式进行限定，是借鉴国际上的通行做法，规定持有10%以上投票权的即为直接投资; 其二，FINSA 规定如果外国投资者持有10%及其以下比例的股份，只有仅仅以消极投资为目的才不被纳入安全审查的范围［2］。美国的做法一方面以具体比例认定相对控股，在一定程度上限制了审查机关的自由裁量权，保护投资开放; 另一方面，又对该具体比例以下的持股区分消极投资与积极投资，从而有效地维护国家安全。笔者认为，这种做法值得我国借鉴。

3.对“国家安全”的认定

《通知》未对“国家安全”进行定义，但第一部分和第二部分对国家安全的范围和内容进行了规定。从中我们可以概括出《通知》在讨论“国家安全”时所关心的主要因素: 国防、国家经济安全、国家社会安全以及国家技术安全。

上述规定过于原则。“重要农产品”、“重要基础设施”、“关键技术”等术语的具体含义为何，不得而知。实践中，商务部通过《安全审查行业表》等内部文件，列举属于并购安全审查范围的相关行业，透明度较低。可以说，从目前情况而言，我国“国家安全”标准模糊不清，将直接导致整个安全审查制度形同虚设。

美国相关立法均未对“国家安全”进行定义，但却通过以下三种做法确定“国家安全”的范围和内容［3］:第一，列举确认国家安全时应考量的因素。《埃克森—弗洛里奥修正案》和FINSA 为此列出了一份非穷尽性清单，后者甚至还将可考量的因素扩展为十一项。第二，FINSA 对上述清单中的关键性术语进行了界定。通过定义，使需要考量的因素更加具体化和可操作性。第三，通过审查机构的审查实践进一步使“国家安全”的范围和内容明晰化、透明化。FINSA 要求CFIUS 向国会提交整年度遭受审查的交易所涉及的产业、企业的年度报告，该报告对公众公开。

美国上述做法在一定程度上限制了审查机构的自由裁量权，促进了国内投资环境的开放，同时，也对国家安全予以较周延的保护。我国可借鉴这种做法，在法律规定中对安全审查应考量的指标进行设定，同时，结合具体国情，重点界定“重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术”等术语。

二、外资安全审查机构

1.存在的问题

根据《通知》，我国并购安全审查机构为部际联席会议。应该说，联席会议制度注意到，不同交易所涉的领域不同，对审查机构的专业性要求也不同，这一制度旨在通过各部门的合作，把好国家安全审查的关口［4］。但是，这一制度也存在不少问题。

第一，联席会议并非常设机构，很难在实践中承担起研究并购安全审查工作中的重大问题的职责。由于国家安全本身的不确定性，国家安全审查制度需要随着现实需求的变化做出调整，而最有能力提供这一现实需求信息的即为审查机构，例如，美国CFIUS 就承担着向国会提供年报，从国家战略层面对相关重大问题进行系统研究的任务。而我国的联席会议因是非常设机构，组成成员不稳定，很难在众多交易中寻找规律性，从而真正实现其研究职能。

第二，组成部门及其各自职能不明晰。《通知》虽然规定了联席会议在国务院领导下，由发改委、商务部牵头，会同相关部门开展安全审查。但是，发改委与商务部同为牵头部门，二者之间的权责如何划分?“相关部门”包括哪些?商务部和发改委同时既承担鼓励外资的任务，又承担维护国家安全的职责，这本身就存在利益上的冲突，在这种状况下由其来选择“相关部门”，如何保证这样的选择是客观地、完全地从国家安全的角度出发呢?

美国CFIUS 成立于1975 年，从成立至今，其成员几经调整，这在一定程度上反映了美国对其法定化、权力与责任的对等性、人员结构的科学性等问题的思考与完善。不仅如此，CFIUS 在成员关系配置上十分注重整个机构的平衡性和有效性。比如，FINSA 规定，由财政部部长根据所涉交易的性质指定一个牵头部门，一般而言，在所涉交易的特定行业内最专业的部门会被指定为牵头部门。牵头部门的指定可以提高CFIUS 的审查效率，同时保护投资者的利益。又如，为了防止作为CFIUS 主席的财政部长过度“亲外资”的倾向，FINSA 还规定国家情报委员会主任是CFIUS 的当然委员，国家情报委员会主任必须对所有所涉交易进行国家安全的分析，从而保证国家情报委员会对所有相关信息的知晓、分析，以有效维护国家安全。笔者认为，这些做法对于完善我国的联席会议制度具有启示作用。

3.联席会议缺乏应有的监督和问责制度。各国立法例均对审查机构予以一定的监督。比如，美国CFIUS 要接受来自国会和总统的监督。另外，FINSA 还建立了个人责任制度，要求财政部部长与牵头部门行政长官对CFIUS 的行为整体上承担个人责任。根据我国《通知》的规定，联席会议除了在特别审查阶段存在重大分歧需向国务院报告，再无其他监督机制，同时，没有任何有关问责的规定，这样的制度设计可能会导致联席会议安全审查工作效率低下，审议行为不规范，同时还可能导致联席会议从自身部门利益出发，破坏我国公开公平的投资环境。

2.完善的路径

第一，将联席会议制度过渡为常设机构，定期根据现实国情以及外资并购的实际情况，编制研究报告，作为国家调整安全审查制度的重要依据。

第二，“相关部门”的确定。可以考虑将“相关部门”分为两类: 一类是法定部门，即通过立法，将一些有共性的重要国家部门，如财政部、商务部、国防部、国家安全部等，列为法定的联席会议成员; 另一类是指定部门，即根据具体案件所涉领域，由国务院或联席会议主席经一定程序指定的部门。在决定指定哪些部门时，应注重投资开放与保护国家安全两类利益主体的参与，从而达到两方面的利益博弈与平衡。

第三，牵头部门的确定。应指定牵头部门，但不必固定，可根据交易所涉领域确定。

第四，加强对联席会议的监督与问责。监督主体可为全国人大及其常委会。联席会议应在每一项外资并购交易所有程序结束后向全国人大常委会以书面形式报告所审查的详细内容，并保证该交易将不会对国家安全构成威胁，联席会议需要每年向全国人大报告该年的安全审查情况。同时，建立联席会议问责制度。

三、外资并购安全审查程序存在的问题

1.程序对国家安全的保护尚显不足

根据《通知》和《规定》，发起安全审查程序的主体有两类: 一类是直接申请的主体，即外国投资者; 另一类是建议进行安全审查的主体，即国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业。地方商务主管部门作为外资并购审查第一线的部门，既无权提出申请，也无权建议提出申请，其唯一的作为就是暂停办理，书面要求申请人向商务部提交申请，同时将有关情况报商务部。相关法律并未规定，如申请人坚持不申请安全审查，相关主体也未建议提出申请，那么地方商务主管部门应该做何处理，是否有权力不予办理。又如，《规定》第十条规定，若发生调整并购交易、修改有关协议文件等情况的，发起并购安全审查程序的主体只有外国投资者，前述建议进行安全审查的主体是否同样可以适用这种情况，法律并未做出明确规定。很显然，这样的程序规定对国家安全的保护是不够的。

2.规定模糊不清，操作性不强

《通知》规定，启动特别审查程序后，“意见基本一致的，由联席会议提出审查意见，存在重大分歧的，由联席会议报请国务院决定”，何为“意见基本一致”?是简单多数还是绝对多数?何为“存在重大分歧”?法律未做出相关规定［5］。又如，根据《通知》，“在并购安全审查过程中，申请人可向商务部申请修改交易方案或撤销并购交易”，由谁来决定修改后的交易方案是否符合相关规定，同时，申请修改方案是否会导致安全审查程序中止或中断，或者是否可以区分情况继续进行安全审查程序，等等，这些都不得而知。

3.程序的设计不足以平衡投资开放与国家安全之间的关系

第一，我国并未设计通知前非正式沟通机制。通知前非正式沟通机制，一方面可以使审查机构有更多的时间与交易方进行协商，对交易内容进行调整或设置一些适当的条件以消除安全方面的担忧; 另一方面，可以帮助当事企业澄清前期疑问，避免并购进入调查阶段甚至最终被阻止，从而给公司造成不良影响。我国目前的申请前商谈程序只能就并购的程序性问题进行商谈，无法起到平衡投资开放与国家安全的作用。

第二，我国缺少消减协议制度。消减协议制度是为了减轻有关交易损害国家安全的隐患，在对该交易威胁国家安全的风险分析的基础上，安全审查机构或有权机构与该交易的任何交易方协商并达成协议或设定条件。通过达成消减协议，既不彻底拒绝交易，又可消除国家安全方面的担忧，为外国投资者开辟一条新路。

有鉴于此，笔者建议，在完善我国安全审查程序时，应注重平衡投资开放与国家安全之间的关系，增设通知前非正式沟通机制以及消减协议制度。

［1］王淑敏．国际投资中“外国政府控制的交易”之法律问题研究［J］．法商研究，2013(5)．

［2］邵沙平，王小承． 美国外资并购国家安全审查制度探析［J］．法学家，2008(3)．

［3］孙效敏．美国外资并购安全审查制度研究［J］． 华东政法大学学报，2009(5)．

［4］慕亚平，肖小月． 我国外资并购中的国家安全审查制度［J］．法学研究，2009(5)．

［5］丁丁，潘方方． 对我国的外资并购国家安全审查制度的分析及建议［J］．当代法学，2012(3)．