论我国高管薪酬追回制度的建立

罗宏　张虹　曾永良

【摘 要】 企业高管薪酬追回制度近年来引发了各界的高度关注，而我国目前尚缺乏明确的高管薪酬追回法律制度。文章介绍了高管薪酬追回制度的产生、主要内容及分类，分析了目前我国企业薪酬激励机制运行过程中存在的问题，论证了在我国建立高管薪酬追回制度的必要性和现实可行性，阐明了在我国建立高管薪酬追回制度应注意的问题，以期为我国实行该制度提供相应的理论支撑。

【关键词】 高管薪酬追回制度； 构成要素； 薪酬制度改革； 制度框架

中图分类号：F244 文献标识码：A 文章编号：1004-5937（2015）15-0045-06

一、引言

20世纪90年代末至21世纪初，随着安然和世通财务丑闻的曝出，高管薪酬问题成为公众关注的焦点，薪酬追回制度（Clawback Provisions）也随之成为近年来美国高管薪酬改革议案中最受关注的话题之一。美国国会相继颁布了三部联邦法律对高管薪酬追回制度作了相关规定。一般而言，薪酬追回是指当公司发生特定的触发事件（如财务重述、高管违反雇佣合同或限制性条款等）时，公司有权收回已支付给高管的薪酬。一些公司也将其拓展到减少延期支付的薪酬（Earle和Wilkerson，2012）。高管薪酬追回制度的立法目标主要在于：一是降低高管操纵公司财务业绩带来的风险；二是对高管违反公司政策或雇用契约等不良行为进行惩罚；三是防止高管获取不当得利。

近年来，针对我国上市公司尤其是国有企业中高管薪酬存在的问题，我国政府出台了一系列关于薪酬制度改革的政策①，并取得了一定成效，但薪酬结构不尽合理、薪酬监管体系不够健全等问题依然存在。为此，中共中央政治局2014年8月29日召开会议，审议通过了《中央管理企业负责人薪酬制度改革方案》，对“逐步规范国有企业收入分配秩序，实现薪酬水平适当、结构合理、管理规范、监督有效，对不合理的偏高、过高收入进行调整”作了相关规定。由此可见，我国企业高管薪酬制度的深化改革势在必行。而美国的实践表明，高管薪酬追回机制能提高薪酬业绩敏感度，减少盈余管理和报表重述，有助于限制高管不合理薪酬，促使高管从更长远的角度经营企业，这为我国进一步完善企业高管薪酬制度改革与规制提供了理论与实践依据，因而值得我们学习和借鉴。

二、高管薪酬追回制度进展

2002年萨班斯—奥克斯利法案第304节（下简称SOX304）首次对高管薪酬追回制度作了规定，该节法案要求，当上市公司发生因财务违法行为引发的财务重述（restatement）时，美国证券交易委员会（SEC）应追回公司首席执行官（CEO）和首席财务官（CFO）的奖金、权益性薪酬以及通过买卖公司证券所获得的收益。由于SOX304的规定不太严密以及SEC实施薪酬追回条款资源的不足，SOX304实际很少实行（Fried和Shilon，2011）。2008年，金融危机爆发后，美国政府发布的紧急经济稳定法案第111节（下简称EESA111）针对接受“联邦问题资产救济计划”（TARP）援助的金融机构，要求其实施相应的追回条款。随后，2010年华尔街改革与消费者保护法案第954节（下简称DFA954）也规定，上市公司董事会必须追回财务重述发生前高管获得的超额报酬。鉴于SEC尚未发布关于公司实施高管薪酬追回制度的具体指引，至今公司并未被强制实行DFA954的规定（Erkens，2014）。尽管如此，越来越多的公司根据自身情况自愿采用了不同形式的薪酬追回条款。根据美国公司治理研究机构“公司图书馆”的调查显示，截至2012年，美国罗素3 000指数所列的公司中有849家公司（38.33%）自愿采用了该条款。笔者根据触发事件及实施形式两个标准对公司自发采用的高管薪酬追回进行了如下分类：

（一）基于触发事件的分类

所谓触发事件，是指公司在何种情况下需要追回高管薪酬。根据公司图书馆的相关资料，Brown et al.（2014）基于触发事件将高管薪酬追回条款分为四种类型：一是基于欺诈行为的追回条款，仅针对存在财务违法行为并导致财务重述的高管；二是基于业绩表现的追回条款，针对基于错误的财务数据而获得激励性薪酬的所有高管，它相比于第一类追回条款更为严格，即不限于财务违法行为的前提条件；三是针对违反竞业禁止等限制性条款的高管薪酬追回；四是其他类别，包括针对非正常离职高管的薪酬追回等。根据公司图书馆的调查显示，第一类薪酬追回最为常见，占被调查的采用了薪酬追回条款公司的47%；其次是第二类薪酬追回，占比34%。

（二）基于具体实施形式的分类

Wood（2005）首次介绍“坏男孩”条款（bad boy provision）时提到该条款的目的在于通过没收或追回高管不当薪酬来惩罚并抑制高管欺诈、忽视或故意进行虚假陈述、渎职、违反保密、竞业禁止及引诱禁止等公司限制性条款以及其他违法行为，他认为薪酬追回是“坏男孩”条款的一种特殊形式。随后，学者们从收回已经支付的薪酬和没收未来的报酬（保留报酬）两种实施形式对高管薪酬追回条款进行了分类。如，Hodge et al.（2012）认为典型的薪酬追回条款要求公司合法地收回事前已支付给高管的薪酬，他们将其定义为返还性追回条款（clawback clauses），同时他们还指出取消延期支付的薪酬这一类特别的薪酬追回条款（holdback clauses），即在奖金或利益实现之前通过预先在高管薪酬契约中作出某些事后取消或没收未支付薪酬的规定。鉴于此，按照具体实施形式可将高管薪酬追回条款分为返还性追回和没收性追回两大类，可以将后者看作是薪酬追回条款的拓展。在相关研究中，学者们普遍认为公司会更偏好于后者，因为仅仅取消保留报酬比试图收回已支付的薪酬更容易，公司会有更正当的理由且其实施的成本相对较低。一些研究者也证实后者在解决高管超额薪酬这个长期存在的难题以及抑制高管不当行为时更有效（Cherry和Wong，2009、2010；Shiller和Robert，2010；Hodge et al.，2012）。

三、我国建立薪酬追回制度的必要性

2003年11月25日，国资委发布《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》，规定企业负责人年度薪酬分为基薪和绩效年薪两部分。国资委依据年度经营业绩考核结果和任期经营业绩考核结果对企业负责人实施奖惩，这表明薪酬开始与年度考核结果挂钩。2005年12月31日，证监会发布《上市公司股权激励管理办法（试行）》，标志着股权激励在中国开始正式实施，这意味着我国已经形成了较为完整的薪酬体系，即呈现由基本工资、绩效年薪和中长期激励组成的高管薪酬结构模式。但中国上市公司近十年的实践表明，我国的薪酬制度还不完善，在实际运行中还存在许多问题。如在许多企业中，由于管理层权力过大、内控制度不健全等原因，所建立的高管绩效薪酬体系名存实亡，高管无功受禄、绩效薪酬“旱涝保收”（即高管薪酬业绩敏感性存在不对称，薪酬呈现重赏轻罚的“粘性”特征）及超千万天价薪酬过度激励等高管薪酬与企业业绩相脱离的现象较为常见，这不仅会损害公司和投资者的利益，还会加剧整个社会的贫富差距，削弱公平感，不利于收入分配制度改革的进行。究其根底，这种现象产生的制度原因是在绩效薪酬契约的事前制定和事中执行过程中都存在问题的情况下，公司缺乏有效的事后监督惩罚约束机制。

国外学者的研究表明，薪酬追回制度的采用提高了高管薪酬业绩敏感度。一方面高管薪酬追回制度强化了按绩效支付薪酬的原则（Iskandar-Datta和Jia，2013），即当财务报告重述调低了公司的虚增收益时，高管薪酬追回制度可以收回管理层先前根据虚高的利润所获得的超额报酬，从而提高薪酬与经营业绩的关联度；另一方面Dehaan et al.（2013）指出采用薪酬追回条款后，董事会会认为会计盈余能较好地反映公司业绩，因而更倾向于根据公司业绩表现向高管支付薪酬，提高CEO现金薪酬与业绩的关联度。此外，Fried和Shilon（2011）也指出高管薪酬追回制度的采用改善了公司的薪酬安排。因此，针对我国高管尤其是国有企业高管基于垄断行业优势，滥用权力自定薪酬、进行虚假信息披露和业绩造假等行为获得的不合理薪酬，有必要借鉴美国上市公司的做法，引进高管薪酬追回制度作为事后弥补和纠正的机制。具体地，根据不同的激励形式从以下三个方面分析引入高管薪酬追回制度的必要性。

（一）短期激励与高管薪酬追回制度

吴育辉和吴世农（2012）研究发现，高管薪酬仅与ROA显著正相关，但与资产获现率（经营净现金/总资产）及股票收益率没有显著的正相关关系，并且得出我国上市公司的高管在其薪酬制定中存在明显的自利行为，且这种自利行为降低或者消除了薪酬激励作用的结论。由于许多公司以会计利润指标作为业绩考核的标准，而这些业绩指标容易为管理层所操控，基于经济人假设，管理层很有可能通过盈余管理操纵这些指标，结果只是增加账面利润而未带来真实的现金流量，管理层却以货币薪酬的形式拿走企业的收益。在这种情况下，绩效薪酬制度不但不能有效解决代理问题，反而成为管理层攫取公司利益的一种途径。因此，有必要建立薪酬追回机制，追回高管不合理的货币性薪酬，高管从而更可能通过自身努力提高公司业绩，基于业绩的薪酬机制才能有效发挥激励作用。

（二）股权激励与高管薪酬追回制度

林大庞和苏冬蔚（2012）研究发现，提出或通过股权激励预案的公司，其CEO股权和期权报酬与盈余管理的负相关关系大幅减弱并不再统计显著，盈余管理加大了CEO行权的概率，而且CEO行权后公司业绩大幅下降。杨慧辉等（2012）的研究结果也表明，我国上市公司股权激励会引发经理人自利的盈余操纵行为，股票期权并非是当前市场环境下最优的股权激励方式，其他公司治理机制未发挥抑制股权激励引发盈余管理的效应。如果在我国建立薪酬追回机制，设立基于业绩表现的追回条款，对通过盈余管理获得的激励性薪酬进行追回，有助于抑制因股权激励所引发的盈余管理行为，进而有利于积极推行股权激励计划，促进长短期激励的结合，完善薪酬结构。

（三）在职消费与高管薪酬追回制度

陈冬华等（2005）研究指出，国有企业中的在职消费是一种普遍现象；罗宏和黄文华（2008）研究发现，在职消费作为代理成本的一部分在我国确实存在，并且企业管理层有动机通过扩大企业规模，构建帝国以获取更多在职消费（罗宏等，2015），从而对企业投资决策及业绩表现造成不良影响。鉴于我国企业高管在职消费过盛的问题已十分明显，2014年中央《关于合理确定并严格规范中央企业负责人履职待遇、业务支出的意见》对此作了相关规定。因此，除国家规定的履职待遇和符合财务制度规定标准的业务支出之外，对高管通过职务消费享有的隐性薪酬采取合适的追回措施（如扣划或返还），在一定程度上有助于限制国有企业按照职务设置消费定额并量化到个人的不合理做法。

此外，上市公司通过盈余管理或会计舞弊等手段操纵业绩往往会引发财务报告重述，根据胡为民（2012）《中国上市公司内部控制报告（2012）》中对我国上市公司2002—2010年财务重述情况的统计结果（如表1所示），可以看出目前我国财务报表重述现象比较严重。对于公司个体而言，报表重述会使投资者失去信心，进而导致公司的资本成本增加，不利于公司未来发展，长此以往也会严重影响我国资本市场的健康有效运行。如果建立薪酬追回制度，规定在上市公司发生财务报表重述时，公司或相关监管机构有权追回管理层基于之前因错误业绩而得到的奖金、权益性薪酬或其他薪酬，企业管理层预期到财务报表重述可能导致的薪酬追回及其引起的诉讼会导致其损失收入、丢掉工作及声誉受损，他们事前进行盈余管理的动机就会减小，财务报表重述的概率也会相应降低（Dehaan et al.，2013），因此高管薪酬追回制度的引入有利于缓解我国资本市场财务报表重述问题，从而增强投资者对财务报告系统的信心，为维持我国资本市场秩序，促进其健康有序运行提供制度保证。

四、我国建立高管薪酬追回制度的现实条件

以上分析可知，高管薪酬追回制度的建立，将有助于我国现有高管薪酬激励机制的有效运行。那么，我国当前是否具备建立薪酬追回制度的现实基础呢？下面本文主要从已有法律基础和运行保障条件两方面对我国建立高管薪酬追回制度的可行性进行分析。

（一）已有法律基础

已有研究指出，我国虽未明确以法律法规或部门规章的形式建立高管薪酬追回制度，但现有的法律中已经具备了高管薪酬追回制度的理念（樊健，2012），具体分析如下：

《民法通则》第九十二条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《民法通则》既适用于自然人，也适用于公司法人。那么，高管基于不真实业绩获得的超额薪酬，也应归属于没有合法根据而取得的不当利益，此举或多或少都会给公司造成损失，按照上述法案的规定，高管由此取得的超额薪酬应该返还给公司，这其实就是高管薪酬追回的一种形式。

《民法通则》第一百一十七条规定：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿；《公司法》第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；《公司法》第一百四十九条第二款规定，公司董事、高级管理人员违反前款规定所得收入应该归公司所有。也就是说，如果公司高管通过职位或其他不当方式获得的不当得利，包括超额薪酬或过度在职消费，均应当返还给公司。

《上市公司股权激励管理办法（试行）》第四十六条规定：上市公司的财务会计文件有虚假记载的，负有责任的激励对象自该财务会计文件公告之日起12个月内由股权激励计划所获得的全部利益应当返还给公司。该规定实质上就是股权激励追回机制。

由上可知，我国虽未明确建立高管薪酬追回制度，但已有法律条款中已经包含了薪酬追回的设想，建立高管薪酬追回制度只是对已有法律条款的细化和进一步补充，而并不与现有法律形成冲突。也就是说，我国具备了一定的建立高管薪酬追回制度的法律基础。

（二）运行保障条件

在实施高管薪酬追回程序之前，需要判断高管薪酬是否应该追回。从理论上讲，基于不真实业绩而获得的长短期超额薪酬，以及过度在职消费等都应被追回，但在实务中，如何界定薪酬是否为超额薪酬以及是否存在过度在职消费等是实施薪酬追回制度的难点，而企业高管与职工的薪酬差距，通常被用来衡量高管薪酬的合理性。中国自2002年开始推行国有企业高管年薪制，规定高管年薪不得超过职工平均工资的12倍，但因为高管薪酬并不公开，其是否仍限于职工平均工资的规定倍数并不为人知。中共中央政治局2014年8月29日召开会议，审议通过了《中央管理企业负责人薪酬制度改革方案》，并于2015年1月1日正式执行。该方案对央企负责人薪酬作了进一步的调整，规定其总的收入不超过在职员工平均工资的7～8倍。除此外，从权威人士处获悉，国家将建立薪酬信息公开制度，中央管理企业负责人薪酬水平、福利性收入等薪酬信息，无论上市公司还是非上市公司负责人都必须参照上市公司信息披露并向社会公开②。这为界定企业高管是否拥有超额报酬或超额在职消费提供了依据，有利于薪酬公平合理性的判断，因而为高管薪酬追回制度的有效实施提供了条件。

基于以上的立法基础、可行性条件及高管薪酬制度在我国的适用性分析，可知我国具备了一定的建立高管薪酬追回制度的现实可行性。因此，本文认为，可以借鉴美国高管薪酬追回制度的理论和方法，在中国现有法律框架内，构建符合中国实际的高管薪酬追回制度框架。

五、我国薪酬追回制度的构建

在对国外高管薪酬追回制度构成要素的相关研究中，鉴于相关法律的不同规定，同时公司自愿采用的薪酬追回条款也会因不同公司及其所处行业、市场及立法环境存在差异。一方面有学者以自愿采用薪酬追回条款的公司为考察对象对薪酬追回条款的构成要素进行了归纳（Babenko et al.，2012；Beck，2012）；另一方面部分学者从构成要素的角度比较分析了不同薪酬追回制度之间的异同（Barasch 和Chesnut，2009；Chan et al.，2012；Earle和Wilkerson，2012）。基于这些研究，可以将高管薪酬追回制度的构成要素归为以下六个方面：触发事件、薪酬追回的对象、被追回薪酬的范围、实施或监督主体、覆盖年限、强制性。为体现各薪酬追回制度之间的异同，笔者对其构成要素进行归纳，详见表2。

在设计我国企业薪酬追回制度框架时，应该注意以下问题：

（一）触发事件

公司财务报表重述、虚假陈述、渎职、非法侵占及转移公司财产、利用公司商业机会、不诚信行为及其他不法行为，都可能成为管理层损害公司价值、获得超额或不当报酬的途径，因而都应考虑作为触发事件。具体而言，依据《上市公司股权激励管理办法》，股权激励追回的触发事件为“上市公司的财务会计文件有虚假记载”。在财务重述发生前，上市公司往往会通过盈余管理或会计舞弊等方式操纵业绩，公司高管也会因虚假业绩获得超额的奖金、权益性薪酬或其他报酬。因此，有必要借鉴美国高管薪酬制度的规定，将财务重述作为薪酬追回的触发事件。虚假陈述包括证券发行虚假性陈述和证券交易虚假性陈述。证券发行虚假性陈述主要表现为在招股说明书或其他募集文件中作出有违真实、准确和完整性的陈述，证券交易虚假性陈述主要表现为在年度报告、中期报告和临时报告等信息披露文件中作出的虚假陈述。最高人民法院、最高人民检察院2013年2月发布《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》，首次明确渎职罪主体涵盖国企高管，将国有企业高管渎职上升为刑事案件，国企高管渎职严重损害了企业利益，应将渎职考虑作为薪酬追回的触发事件。再者，针对“正面我赢，反面你输”这一公司风险承担不对称或高管薪酬存在“粘性”的问题，有必要将薪酬追回条款应用于公司遭受损失时（因不可避免因素，如自然灾害、宏观经济不景气等造成的业绩下滑除外），以使高管在分享公司利润的同时承担同等的公司亏损。

（二）薪酬追回的对象

根据《上市公司股权激励管理办法》的规定，薪酬追回的对象是“负有责任的激励对象”。公司应尽量包括对公司重大经营事项的决策及董事会有影响力的在任和前任高管，并且即使高管主观上没有过错，财务重述可能是其下属故意或失误造成，由于监督不力，高管也应向公司返还薪酬。但同时也要注意排除那些对公司财务报告并不负有责任的管理人员，以避免造成不公。

（三）被追回薪酬的范围

根据《上市公司股权激励管理办法》，追回薪酬的范围为“股权激励计划所获得的全部利益”。由于薪酬有不同的组成部分，只对股权激励进行追回，可能会导致经理人通过盈余操纵行为获得更多的短期激励薪酬。因此，在正式构建该项制度时，本文认为应该借鉴Lilienfeld（2008）的观点，追回薪酬的种类应该覆盖基本工资、长短期激励性薪酬及遣散费以及高管在财务重述发生前12个月内从出售公司证券中获得的任何收益。在此基础上还需注意，针对我国部分企业亏损或业绩下滑而高管照拿高薪，以及企业高管职务消费数额远大于其现金薪酬、高管收入过高等薪酬安排不合理的情况，笔者认为企业也可以采取适当的追回措施，将高管的超额在职消费及其他属于过度激励的报酬考虑在被追回薪酬的范畴。但对于不合理薪酬或超额报酬的界定标准，还有待作进一步的考量和规定。由于我国薪酬管制的主要目的之一是抑制高管与员工薪酬差距和不同行业间的高管薪酬差距，可以考虑当企业高管薪酬超过普通职工、同行业同等规模企业高管薪酬水平均值或社会平均工资水平一定倍数时，将其超额部分予以追回。

（四）追回权利的行使主体

在美国，权利主体包括全体董事会或薪酬委员会或公司的相关部门。薪酬追回制度属于公司治理的重要机制，因此，追回的权利行使主体为公司治理层，即全体董事会或薪酬委员会。此外，对于自发的薪酬追回，其权利行使主体可以由公司根据具体情况规定。考虑到中国上市公司股权普遍较为集中，民营上市公司CEO往往由董事长或大股东兼任，CEO与大股东合谋侵占中小股东利益时常发生，此时，如果仍以公司治理层作为权利行使主体，将达不到应有的追回效果。此时，可以借鉴《公司法》第一百五十条关于股东代表公司诉讼的规定，薪酬追回制度不能有效施行时，公司的利益也会受到损害，中小股东可以代表公司向法院提起诉讼，由证监会或法院作为权利行使主体。

（五）覆盖年限

以触发事件对薪酬有影响的年限为准，如果能够准确判断该触发事件对薪酬的影响期间，应以该影响期间为准；如果不能准确判断，立法机关或规章制定部门可以根据以往经验对不同的触发事件和薪酬类型提供参考覆盖年限。如基于财务报表重述这一触发事件，股权激励追回的覆盖年限应为自财务会计文件公告之日起12个月；绩效奖金和基本工资追回的覆盖年限应为以该会计文件信息作为业绩考核标准的激励期间；基于虚假陈述这一触发事件，交易性触发事件的覆盖年限可与财务报表重述一致，而证券发行虚假陈述薪酬追回的覆盖年限应根据拟发行的证券种类及发行所需条件的不同进行规定。

（六）强制性

改革开放以来，我国国有企业高管薪酬制度变迁的方向和模式主要由政府主导。从改革开放初期的放权让利，到年薪制的实行，再到股权激励的实施使高管薪酬结构呈现多元化特征，每一个发展阶段无不体现了政府强制性的制度行为，这种行为更多地体现了政府意志，而各方利益主体的诉求难以得到体现（欧绍华和吴日中，2012）。因此，为促进高管薪酬追回政策更好地实施，立法机关应赋予公司决定何时以及如何行使其薪酬追回权力的有限自由裁量权（Lombardi，2011），并且有必要明确公司可根据其自身情况决定是否采用并实施以及采取何种形式的薪酬追回条款，以利于公司经济资源的优化配置。

六、结论

我国自2006年以来已建立了长短期激励相结合的薪酬体系。近十年的实践结果表明，我国企业薪酬制度总体上是有效的，但运行过程中也逐渐暴露出一些问题：有些公司管理层权利过大导致高管薪酬与公司业绩脱钩，使得薪酬契约在这些公司并未达到应有的激励作用；有些管理人员为了获得更多绩效工资而进行盈余管理或财务舞弊，其基于不真实业绩拿走企业真实现金的行为，损害了公司价值。在这种情况下，薪酬机制不但没能起到公司治理的作用，反而成为管理层侵占公司利益的通道；股权激励未能使股东与管理层利益一致，反而诱发了管理层盈余管理。这表明，虽然我国已经构建了较为合理的薪酬体系，但是尚缺少有效的约束机制保障其有效运行，而高管薪酬追回制度的构建恰能对企业高管获取超额薪酬的不当行为起到事前威慑和事后惩治纠正的作用。因此，借鉴美国高管薪酬制度的理论和方法，结合中国的实际情况，对高管薪酬追回制度的相关问题进行深入的研究探讨，可以为我国未实行该制度的上市公司提供些许借鉴，并且也有助于政府及监管机构进一步完善我国企业高管薪酬法律规制并提供政策的具体实施指引，以严格规范企业高管的薪酬分配，促使高管从更长远的角度经营好公司，从而有利于保护广大投资者的利益，逐步实现企业收入分配的公平。

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