设区的市立法不会太“任性”

宋方青

徐开明



设区的市立法不会太“任性”

宋方青

修改后的《立法法》设定了五道防线，防止设区的市立法的恣意与任性，进而保证其立法能够更好地服务于本地经济社会的发展。

5月28日，广东省十二届人大常委会第十七次会议第二次全体会议全票表决通过了《广东省人民代表大会常务委员会关于确定佛山、韶关、梅州、惠州、东莞、中山、江门、湛江、潮州市人民代表大会及其常务委员会开始制定地方性法规的时间的决定》，这是立法权下放工作中具有典型意义的事件。

扩大立法主体，全面赋予设区的市地方立法权，是今年3月修改通过的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）涉及完善立法体制的重要内容，是落实党的十八届三中、四中全会改革任务的一项重要举措。由此，我国地方立法的布局将会出现重大变化，地方立法也将掀开新的篇章。如何把握设区市立法的权与界，就成为我们必须认真对待的问题。

中央与地方如何分权历来是我国政治实践中的重大问题。而分权的实现很大程度上是通过配置中央与地方的立法权来体现的，配置过程中既要坚持中央必要的集中统一，又要注意充分发挥地方的主动性和积极性。就二者之间的关系而言，地方立法是对中央立法的补充，是国家立法体制的重要组成部分，在保证宪法、法律和行政法规在本行政区域的有效实施，弥补中央立法之不足以及解决本地方特殊问题等方面起着重要作用。

设区的市取得立法权后，其立法主体也将面临许多新的问题和挑战。其中最基础也是根本的问题，就是如何确保立法权能够合法、有效地行使而不被滥用，这也是社会各方高度关注的问题。新法在修订过程中充分考虑到了这一点，设定了五道防线，防止设区的市立法的恣意与任性，进而保证其立法能够更好地服务于本地经济社会的发展。

一是限定了立法开始的条件和时间。修改后的《立法法》不仅赋予了我国全部284个设区的市立法权，还赋予了30个自治州以及广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市4个地级市地方立法权。考虑到这些设区的市数量众多且地区差异较大，《立法法》虽然对设区的市进行了全面赋权，但并未全面放开，而是本着积极稳妥的精神有条件放开，即要求省、自治区的人大常委会要综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素来确定设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，不能简单地一次性全部放开。

二是限定了立法的权限范围。我国地方立法有一般地方立法与特别地方立法之分。在《立法法》修改之前，我国一般地方立法的主体限于省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会和人民政府，并且对可以进行地方立法的事项作了列举性的规定。修改后的《立法法》对于设区的市可以进行地方立法的事项作了明确的限定性规定，即限定在城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护这三类事项的范围内。因此，相对于其他一般地方立法的立法权限，设区市的立法权限较小。此外，新法还规定“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性的规定”“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。这也就要求设区的市立法必须立足于本地的实际情况和需要，体现地方特色，同时也从体制、机制和工作程序上有效地防止了部门立法的倾向。

三是设定了立法的原则，即不相抵触原则。立法的原则是指立法者在立法的过程中必须遵循的准则，实质上是立法所应遵循和追求的目的、价值、理念和精神。我国《立法法》除了在总则中规定了立法应当遵循的基本原则（可概括为法治原则、民主原则和科学原则），也对一般地方立法包括设区的市立法应遵循的原则作了规定，即设区的市的人大及其常委会制定地方性法规，不得同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触。这也就要求设区的市的立法在体现地方特色的同时，还必须维护国家法制的统一和权威。

四是设定了严格的批准程序。设区的市的地方性法规必须报省、自治区的人大常委会批准后才能施行。且明确规定，省、自治区的人大常委会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查。在审查时，发现其同本省、自治区人民政府的规章相抵触，可以作出处理决定。合法性审查，意味着如果设区的市制定的地方性法规出现了实体不合法或程序不合法的情况，省、自治区的人大常委会都可以按照《立法法》的规定对其进行否定，不予以批准。

五是规定了备案审查制度。即规定设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规由省人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。备案审查制度的设置主要是为了让接受备案机关全面了解备案机关立法的情况，加强对立法的监督，以保证法律的有效实施、维护国家法制统一。修改后的《立法法》加大了备案审查的力度，增加了审查的规范要求：首先，全国人大有关专门委员会和常委会工作机构有权对报送备案的规范性文件进行主动审查；其次，全国人大有关的专门委员会和常委会工作机构应当将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开；再次，民族自治地方制定的自治条例、单行条例和经济特区法规报送备案时，必须说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。这就意味着，接受备案的机关可以在审查报备的规范性文件时，对不合法的地方立法行为依法作出纠正，也就要求设区的市的立法主体必须从立法之初就认真严肃对待。

（作者为厦门大学教授、中国立法学研究会副会长）

徐开明

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