从解释论角度看与公司“对赌协议”的效力认定

王世杰

一、海富案认定与公司“对赌协议”无效的法律依据辨析

“对赌协议”，从性质上讲是一个非典型合同，故而其效力认定应当从《合同法》中寻找依据。《合同法》第52条规定了合同无效的各项事由。根据最高院关于海富案的判决理由，该案中法院认定与公司对赌协议无效的依据是《合同法》第52条的第5款，即“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效。并且依据判决，这里所指向的“法律、行政法规的强制性规定”主要是指《公司法》第20条第1款关于股东不得滥用其权利的规定。这样的无效认定依据是否合理，笔者认为在以下两点有可质疑之处。

第一，《公司法》第20条第1款是否可以作为《合同法》第52条第5款所指的“法律、行政法规的强制性规定”?最高院《合同法司法解释二》第14条明确规定，《合同法》第52条第5款所指的“法律、行政法规的强制性规定”是指效力性强制规定。何谓效力性强制规定?该概念是与管理性强制性规定相对的概念。违反效力性强制规定将导致合同无效，违反管理性强制性规定则不会导致合同无效。那么《公司法》第20条第1款是否是效力性强制性规定呢?王利明教授在谈效力性强制规定与管理性强制规定的区别时，曾给出三个具体标准:1、法律明确规定违反该规则合同无效的，属效力性规范;2、未规定违反效果，但合同生效将损害国家和社会公共利益的，属效力性规范;3、若合同生效不损害国家和社会公共利益，仅损害当事人利益的，属管理性规范。①若以这一标准来判断，《公司法》第20条第1款显然不是一个效力性规范:其一，该条并不直接涉及法律行为效力的判定;其二，股东滥用权利往往不损害公共利益而仅涉及其他股东和债权人的利益。这样看来，最高院以《合同法》第52条第5款作为判断该协议无效的依据，即存在疑问。

第二，与公司对赌回购股份，是否当然构成对《公司法》第20条第1款的违反?《公司法》第20条第1款的表述是:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”也就是说，构成对本条的违反至少需要两个要件:1、滥用股东权利;2、损害其他股东或债权人的利益。本案中，这两个要件的构成均有疑问。首先是“滥用”。所谓“滥用”，应指不正当地使用。与公司对赌回购股份是否必然构成“滥用”股东权利，不无疑问。正如叶林教授所指出的，公司与股东达成回购股份的协议，本身并非一种不正当或者说是非法行为，只要履行了法定程序，回购股份的行为应为合法。据此，认为与公司对赌回购股份必然构成“滥用”股东权利，理由不够充分。其次是造成损害。公司回购股份是否会损害其他股东或债权人的利益，应当考察回购行为是否履行了应有的保护程序，是否导致了股东或债权人的实质损害。如果其他股东和债权人对该行为均无异议，或者虽有异议但不能举证其利益受到损害，则不宜认定回购协议系股东权利滥用。本案中在没有股东和债权人主张损失的前提下，法院实际上是虚拟了一个受害的债权人形象，进而将股份回购协议直接推定为股东权利的滥用，这一推导逻辑是否合理，有待商榷。该是:协议相对无效。所谓相对无效合同，是指只有特定权利受侵害者才能够主张无效的合同。②与公司“对赌协议”的相对无效，是指协议达成后当然生效，但如果其他股东或债权人因该协议受到损害，则可主张该协议无效。关于这一判断，笔者有如下三点理由。

第一，这一判断在《合同法》第52条上有坚实的基础。前文述及，最高院以《合同法》第52条第5款作为判断合同无效的依据，结论存疑，因为《公司法》第20条第1款可能并不是一个效力性强制规定。那么难道判断与公司“对赌协议”无效并无法律依据，此类协议一律有效?笔者认为，判断与公司“对赌协议”无效并非没有法律依据，该依据应当是《合同法》第52条第2款，即恶意串通损害第三人利益。由于与公司对赌必然会涉及其他股东和债权人的利益，因此如果出现其他股东或债权人因“对赌协议”协议受到损害的情况，协议双方对该损害的造成几乎必然是恶意的，也就构成了《合同法》第52条第2款恶意串通损害第三人利益的情形。根据对《合同法》第52条第2款的解释论，恶意串通行为属于相对无效行为，应由受害第三人提出无效主张。③因此，“《合同法》第52条第2款+《公司法》第20条第1款”的效力认定依据相比“《合同法》第52条第5款+《公司法》第20条第1款”的效力认定依据在解释论上更为坚实。并且二者在判断结论有所不同:适用《合同法》第52条第2款，合同相对无效，如果没有第三人主张，法院不应主动认定合同无效。

第二，相对无效的效力判断在适用《公司法》第20条第1款时不存在疑问。前文述及，直接认定与公司“对赌协议”构成股东权利滥用，要件判断上存在不足。但如果采相对无效模式，则不存在上述问题。在相对无效模式下，必然有其他股东或债权人主张其利益遭受损害，而“对赌协议”的执行是否履行了相应的法定保护程序也将成为争议的焦点。这样看来，“滥用”和“损害”两项要件的构成将不存在疑问，适用《公司法》第20条第1款也有更坚实的基础。

第三，采相对无效模式，有助于鼓励交易，限制司法对商业运作的过分干预。正如前文所述，最高院在海富案的推断过程中，实际上是虚拟了一个受害的债权人形象。这种法律解释方法固然有利于保护潜在的受害债权人，但本质上属于“宁可错杀一千，不可放过一个”，会极大地妨碍商事主体的意思自治和交易效率。这一模式或许在市场经济发展初期，对奠定市场交易秩序、增强债权人信心有积极作用，但从长远来看，容易扼杀新型的交易模式，对市场经济的发展弊大于利。如果采相对无效模式，则会大大降低协议被宣告无效的几率，对于促进交易无疑具有重大的意义。并且赋予债权人事后主张合同无效的权利，虽然会使债权人获得救济的成本有所增加，但并没有剥夺其合法权益。从整体效率角度看，这样的安排无疑更为合理。(作者单位:河北经贸大学)

二、与公司“对赌协议”效力的一个合理解释论判断:相对无效

如前文所述，笔者并不赞同最高院在海富案中确立的与公司“对赌协议”一律无效的法律判断，但笔者也并不认为与公司“对赌协议”一律有效。笔者认为，在现有的法律规则条件下，一个相对合理的解释论判断应

注解:

① 王利明:《合同法研究》(第一卷)，中国人民大学出版社2011年版，第637页。

② 王利明:《合同法研究》(第一卷)，中国人民大学出版社2011年版，第628页。

③ 王利明:《合同法研究》(第一卷)，中国人民大学出版社2011年版，第657页。