国际承包工程项下保函风险及防范浅析

姚晓芳

【摘 要】我国对外承包工程业务发展迅速，保函作为对外承包工程项目中必不可少的角色，在项目整个实施过程中分阶段以投标保函、预付款保函、履约保函及保留金保函等形式出现，但其基本内容都具有共同特征。本文在对见索即付保函做简要概述基础上，对国际承包工程项下保函的风险来源进行了探讨，包括对外承包工程因政治形势、政策变化存在的潜在风险、非流通货币保函导致汇率风险、保函条款诸如无明确生效条件、以事件为失效条件等所带来的保函到期撤销困难等风险以及法律适用不当所带来的风险等进行逐一分析。并针对上述风险提出防范措施，包括及时解读国家相关政策、对项目所在国政治经济形势进行充分调研、明确生效条件、不开敞口保函、使用单据化条款、增加索赔条件以及尽量适用相对熟悉的法律等，从而避免由此带来的各种风险。最后指出尽管业主在国际承包工程中处于强势地位，但承包商如果能据理力争，在开立保函中争取有利条款，也不无可能。同时承包商要严格履行合同，关注保函管理，保障项目的顺利实施。

【关键词】国际承包工程；保函；风险；防范

保函在国际承包工程项目实施过程中，发挥着不可替代的作用，因此在充分认知保函基本要素的基础上，结合国际承包工程项目保函的业务特点，有效防范规避相关保函风险，对工程项目的顺利开展尤为重要。

一、见索即付保函概述

国内企业参与国际承包工程项目，从投标到工程项目的实施，承包商通常要向业主提供各类保函。按其功能分类，分为投标保函，预付款保函、履约保函、预留金保函、维修保函等，这些保函虽然功能有所不同，但其保函文本却具有若干共同条款，其业务性质有诸多相同特征，均归属于见索即付保函（Demand Guarantee），见索即付保函（以下简称保函）的基本内容主要有当事人和主合同参考编码、担保金额及币种、保函的生效条件和失效条件、索赔条款及适用法律等。

二、国际承包工程项下保函的风险来源

国际承包工程项目一般具有金额大，效期长，项目所在国受制裁、政治动荡，法律不健全等特点。国内企业在参与国际承包工程项目时，如不了解保函的风险，就可能造成重大的经济损失。

1.政治形势、国家政策的影响

对承包商来说，对外承包工程项目是一项资本、设备、技术、劳务等的综合性输出活动，受多种因素的影响和制约，诸如国内关于对外承包工程项目的相关政策规定的变化、项目所在国政治形势、法律政策的变化、货币政策、国际制裁等，因而这项经济活动本身存在较大的潜在风险。

2.部分国家要求必须由项目所在国银行开立保函

一些国家的反担保格式一般固定，不接受任何形式的修改，如阿尔及利亚地区的保函使用语言为法语，不接受英语文本保函。且反担保有索赔后第8天起每年12%的迟付款利息，一年后利息滚存为本金，按复利计算的规定。阿联酋和肯尼亚则要求当地注册的银行开立保函。

3.保函开立币种不是流通货币

如项目所在地货币不属于流通货币，则根据合同要求以所在国货币作为保函币种，而结算是必须以流通货币作为结算货币，因此会产生开立时和被索赔时两个币种汇率不一致的汇率风险。

4.似是而非的单据化条款

在实务中，保函条款中关于付款、减额、生效和失效等条件往往并不严格规定满足该类条件的单据，如规定“在收到预付款之日起保函生效”、“预付款保函随寄出合同的进度而自动按比例减额”、“保函有效期至合同完工之日”等等，殊不知按照URDG758关于独立保函的解释，独立保函与基础交易相独立，担保人不对基础交易事实条件的满足进行判断，按照规则规定，担保人会将上述似是而非的单据化条款视为非单据化条件而不予理会。从而造成保函条款想要达到的目的失去操作性，导致交易各方的争议，增加交易成本。

5.没有明确的生效条款

主要体现在预付款保函和质保金保函，如不规定生效条件，保函视为从开立之日起生效，存在未收到相关款项而保函即被索赔的风险。

6.以事件为失效条件

国际承包工程项目实务中存在大量的以某一事件的发生作为判断保函到期依据的条款，如预付款保函规定业主签发临时验收证书之日后保函到期，履约保函到业主签发临时验收证书后30天到90天不等或者开立出预留金保函为止。这种失效条件由于是以事件的发生为基础，容易产生争议，如业主有意不颁发相关证明。特别是以开出预留金保函为止，这种描述会造成预留金保函开出生效，而履约保函尚未撤销释放，从而造成双重担保的情况，风险较大。

7.索赔条款细节决定成败

在开立保函过程中，银行往往要求在索赔条款中明确规定受益人索赔时必须递交书面索赔原件。实务中承包商可能碍于双方的合作关系，对业主提供的保函格式尽量保持不修改，对是否递交原件无明确限定，殊不知如果不做严格限定，银行接到任何通知（如电话，电子邮件、传真等）要求银行立即支付索赔款项，保函索赔即成立，即使银行无法证实是否为保函受益人行为（如他人以受益人名义恶意欺诈），但也要向受益人支付索赔款。虽然申请人可以进行抗辩，但无疑会增加交易成本。

有些地区的业主利用自己的强势地位，同时根据见索即付国际保函统一规则的付款条款中“排除不予适用”原则。保函文本中经常出现“本保函适用见索即付国际保函统一规则ICC458，但第20（a）ii不包括在内。”此条正是规范业主对违约索赔必须列明原由，此条免责，无疑会带来保函遭恶意索赔的风险。

8.保函转让条款

这是所有银行保函条款中潜在风险最大的一种，保函受益人一旦将保函受益权转让，使得保函受益人变得不确定，索赔原因和方式不确定，存在无实际违约即遭索赔的风险。因此URDG458中对转让条款持保守态度，URDG758在此基础上虽做了重大修改，但也只是允许一定条件下进行转让，同时做了严格的条件限制，即保函必须注明“可转让”，且一旦转让即可将全部金额多次转让，而反担保保函则不得转让。endprint

9.法律适用的误区

在实务中，很多企业保函经办人员错误的认为规定了保函适用URDG758见索即付保函统一规则，则保函的纠纷处理就按照此规则判决，实际上在URDG758第34条规定，除非保函另有规定，否则保函适用的法律应当是担保人开立保函的分支机构所在地的法律；除非反担保函另有规定，否则反担保函适用的法律应当是反担保人开立反担保函的分支机构所在地的法律。在承包工程项目中，一些国家会要求承包商选择项目所在地银行开具保函，如果保函中没有明确规定适用法律，则根据URDG758规则，则保函将适用所在地法律，如中东、非洲东南亚等地区。

还有一些国家在开立保函时，明确要求适用所在国法律，如哈萨克斯坦，苏丹、阿联酋、阿尔及利亚、科威特等，国内企业对这些国家的法律了解相对薄弱，而诸如“由于当地监管规定、法院判决或管理、保函到期日确定是不可执行”的规定等类似规定，使得保函的到期撤销非常困难。

三、国际承包工程项下保函风险的防范

在国际项目实施过程中，会遇到各种各样的保函问题，国际工程承包企业要设置专人对保函的开立、修改、撤销等进行管理，并要加强专业知识的培训与学习，这样才能在保函条款的谈判中做到游刃有余。

1.调研项目所在地的政治、经济及货币政策等背景

在投标前期，要充分了解我国对于境外承包工程的各项政策规定，并及时关注相关变化，根据要求在相关部门做好相应的备案登记工作，同时要对当地的政治形势，货币政策做充分的调研。另外要从多方面考虑保函的开立渠道，避免因政策原因导致无法开立保函，而使得前期的投标工作所投入的人力物力付之东流。

2.尽量选择直开保函

开立保函尽量选择采用国内银行直开方式，避免通过国外银行转开，这样既可以节省保函费用，更重要的是避免一旦保函发生索赔，保函与反担保会因适用法律不同等原因产生过多的纠纷，增加交易成本。

3.要有明确的生效日或生效条件

对于预付款保函及保留金保函等一定要尽可能规定明确的生效条件，如该保函在收到预付款之日起生效或该保函在收到保留金之日起生效。一方面可以避免款项未收到保函即被索赔的双重风险，一方面可以有效督促业主尽快付款。

4.不开立敞口保函

保函必须有明确的到期日，如果仅仅规定保函以某事件的发生为失效条件，无疑会无限扩大保函项下索赔风险，如笔者所在公司的某项目执行结束，业主方迟迟不颁发临时验收证书，这样与之相关的履约保函也无法撤销。从而在项目执行中处于被动。而合同规定项目的质保期从业主颁发临时验收证书之日起计算，这样不仅使得履约保函的效期无限延长，无形中延长了项目的质保期，无疑会加重担保风险。

5.预付款保函要有递减条款

由于对外承包工程项目具有金额大，效期长的特点，如果预付款保函中不设置递减条款，随着项目的执行，预付款会在进度款的支付中逐渐扣除，如不递减预付款保函金额，无疑加大了担保责任，扩大了担保风险。

6.使用单据化条款

在开立项目保函时，国际工程承包企业一方面要与业主商谈拟定保护自己利益的条款，另一方面要在保函条款中严格规定单据化条件，回避各种诸如“本保函在承包商收到预付款之日起生效”、“本保函金额随合同进度按比例自动递减”等似是而非的条款，如果收款银行为开立保函的银行，银行可以凭自己内部的交易记录判断预付款收到的日期，但是如果收款银行非开立保函银行，则必须明确在保函中规定收到预付款保函的账户名称及账号，否则银行视为非单据化条款，生效条件无效，保函视为开立之日生效。递减条款规定提供进度款发票等单据后递减，以免使艰苦谈判得来的条款因流于形式而无法起到达到实际想要的效果。

7.增加索赔条件

为有效避免遭恶意索赔，欺诈风险，在保函开立过程中尽量增加如受益人索赔时，需要提供“第三方证明文件、对申请人违约的说明等等”类似索赔条件。尽量不采用无条件赔付，如果必须无条件，则要争取隐含的有利条件。如规定业主的书面索赔与付款时间有一定的时限，以争取足够的时间与业主谈判。

8.适用我国法律或成熟法律

规范的保函文本应明确规定保函适用的法律和遵循的司法管辖权，由于各国的法律规定、习惯做法对保函属性的认定不同，有些国家甚至规定在保函失效后仍然有追索权，因此在开立保函时，尽量选择适用我国法律或者法律比较成熟的英国法等。

由于在国际承包工程中，业主处于强势地位，某些看似很合理的条件要求，业主也很难轻易接受，如生效条件、到期日的确定等等，这就要求项目实施过程各个部门紧密配合，与业主积极沟通，据理力争，通常业主也会做出一些让步。

我国企业在国际承包工程建设中谋求合作与发展时，为开拓市场，往往竞价都较低，特别是工程建设类项目利润水平较薄，一旦保函被索赔，后果不堪设想，因此在项目执行过程中，除了严格履行合同业务，加强保函的风险管理，也是保证项目顺利实施的关键。

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