负面清单的内涵、主要特点及我国的借鉴

国际上签署自贸区协定（FTA）和双边投资协定（BIT）采用负面清单模式已经有较长时间。负面清单模式由美国率先提出。1994年生效的北美自由贸易区（NAFTA）被认为是较早采用负面清单的FTA之一。迄今美国签订了46 个双边投资协定，与20个国家签订了包含投资章节的自由贸易协定，多数采用负面清单模式。通过以上的国际协定，美国已经构建了比较完善的负面清单模式下的国际投资规则体系。

一、负面清单的内涵

（一）负面清单是将与国民待遇、最惠国待遇等不符的外资管理措施在FTA或BIT协定中单独列出的模式

负面清单模式下，FTA或BIT协定的签约国将本国针对外国投资者的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管及董事会成员国籍要求等方面的限制措施均以清单方式在附件中列明。签约国承诺在负面清单范围之外不再采取与上述四项承诺不符的限制性措施。由于采取了负面列表的模式，签约国对外国投资者的市场开放程度明显高于WTO框架下的正面列表模式。

（二）负面清单的内涵超越了行业准入限制的范畴

负面清单中所列出的限制性措施不仅仅限于行业准入范围，所有针对外国投资者的区别于本国企业的管理措施，均可列入负面清单。这种区别于本国企业的管理措施可以是针对某些行业的准入限制，也可以是业绩要求、高管及董事会成员国籍要求、当地商业存在要求等在内的限制性条款。既可以是现有法律中存在的对外国投资者的限制性要求，也可以是未来法律中可能进一步增加的限制性要求。此外，负面清单中部分条款并不直接对外资企业的行为进行限制，而是规定了在涉及国有资产、传统文化、落后地区等领域时签约国可免于承担国民待遇等责任的灵活性条款。

（三）负面清单对签约国的国内投资管理体制产生深远影响

负面清单模式是将所有现有和未来对外国投资者的限制性措施都纳入到清单中。我国承诺以“准入前的国民待遇和负面清单模式”为基础展开中美BIT谈判，将对我国长期形成的对内外资企业实行两套不同的管理模式带来重大变革。准入前国民待遇将国民待遇延伸至投资准入阶段，即在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于给予本国投资者及其投资的待遇。若对外国投资者在准入阶段采取了不符合国民待遇的限制措施，则应当将其列入负面清单中。负面清单将我国传统的对于外国投资者偏重于事前监管转变为事中、事后的监管，对我国的监管体系、监管制度和监管能力提出了严峻考验。

二、负面清单的模式与主要内容

（一）美国的负面清单模式成为国际主流模式，采用范围广泛

在国际投资规则领域，美国迄今已发布1982 年、1994 年、2004 年和2012 年四个双边投资协定范本。自1994年范本以来，美国逐步完善其负面清单模式，应用于所签署的BIT及FTA中。在2004年BIT范本基础上构建了比较成熟的负面清单模式。最新的2012 年范本进一步提高了对投资者的保护水平，并对金融服务、国有企业、环境与劳工、仲裁裁决的上诉机制、领海等问题进行了调整和补充。美国的负面清单模式成为国际主流模式。美国与加拿大、澳大利亚、韩国、新加坡等发达国家及新兴工业化国家均签订了FTA协定；而与波兰、保加利亚、捷克等转型经济国家以及刚果、卢旺达、蒙古、孟加拉国等发展中国家则签订了BIT协定。这些协定中都采取了负面清单模式。目前全球至少有77个国家在FTA或BIT协定中采用了负面清单模式。

（二）美式负面清单的内容较为详细完善

首先，在FTA或BIT协定的正文中，对投资本国所有行业做出正面承诺。包括赋予外国投资者国民待遇和最惠国待遇；承诺不向外国投资者施加业绩方面的要求；承诺不要求外国投资企业必须任命特定国籍的人作为高级管理人员或董事会成员。其次，在协定附件中，缔约国均以负面清单的方式列出各自不适用上述待遇或承诺的保留行业及限制措施。负面清单列出的限制性措施分为适用于所有行业的水平措施和具体行业措施两类。负面清单中的每项不符措施都会列明措施实施的行业、政府层级、法规出处以及不符事项的具体解释等要素。

负面清单一共包括三个附件。附件一列明现行国内法中的限制性措施，并承诺这些限制性措施不再加严。在这部分中列出了所有与正文协定的国民待遇、最惠国待遇、业绩要求及高管人员这四项正面承诺不符的所有措施。附件二列明了未来可能采取的限制性措施，并保留进一步加严的权利。美国附件二清单中主要包括通讯、有线电视、社会服务、运输、与少数族群相关的产业等。附件三单独列入金融服务产业，以明确签约各方在金融领域对外国投资者的限制性措施。签约国将银行与保险业等国内法中现有和未来可能采用的不符合国民待遇和最惠国待遇等的措施列入其中。

三、主要国家负面清单的特点

（一）美国、澳大利亚、日本、韩国等发达国家

以美国为代表的发达国家是负面清单模式的主要推行者与实践者。在亚太地区，采用美式负面清单模式的FTA和BIT协定日益增多，除美国参与签署的协定外，韩国、澳大利亚、日本、印度等国家间签署的FTA也多采取这种模式。

1、美国、澳大利亚等发达国家负面清单制造业领域涉及较少部门

美国与澳大利亚自贸协定、美国与韩国自贸协定以及美国与新加坡自贸协定是美国近年来签署的较为典型的负面清单模式协定。以上协定中美国负面清单内容基本相同，只在个别条款上略有调整。在制造业领域，美国仅列入了核能和矿业两个行业。以核能为例，根据美国《原子能法》，所有从事核能的企业都必须取得美国原子能管理委员会颁发的执照，而该执照禁止颁发给由外国人、外国企业或外国政府所有或控制的实体。该项措施是不符合国民待遇的负面清单措施。

澳大利亚与美国、韩国、日本签订的自由贸易协定中都采用了负面清单模式。澳大利亚负面清单行业以服务业为主，此外仅将渔业与珍珠业、采矿业列入。规定外国捕鱼船在澳大利亚的渔区内捕鱼必须得到澳大利亚政府的授权。韩国在工业领域则仅将生物制品、电力、天然气、印刷、农业和畜牧业列入清单中。

然而，日本在日澳FTA的负面清单中对较多的制造业进行了限制，主要包括造船和船舶发动机、制药业、皮革制造、矿业、石油工业，此外还列入了供热和供水、建筑业以及农林渔业等。

2、各国列入负面清单的服务业集中在金融、运输、通信、广播和专业服务等领域

美国对外资金融机构准入仍保留部分限制，主要包括外资金融机构执照的数量限制、与自然人流动相关的限制、停留时间限制，以及与国民待遇相关的措施、税收、补贴、政府采购方面的差别待遇等。美国注重对外资金融机构，尤其是分支机构以及代理处的准入限制，在高级管理人员及董事会成员的国籍以及美联储董事的选举权等方面也设立了限制条件。

在交通运输领域，各国负面清单对国内航空运输、内河航运、铁路运输和公路运输等均有涉及。美国要求外国航空器在境内提供服务必须经过美国运输部准许。韩国要求从事国内航空服的企业必须由韩方控股。澳大利亚要求从事国际航运服务的企业法人代表必须为澳大利亚公民。

各国在基础电信、电视广播等领域对外国投资者做出了持股比例、高管国籍等限制，在一些领域甚至直接禁止外国投资者进入。此外，专业服务、社会健康服务、教育、研发与科技、房地产、分销服务、娱乐文化体育等也常常被列入负面清单中。

3、高管及董事会成员国籍的限制在负面清单中较为突出

各国在负面清单中普遍列入了对企业高管及董事会成员的国籍限制。这项限制一方面对外国投资者进入本国市场构成一定障碍，另一方面也成为各国保障外国投资者服从本国重大利益，从而维护国家政治和经济安全的有效措施。

美国要求外国投资者设立的联邦注册商业银行所有董事会成员均为美国籍，除非货币监理署允许小部分成员为非美国籍。在航空运输业，要求只有“美国公民”才能从事国内航空运输服务。要求悬挂美国国旗船舶上的船员为美国籍。此外，美国在附件二中列明可能对有线电视、海上运输、社会服务等领域增加高管及董事会成员国籍限制。

澳大利亚要求澳洲电信的主席和董事会多数成员须为澳大利亚籍，要求上市公司董事会中至少有两人为澳大利亚籍。澳大利亚还对商业电视广播、健康服务、运输服务等行业的高管和董事会成员国籍做出了限制性规定。韩国则要求在高等教育机构的董事会成员中至少有50%为韩国籍。

4、股比限制和业绩要求在负面清单中出现频率较低

各国负面清单中关于股比限制的条款相对较少，澳大利亚和韩国列入了部分此类条款。韩国在韩美FTA负面清单中对电信公司的股比进行了限制，规定外国投资者持有公共电信服务公司有投票权的股份不得超过49%。规定外国投资者在肉类批发企业中的持股比例不得超过50%。韩国还对外国投资者在卫星广播和有线广播公司持有的股份进行了限制。

在业绩要求方面，澳大利亚规定外资广播视听公司在当地早六点至午夜十二点间的播放比例不得超过55%；外资广告传播公司同时段的播放比例不得超过80%。韩国要求外资生产血液制品的企业必须从韩国红十字会获取血液原料；要求外资电影院每年播放韩国电影至少达到73天以上。

5、澳大利亚和韩国对跨境服务商在本国设立商业存在的要求比较普遍

在美韩及美澳FTA中正文条款中规定了“各方均不得将在本国境内设立办事处、公司等作为提供跨境服务的条件”。韩国和澳大利亚在负面清单中均列出了比较多的不符合该项义务的限制性规定。这是在“国民待遇、最惠国待遇、业绩要求和高管要求”限制之外的第五类不符措施。澳大利亚要求外国投资者提供专利律师、企业审计、海关经纪人以及远洋运输等服务时必须在澳大利亚境内设立商业存在。韩国则在负面清单中设立了大量的当地商业存在要求，包括建筑服务、汽车维修销售等服务、烟酒批发零售、药品零售分销、公路运输、国际海运及辅助服务、特色航空服务、导游服务、电信服务、房地产经纪、医疗服务、法律服务、专利律师、会计审计、税务咨询、工程技术服务、调查及保安服务、高等教育、环境服务、新闻机构以及期刊印刷等。

6、美国、韩国充分运用未来可加严条款给本国创造了更大空间

负面清单的附件二列明了未来可能采取的限制措施，这实质上是对于附件一中现有措施的有效补充。附件二给予了签约国更大的空间和自由。

美国在附件清单附件二中列了四种类型的条款。第一，由于未来与其他国家签署协定而导致的限制性措施，这类条款主要涉及到最惠国待遇原则。美国明确了两类关于最惠国待遇的不符措施：一是负面清单生效前的美国签署的多双边协定中所有承诺均不适用最惠国待遇；二是负面清单协定生效后美国签署的多双边协定，则仅限于航空、渔业、海事、电信行业不适用最惠国条款。第二，由于与其他国家有对等条件约定而可能采取的限制措施，在这类中明确列出了有线电视业。第三，由于未来新法实施或法律修订而对公共社会服务领域实施的限制性措施。第四，对贫困落后地区或少数民族而采取的限制性措施。

韩国在韩美FTA协定中除了纳入美的国上述条款，还另外增加了四条：一是因为保留公共秩序为而可能采取的限制性措施，二是涉及转移国有企业股份的外国投资，三是与韩国的WTO特殊承诺不一致的限制性措施，四是为保护文化遗产而可能采取的措施。此外，韩国将大量行业纳入附件二，明确未来在下述行业中可能对外国投资者增加限制性条款（见表1）。

（二）以印度为代表的发展中国家

1、在FTA及BIT协定中，发展中国家是美式负面清单模式的被动接受方

发达国家是负面清单的发起者与推行者，则发展中国家是负面清单的接受者。全球采用负面清单的发展中国家大部分都在与美国等发达国家签订FTA或BIT中处于相对弱势地位，接受了美国拟定的负面清单模式。墨西哥、卢旺达、乌拉圭、智利、哥伦比亚、秘鲁等发展中国家陆续与美国签署了负面清单模式的FTA或BIT协定，多数国家并没有列入众多的限制性行业和相关措施。尤其是卢旺达、乌拉圭等经济规模较小的发展中国家，其负面清单相对更加简单。这一方面是因为受到美国模式的影响且这些国家没有更多的谈判筹码，另一方面是这些国家的工业和服务业与美国等发达国家的实力相差悬殊，基本不具备竞争力。以上发展中国签署FTA或BIT协定的立场侧重于通过开放制造业和服务业市场，吸引更多发达国家的投资，增加对本国相关行业的资金投入，以促进本国经济发展。

2、印度负面清单将制造业、矿业和农林渔业作为重点列入负面清单，对服务业进行总括性规定

印度—韩国FTA和印度—日本FTA采用了负面清单模式。与发达国家不同，印度将制造业、矿产业和农林渔业作为重点行业纳入了负面清单。在制造业，印度纳入了乳制品、灌装水果蔬菜、酒类生产、皮革、水泥和石棉、空调冰箱、危险化学品、烟草等17类子行业。在矿产业，印度着重对外国投资者提出业绩要求方面的限制，对于铁矿、金属矿和非金属矿等开采均根据国内法做出详细的限制性要求。印度允许外国投资者从事电力、钢铁、水泥等产业为服务对象的煤矿开采项目。印度明确列举了禁止外国投资者进入的行业，包括核能、银会公司、农舍建筑、零售贸易（品牌专卖除外）、不动产交易和土地收购等。在服务业领域，印度采取了总括性的规定方式，即对于所有外国投资者的服务业投资，印度在不违反服务业章节承诺义务的条件下均保留采取限制措施的权利。

3、印度积极扩充负面清单附件二中的未来可加严条款

印度在其与韩国、日本签署FTA的负面清单中将大部分农林渔业、制造业细化到具体的子行业，并全部纳入附件二。意味着保留了未来对于这些行业的外国投资者增加新的限制性条款的充足空间。

四、我国的借鉴

（一）借鉴日本与印度的做法，在负面清单中保留重点战略性制造业

美国的负面清单中对制造业的限制性措施很少，可能在制造业方面对我方提出比较苛刻的要价。但实践中，日本、印度等国家有将较多制造业纳入负面清单的先例。我方仍应坚持底线思维，即明确我国制造业中确有必要纳入负面清单的战略性产业，在谈判中坚持以此为底线。建议对于钢铁、有色、化工等产业过剩行业不再列入负面清单中。在负面清单中，一方面将国内法律规章中现有的必不可少的限制性措施纳入附件一；另一方面可从前瞻性视角出发，将未来可能实行限制性措施的产业尽可能纳入附件二中。这类产业包括新能源、生物、3D打印等极具发展潜力的领域。

（二）充分利用未来可加严条款扩大我方可采取措施的空间

美国负面清单的附件二列明了未来可能对外国投资者采取的限制措施，赋予签约国未来采取措施的空间。我国可借鉴美国模式，将未来与其他国家签订协定、与其他国家有对等交换条件、未来新法的实施或法律修订、对贫困落后地区或少数民族采取措施等条款等写入附件二。还可以借鉴韩国做法，将为保留公共秩序、涉及转移国有企业股份的外国投资、与WTO承诺不一致、为保护文化遗产而可能采取措施等条款也写入附件二。此外，我国应把国家重点行业及发展有潜力的行业尽可能列入附件二，为未来实行限制性措施创造空间。这也是韩国、印度负面清单中已经采用的有效方式。

（三）运用国籍限制提高外国投资门槛、维护国家利益

各国的负面清单普遍列入了对于企业高管及董事会成员的国籍限制。这项限制一方面可以提高外国投资者进入本国市场的门槛，另一方面也有利于保障外国投资者服从本国重大利益，维护国家安全。国内法依据是制定负面清单的前提条件。采用国籍限制条款应从国内法入手。首先，在国内相关法律法规中增加具体产业对于外国投资者的国籍限制条件，这类产业主要可包括金融机构、广播传媒、教育机构、战略性以及涉及国家安全的产业等。其次，将国内法的有关规定纳入我国的负面清单中。

（四）以美国负面清单纳入州政府的全部限制性措施为突破口提出对等要价

美国负面清单附件一的最后一条，将各州、哥伦比亚特区所有与国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、当地存在、高管国籍承诺不符的限制措施都纳入其中。现存的州政府限制措施都列入了负面清单，这意味着给予州政府一揽子豁免权。对美国而言，本条款为州政府对外国投资者实行的所有限制性措施开了绿灯。本条规定是美国负面清单中涵盖内容最广、最具争议的条款。虽然美国在其后的附表中列出了本条款所涵盖的部分限制性措施，但其强调仅是为了透明度，且并不穷尽所有的州政府措施。

在与美国BIT谈判中，我们可以将该条款作为突破口。一方面提出美国这一条款的透明度不足，具有较大的不确定性。另一方面可以据此提出我方要价，即根据对等原则按照美国模式将我国地方层面的限制性措施均纳入负面清单中。

（郝洁，国家发展改革委外经所副研究员）