有权不可任性：“民告官”下的中国法治

莫晓

1988年8月25日，能容纳千人的温州市苍南电影院被挤得水泄不通。人们不是在看当时热映的电影《红高粱》，而是在围观一场注定会被写进中国法制史的庭审。台下，还齐聚着人民日报社、新华社、中央人民广播电台等26家新闻单位的近50名记者。

这场官司的原告叫包郑照，苍南县农民。1985年，包郑照经批准，在苍南巴艚镇东面的河滩上建造了一座3层楼房，并办理了房屋产权登记。两年后，苍南县政府却以楼房建在河道影响防汛为由，调动300多人强行爆破拆除了包郑照的房屋。时年61岁的包郑照不服，怒而将县政府告上了法庭。但由于当时“民告官”无法可依，法院没有受理。倔强的包老汉并未作罢，他转而向浙江省第四律师事务所的青年律师楼献求助。1988年2月，浙江省高级人民法院指定温州市中级人民法院，以民事案件的形式受理此案。

县政府被告上法庭，是前所未有的奇闻。苍南县领导班子80%以上的人都认为，这是一件“影响人民政府形象”的“丑事”，反对县长黄德余出庭应诉。但黄德余却没有理会，坦然以法定代理人的身份站上了被告席。他说：“我觉得我们当领导的，首先要解决一个基本的法律概念问题，即当被告并不一定是犯罪。这起案件的公开审理，如果有利于法制建设的话，那么我愿意成为试验品。”

法庭上，包郑照的律师出示了71份证据，发表了3万余字的代理词；黄德余的律师也发表了16页的代理词，庭审一直持续到当晚10点。3天后，一审判决认定，包郑照的建房手续未经水利部门同意，属于手续不全，苍南县政府对其进行强行拆除，是有法律依据的。

包郑照败诉了。但败诉的他怎么也不会想到，他这场被冠以“民告官第一案”的官司，竟推动了我国行政诉讼法的诞生，而包郑照，也与挺身应诉的黄德余一起，被永远刻在中国行政诉讼的起始点。

“民告官”立法箭在弦上

包郑照案件的出现并非偶然。1978年中共十一届三中全会以后，改革开放的蓝图日益清晰，市场经济的前景日渐明朗。地处中国东部沿海的浙江省温州市，作为率先拉起改革开放大旗的城市之一，很多新鲜事物已经破壳，劳动力外出做生意，包产到户，承包经营，兄弟厂、夫妻店等等现象层出不穷。1980年，温州市正式发放了1844份个体户营业执照。这1844位领证者成了中国的第一代个体户。

苍南县作为温州市最活跃的一个行政县，是全国闻名的温州模式的发源地之一，担任着改革开放“急先锋”的角色。在思想解放的氛围中，苍南人创造了改革开放的一系列第一：挂户经营、浮动利率改革、建设第一座农民城、粮肥油挂钩、私人钱庄等等。大批农民转到加工、运输、建筑、商业和各种服务业，各种专业户、重点户、经济联合体、专业乡、商品交易市场大量涌现。到1983年年底，苍南的工农业总产值便达到3.1865亿元，这还不包括农民家庭工副业的1.8845亿元，工业总产值达到1.0367亿元。在黄德余升任县长的1987年，越来越多的农民享受到经济快速发展的成果。作为原告的包郑照，正是先富裕起来的农民之一。这一批人在经济生活富足的同时，维权的思想也悄然觉醒。

1982年，全国人大常委会法工委在起草制定《民事诉讼法》时，全国各地的反映信函纷沓而至，有一封信函颇为尖锐地表示：“官告民一告一准儿，民告官没门儿。”法工委马上将之汇报给时任全国人大常委会委员长彭真。彭真听了，十分不满。他认为，行政机关不能随便侵犯公民权利，侵犯了公民权利，公民要有告状的渠道。言下之意，就是要从立法上建立民告官制度。于是他指示法工委，要对行政诉讼问题进行研究。

根据彭真的指示，立法小组在《民事诉讼法》草案中增加了一条：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”这一行字很是简短，但掂量起来却颇有分量，因为它首开先河在法律程序上为“民告官”特设了一个窗口。

在之后的1982年8月，五届全国人大常委会审议制定海洋环境保护法时，主管行政部门对“对行政处罚不服的可以向法院起诉”的规定，坚决不同意，认为港监的帽子上有国徽，怎么能告港监？经多次交换意见无果之后，彭真亲自开会协调。“协调中还是有阻力，彭真同志当场让我读宪法第四十一条”，全国人大常委会法工委原主任顾昂然回忆。

这一条是这样规定的：“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告和检举的权利。”——在反思“文革”惨痛教训之后，国家高层已经深刻认识到对政府权力加以监督和制约的必要性，并在1982年公布的宪法中增加了这一条款。

在《宪法》的大旗下，当时持反对态度的行政主管部门终于不再公然反对了。

《海洋环境保护法》开启了“民可告官”单行法的立法先例。之后的三四年时间里，多部法律、行政法规先后规定了可以受理的行政案件。但都是一些零散的法律条款。1984年，彭真明确提出，国家管理“要从依靠政策办事逐步过渡到不仅依靠政策，还要建立、健全法制，依法办事”。建立完善的行政诉讼制度已是大势所趋、箭在弦上。

一石激起千层浪

首先放出这支“箭”的人是时任全国人大法律委员会顾问陶希晋。1986年，在全国人大常委会法工委、最高人民法院、中宣部、司法部等单位共同组织的一个座谈会上，陶希晋提出了著名的“新六法”主张。他表示，新中国成立快40年了，我们还没有建立自己的法律体系，国民党时期是“六法”，新中国应当建立自己的“新六法体系”，现在《刑法》《刑事诉讼法》 《民法通则》《民事诉讼法》都有，缺的就是行政法和行政诉讼法。他建议，应加紧行政法方面的立法工作。话音未落，点头认可者众。

获得全国人大常委会领导的充分肯定后，行政立法相关的筹备工作开始紧锣密鼓地跟进。

实际上，在此之前，1986年4月，全国人大通过《民法通则》几天后，陶希晋就找来北京大学法学系教授龚祥瑞和年轻的行政法学研究者姜明安谈话。在简短介绍行政立法背景之后，陶希晋开门见山提出，你们搞行政法的是不是要行动起来？！

至于如何行动，这位行政立法先行者有清醒的认识：中国历来缺少“民告官”传统，贸然立法恐怕阻力难破，得先造势，为行政诉讼法的制定鸣锣开道。

在陶希晋的授意下，龚祥瑞和姜明安回北大后马上动笔，写宣传文章。“我负责写初稿，龚老师修改，齐一飞（当时北京市人大常委会副秘书长，资深老干部）联系报社发表，署名龚、齐、姜。我们先后在《光明日报》上发表了‘应尽快制定作为基本法的行政法、在《中国法制报》上发表了‘加强我国社会主义行政法制建设等文章。”姜明安回忆。

一番铺垫之后，1986年10月，在陶希晋的组织和协调下，中国行政立法研究组在北京成立。时任中国政法大学副校长、此前参加过民法通则起草的法学界权威专家江平为组长，北大的行政法专家罗豪才、中国政法大学教授应松年为副组长。其余成员包括姜明安等11人。陶希晋、龚祥瑞等8人担任顾问。行政法学界精英被悉数广纳其中。

尽管已经提前制造舆论，但起草行政法的消息一经传出，仍是引得社会一片哗然，反对声此起彼伏。

当时有一种比较偏激的声音认为，这是资产阶级自由化，实行起来，后果可能会一发不可收拾。

不少实务派也反对，那时“文革”刚结束，当时提出的口号就是“一切以经济建设为中心”，“效率优先，兼顾公平”，发展经济是压倒一切的，应集中力量发展经济。而老百姓告政府，就会影响经济发展。

有的官员甚至直言：这样会助长“刁民”告状。

另有知情人士透露，在征求意见时，某省大小官员几百名联名给中央写信，表示如果有民告官，工作将难以开展。

可喜的是，“上层领导还是支持的，表示要依法行政，立法保护百姓利益，保护投资者的利益，特别是外国投资者的利益。没有行政诉讼，很难吸引外国投资”。姜明安说的上层，指的是中央。正是因为中央的坚定拍板，一些人“上书” 反对等阻力才没能阻挡行政诉讼法的立法进程。

为立法“提供毛坯”

小组成立伊始，就确定了首要任务。立法研究组副组长、著名行政法学专家、全国政协原副主席罗豪才后来回忆说，就是参照民法通则， 为行政立法“提供毛坯”。

小组为此工作了近4个月，草拟了十多种不同模式、不同构架的稿子，但终因工程巨大、条件不具备和经验不足，没能拟出一份实际可行的、能被小组多数成员接受的统一行政法的稿子。

行政立法的步伐一时之间仿佛停滞不前。

此时，《民事诉讼法》（试行）的修改，让立法小组成员们眼前一亮。

组长江平提出：从法律发展的规律来看，一般都是先有实体法，后有程序法，但也有例外，如民法领域。我们何不制定一部《行政诉讼法》，再搞行政法？

江平的提议获得小组成员一致赞同。全国人大法工委也同意了这个意见。

1987年2月，小组开始正式起草《行政诉讼法》草案。此时，大家对起草的内容将作为一部单独的法律，还是作为修改后的民事诉讼法的一章，都没有定数。

接下来的几个月，行政立法组的成员们齐聚在国务院招待所研讨、座谈。这种工作模式持续了小半年。之后，小组对草拟进行了分工，小组成员各自分了一部分内容，回家研究和撰写条文，再集中讨论修改。

起草过程并不顺利，每一个条款都经过反复讨论、争论、辩论。“有些时候，各方争执不下，某些条款甚至只能是双方或多方相互妥协的产物。”姜明安说。

这样的妥协在行政诉讼法中不难找到。如《行政诉讼法》第五十三条规定：人民法院审理行政案件，参照……制定、发布的规章。“参照”一词就是博弈的结果。

当时很多行政部门认为：法院如果受理依规章实施的具体行政行为，审理时又不以规章为依据，行政管理就无法进行。法院方面及学者、专家认为：行政诉讼是法院对行政机关实施司法监督，法院审查行政行为的合法性如果以行政机关制定的规章为依据，司法监督就会失去意义。两种意见相持不下，双方最后只能互相吸取对方意见的合理成分，确定规章既不完全作为依据，也不完全排除其作为依据，而是将之作为“参照”，法院可以有灵活处理的余地。

《行政诉讼法》试拟稿中，还曾有“规章与行政法规相抵触，适用行政法规；行政法规与法律相抵触，适用法律”的规定，后来正式立法时被删去了，这一规则再后来又被《立法法》恢复。

《行政诉讼法》立法中争论最多的问题之一，莫过于该确定多大的受案范围和以何种方式确定受案范围。

确定受案范围的最优的方式是概括式，即通过立法确定一条原则性的界限，老百姓对界限内的行政行为均可提起诉讼。这是其他国家大多采取的方式。

对于概括式的想法，行政机关方面表示担忧，怕法院疲于应对官司，行政立法组的多数专家也认为在当时中国的条件下不适宜，担心采用概括式的方式，法院门一开，打官司的百姓将会“哗”地拥进来了，法院承受不了。

也有人主张概括式加排除式。这是次优的方式，这也可让更多的案子进法院。此外，还有不少人主张采用列举式，认为当时的不少法官是军转干部出身，法律功底相对较弱，不明确列举可能让他们难于把握受理与不受理的界限。

行政立法组综合考虑多方面因素，最后决定采用列举加排除式：一方面列举法院可不予受理的具体行政案件种类，一方面排除法院受理的具体行政案件种类（排除也是采列举式，即否定列举）。而未列举未排除者留给具体法律、法规去规定，为今后扩大行政诉讼受案范围留下余地。

至于为何没能将呼声很高的抽象行政行为纳入受案范围，姜明安解释说，当时国内行政执法最常见的毛病是乱罚款、乱收费、乱摊派的“三乱”现象。“我们当时的想法是，先把老百姓最常见、与老百姓关系最密切的行政行为纳入受案范围，抽象行政行为今后再逐步纳入。当然，现在将抽象行政行为适当纳入行政诉讼受案范围的条件已经成熟，我赞同对《行政诉讼法》进行修改，将抽象行政行为有一定限度地列为受案范围。”

当时还有一个插曲，就在《行政诉讼法》制定的过程中，河南的一个女孩被人拐卖到农村，女孩的父亲寻着线索找到了她，但因为收买女孩的这家人家族势力太强大，父亲救不出女儿，便到当地的乡政府和派出所求救。谁知，乡政府的领导说：“人家是花5万块钱买来的，你要领走，得给人家5万块。”

“这是什么混账官员！”参与立法的很多专家都气得拍桌子，异口同声地表示，要针对这样的干部写一条法律规定：申请人申请行政机关履行法定职责，行政机关不作为的，申请人可以到法院起诉。

冲破阻力艰难出台

在各种热议与反对声中，在立法组反复争论之下，试拟稿终于形成，并最后交法工委正式起草草案，由《人民日报》刊登全文，进行全民大讨论。这是新中国继《婚姻法》后第二部全民征求意见的法律（《宪法》除外）。

只是在“官本位”思想盛行数千年的中国社会，对权力进行限制和监督谈何容易，持续了整个立法起草期的反对质疑声，在这段时间达到高潮。

仅在《行政诉讼法》草案公布后的两个月内，中央有关部门、各地人民法院和人民检察院的意见书，以及公民的意见便如雪片般飞向法工委。

据知情者透露，“不同的观点很多，有一次有上百名基层干部签名给人大写信反对通过这部法律……”

“民可以告官，那官的威严何在？”“农村的各项工作更不好办了。对当前各项建设不利，自己搞乱自己的阵脚……”这是当时普遍的看法。

“可以说，《行政诉讼法》的出台遇到的困难和阻力可能比任何一部法律都要大。”立法组副组长罗豪才深有感触地说。

为此，全国人大常委会法工委和国务院法制局还专门派人到各个地方进行教育培训，消除当地政府官员的顾虑，让他们了解《行政诉讼法》是要推进国家的依法行政。

最终，1989年4月4日，在万众瞩目中，《行政诉讼法》经七届全国人民代表大会第二次会议通过，并决定于1990年10月1日正式施行。

就在《行政诉讼法》即将施行之时，1990年8月，中央办公厅秘书局每日汇报反映，为表抗议，一个地方有2000多名乡村干部提出辞职。

作为一部“民告官”的法律，新诞生的《中华人民共和国行政诉讼法》构造了一幅公民和官员对簿公堂、法院居中裁判的法治图景。它着眼于中国国情，确立了司法监督和制约行政的权力格局，让依法执政理念深入人心。更重要的是，它还预示了政府法治化的基本方向，直接影响我国未来依法行政的路径选择。

值得一提的是，在上文讲述的包郑照案件中，原告包郑照的律师楼献多年后谈到，这起案件的败诉，很大原因是举证方式的不合理。因为当时是按民事案子审理此案的，而民事案件是“谁主张、谁举证”，由原告承担举证义务，必然大大增加行政诉讼胜诉的难度。立法组在《行政诉讼法》的立法过程中显然也注意到了这一点。“在民诉法中，谁主张谁举证。但在立法讨论中，我们都认为，行政诉讼法与民事诉讼法不同，行政机关做出决定，行政相对人不服，告到法院，法院要审查这个行政决定是否合法。”立法组副组长应松年解释，行政机关在这种情况下，有必要对自己决定的合法性向法院提供证据，承担主要的举证责任。

当时有一个加拿大的学者认为，中国《行政诉讼法》关于举证责任的规定很先进。“我也认为，被告负举证责任是我国行政诉讼法的最大亮点之一。”应松年骄傲地说，“我当时提出，行政机关负主要的举证责任，但写到法条里时，‘主要的就被大家去掉了。”

问题触目惊心

《行政诉讼法》通过之后，又花了一年半的时间来进行思想宣传，以及完成组织建设、法律法规配套等准备工作。直到1990年10月1日，这部程序法才正式实施，这是其他法律不曾有的，也足见其面临的压力之大。

但如此长的准备时间，还是不足以让执法人员及普通民众更新观念和适应新法。

《行政诉讼法》出台之后，“民告官”案件并没有如立法时所担心的那样，大量拥入法院，使法院难以承受。事实上，《行政诉讼法》颁布实施后，法院受理的行政案件并不多。不仅官员质疑，老百姓也在观望。有人认为，这个法虽不错，但估计没什么用，鸡蛋碰石头，百姓告得过政府么？就算官司获胜，将来还要不要在这里，在被自己告过的行政机构管辖下生存？正因为各种因素，《行政诉讼法》出台后几年，全国法院每年（除1993年外）受案数平均只有两万件左右：1990年，13006件；1991年，25667件；1992年，27911件；1993年，34567件；1994年，27958件……

如今随着时代进步，千百年来中国老百姓心目中“ 冤死不告状” 的信条，已渐渐被法制观念所取代，越来越多的人在遭遇执政不公时，选择与执政部门对簿公堂。但是，每年行政诉讼案件数量，也不过十万余件，这个数字在近几年还有萎缩之势。行政案件的立案数与民事诉讼每年几百上千万件相比，很不成比例。与此相对应的是，上诉率、申诉率的不断攀升。此外，还有一个“信访不信法”的庞大上访群体蠢蠢欲动。

对于上访，有人将之归于中国人传统观念中的“青天情结”，但若是法律通道畅通，谁会寄希望于一个未知的“青天”？实际上，《行政诉讼法》实施中遇到的最突出问题，就是“起诉难”。尤其是在征收拆迁、规划拆违、企业关停等纠纷集中，群体性事件频发的敏感领域，纠纷很难进入诉讼渠道，有的法院干脆规定这类案件一律不予受理。一位立案庭的法官曾自嘲说：“我们立案庭的任务就是跟老百姓斗智斗勇，千方百计不立案。”一位高院的行政庭庭长估计，当事人起诉到法院的案件中，大约只收了三分之一。由于大量的案件被法院拒之门外，无法通过诉讼解决，当事人不得不转向上访。学者于建嵘2004年曾做过一项调查，在632位进京上访的农民中，有401位曾经就上访的问题到法院起诉过，其中法院不予立案的有172位，占总数的43%。法院不立案，最多的当然是行政纠纷。

除了起诉难、受理难之外，审判与执行也存在重重阻力。据说，曾有某省一个县法院受理一起行政诉讼案件，判决政府败诉，政府竟然以财政困难为由，接连数月不给法院法官发工资。还有一个典型案例：陕西某县发生一起“民告官”案件， 当地工商局被老百姓起诉，说其乱收费。法院调查后，认定该工商局确实存在乱收费行为，主审法官于是判工商局败诉。没过多久，这名法官就被政府强令调到了工商局，“让他尝尝满街收费的滋味”去了。

“现在中国行政诉讼一大特点就是原告的胜诉率比较低，10年前原告胜诉率占到30%左右，近年来基本是10%以下，6%、7%的样子。有些省份甚至只有2%。现在我们（最高法院）已经感到这是一个问题。”2014年11月4日，全国人大常委会办公厅新闻局会议上，最高人民法院行政审判庭副庭长王振宇如是说。

问题有些触目惊心。

为了进一步解决行政诉讼存在的问题，在依法治国理念的推动下，2014年，颁布了25年的《行政诉讼法》完成首次修订。新法针对受理难，扩大了受案范围，畅通了渠道，如将立案审查制度改为登记立案制度；针对审理难，新法完善了管辖制度，包括提级管辖、跨区域管辖、巡回法庭等；针对执行难，增加了对行政机关负责人拒不执行的责任，严格到可以拘留……修订后的新法将于2015年5月1日开始施行。

如今，在这部寄托着法治中国依法行政厚重理想的修订法实施之际，回望《行政诉讼法》颁布实施近25年的历程，深感一路走过的艰辛与不易。中国“民告官”制度的未来之路也不会很平坦，但是我们一直在往前走，努力，并坚信着：全面依法治国的前途是光明的，法治中国就在眼前。