孤儿作品保护研究

姜润?安利娜

摘 要：孤儿作品是指享有版权，但版权人身份不明或无法联系的保护期尚未届满的作品。本文从孤儿作品的定义和典型保护模式入手研究孤儿作品保护等问题，以期能为著作权法修改和实践中孤儿作品的保护提供有益参考。

关键词：孤儿作品；保护；尽力查找；勤勉查找

“孤儿作品”首次被提及是在1999年美国版权局报告中。之后，美国、日本、韩国、英国、中国香港、丹麦、芬兰、欧盟理事会等均对孤儿作品进行了规范。而孤儿作品之所以能够引起如此众多的关注，主要是由于较长的著作权保护期以及数字技术扩大了已有作品的受众范围，再加上版权无需强制登记或公示、版权人信息不明确等因素，以及保护版权人合法权益、规避使用人侵权风险、非营利性文化机构对馆藏作品数字化的要求、人类文化传承等需要，均推动了国际社会通过立法保护孤儿作品的进程。

1 孤儿作品的定义

我国大陆的规范性法律文件，尚找不到有关孤儿作品的概念，只有一些学理定义，诸如“孤儿作品是指难以确定权利人或者权利人确定却难以取得联系的作品”、“无法确认权利人的作品被称为孤儿作品”等。在笔者看来，定义孤儿作品，离不开三个要素：一是作品仍受版权法保护；二是作品已经发表；三是作品的版权人身份不明或无法联系。孤儿作品是指享有版权，但版权人身份不明或无法联系的保护期尚未届满的作品。虽然有关使用人应当承担勤勉寻找版权人的义务，也是孤儿作品认定中的重要程序性内容，但其与孤儿作品内涵无关，不应涵盖在其定义中。

2 典型孤儿作品保护模式评析

实践中孤儿作品长期存在。国际社会对孤儿作品版权保护的真正关注始于2004年谷歌公司阿波罗项目之数字图书馆案。之后，有关孤儿作品的世界性立法浪潮席卷而来。其中较为典型的孤儿作品保护模式有：

2.1 侵权认定+有限救济模式

以美国为例。美国《2008年孤儿作品法案》认为，使用人即使符合勤勉查找标准而使用孤儿作品，依然构成侵权；权利人复出之后，可以要求使用人停止使用并有权收取使用费。但提供的赔偿救济有一定限制，包括：权利人只能够获得合理赔偿，使用人的侵权责任为减轻后的责任；例外条件下，权利人无法获得临时禁令保护。这种模式中关于合理赔偿、减轻责任、限制救济等内容均值得借鉴，然而由于使用人虽尽勤勉查找义务却仍不免除侵权风险，对使用人而言，使用成本未免太过高昂。

2.2 强制许可模式

以日本、韩国为例。这两个国家采用非专有性强制许可——由政府或相关部门以强制许可+定额补偿金的模式保护孤儿作品。此种方式节省了交易费用，也以支付定额补偿金的方式保护了版权人利益，但却过分加重了政府的审查义务以及强制许可费的确定义务，且由于授权程序、标准等均缺少细致规定，容易导致权力滥用、滋生腐败。

2.3 法定许可模式

以英国和中国香港为例。英国《著作权法》和中国《香港版权条例》通过推定著作权终结或作者死亡来认定使用行为本身不构成侵权，实为一种法定许可。这种立法模式规避了使用人侵权风险，但因其通过推定方式来确认使用行为合法，未考虑推定被推翻的情况；更因为实践中法定许可实施效果并不理想，此种模式并不可取。

2.4 延伸性集体管理模式

以丹麦、芬兰等国为例。集体管理模式源于简化交易程序、降低交易成本的需要。采用这种模式可以提高孤儿作品的传播效率、降低使用人的侵权风险、避免法定许可和强制许可中的弊端，但由于该模式下管理不透明、行政色彩浓等因素，实践中也出现了很多问题。

3 我国关于孤儿作品保护的立法内容评析及建议

“‘孤儿作品是全球性问题，各个国家都有孤儿作品的存在，每个国家迟早要思考孤儿作品的解决方案”。我国亦不例外。在我国大陆的立法中，虽然没有“孤儿作品”的概念，但基本可以把《著作权法实施条例》第13条认定为我国关于孤儿作品保护的立法雏形，只是由于它的内容过于简单，尚不足以解决现实中纷繁复杂的问题。2012年3月《著作权法》第三次修改草案发布，在第25条中首次明确提出了我国孤儿作品保护方案；2014年6月《著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）第51条对孤儿作品保护进行了更加细致的规定，提出了几点原则：一是将孤儿作品的范围限定在著作权保护期未届满的已发表作品上；二是科以使用者尽力查找的义务；三是采用了申请+强制许可+提存费用的保护模式；四是限定孤儿作品的使用方式为数字化形式；五是以著作权人身份不明或著作权人身份确定但无法联系作为认定孤儿作品的标准。

我国欲借《著作权法》修改之机与国际接轨，将孤儿作品保护明确纳入立法之中，确是一大利好消息。而且我国欲采用的申请+强制许可+提存费用保护模式，不仅节省了交易费用，也在使用者和版权人之间做到了有效平衡。然而这种保护模式：1过分倚重政府部门的审查，容易导致权力滥用；2缺少关于申请、认定和许可的程序性内容；3缺少提存费用支付标准及费用管理的详细规定；4何为尽力查找，没有具体标准；5权利人复出后，如何行使权利没有规定；6 数字化方式是什么，没有明确规定。问题不少，却不代表此种模式应一概被否决，由于第51条规定：“具体实施办法，由国务院著作权行政管理部门另行规定。”因此，前述六个问题，我们均可以在国务院著作权行政管理部门的法规之中予以完善。在此，笔者仅就其中比较重要的问题展开探讨：

1、尽力查找。我国《送审稿》中的尽力查找，也就是一般而言的合理勤勉查找，要求使用者根据作品特点和其对作品的使用目的，通过一切可以利用的合理与恰当途径，以最优手段或方法，尽最大可能寻找版权人。考察国际立法例，虽然各国关于孤儿作品保护模式不尽相同，但均规定了使用者合理勤勉查找义务。应该说，虽然立法以义务之名设定了这项规则，但也在一定程度上维护了使用者的合法权益，即只要使用者能够证明自己在使用之前已经尽到了合理勤勉的查找义务就可以免责，这实际上是一种举证责任的倒置。因此，在未来制定具体法规时，不妨参考程序法中的举证责任倒置规则来设定合理勤勉查找义务的程序及内容。

2、提存使用费。我国《送审稿》在权利人利益保护问题上，采取了提存使用费模式，即使用者在提存使用费后可先行使用孤儿作品，权利人复出后得就预先提存的使用费获得补偿。但问题在于使用费当以何种标准提存，谁负责制定标准，提存之后由谁负责管理，权利人不复出时提存费用如何处理等，均需进一步明确。

3、数字化形式。我国《送审稿》采用了“以数字化形式使用”一组词汇来界定使用者使用孤儿作品的方式。然而何为数字化，仅限复制还是也包括发行、信息网络传播？采用列举、概括还是列举+概括的方式？一旦使用者的使用方式超越法律规定的形式，是否认定为侵权？若为侵权，在版权人身份不明的情况下，侵权主张由谁发起，侵权赔偿数额如何确定等问题，亦有待学界深入探讨。

注释

[1]参见张艳冰：《“孤儿作品”著作权保护研究——以<著作权法>第三次修改为视角》，载《邵阳学院学报（社会科学版）》，2013年第5期，第44页。

[2]参见黄旭春：《浅析美国2008年孤儿作品议案》，载《电子知识产权》，2009年第7期，第30页。

[3]孤儿作品不等于匿名作品，也不等于绝对无人认领的作品。匿名作品和绝对无人认领的作品，权利归属较为明确，只有孤儿作品才是因版权人不确定而引发的权利不稳定的情况，需要在此探讨。

[4]参见陈勇：《刍论“孤儿作品”版权保护的制度建构问题》，载《出版广角》，2013年第9期，第70页。