电子证据若干问题探讨

摘 要：《中华人民共和国刑事诉讼法》将“电子证据”作为法定证据种类之一加以明文规定。随着科学技术的不断发展，“电子证据”不断出现在诉讼当中，对于案件事实的认定起着至关重要的作用。“电子证据”具有依赖性、易受破坏性、高科技性等特征。它与传统的证据类型存在极大的区别，使得它成为一种独立的证据种类。本文将从取证主体、取证方法、“电子证据”的保全、审查、认定等方面对电子证据进行全面分析。

关键词：电子证据；取证；保全；认定

1 引言

当代世界各国已经融入了信息化的潮流。电子证据是自电子技术出现及发展以后产生的一种新型证据类型。随着电子技术特别是计算机技术、通讯技术、软件和信息技术的飞速发展和普遍运用，电子商务、电子办公已经或正在成为现代生活的一部分，人类进入经济全球化和全球信息化的新纪元。

2 电子证据的特征

电子证据和当代电子技术、计算机技术具有密切关系，因而与传统证据相比有着很多不同的特点。综合来看，电子证据的特征主要体现在依赖性、易受破坏性、外在形式多样性、客观真实性以及高科技性五个方面。下面分别论述电子证据的这五个特征。

1、依赖性。电子证据的依赖性是指电子证据必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等。以Email为例，如果一封Email包含了与案件有关的信息，则必须通过电脑上网收取这封Email，才能通过电脑获知其中包含的信息。如果没有一定的硬件设备，人们是无法获知其中的内容的，因此电子证据和传统证据相比，具有依赖性。

2、易受破坏性。与传统证据相比，电子证据特有的生成、储存和传递方式导致了其特有的隐蔽性，但同时也意味着电子证据容易被删改且不留痕迹。在这一点上，传统的视听资料与电子证据不同。传统的视听资料如录音、录像资料，由于是依靠模拟信号的连续性形成的，所以当原件发生变化后，可以采用特定的技术手段查明。电子证据的易破坏性使得它有不稳定的一面，因此有许多人把电子证据易受破坏的这个特性称为“脆弱性”。

3、外在形式多样性。电子数据在计算机内部的存在形式是简单电磁形式的，但其外在表现输出形式却是多种多样的，它可以输出在计算机屏幕上成为图像、动画等视频形式，输出在打印纸上成为传统纸介文件，输出在音箱中成为音频信息，输出在缩微胶卷上成为视听资料，计算机程序的执行操作更是以不同的动作指令为表现形式，这都显示了它的外在形式多样性。

4、客观真实性。通常情况下，电子证据能准确地储存并反映有关案件的情况，正是以计算机这种高技术为依托，使它很少受主观因素的影响，其精确性决定了电子证据具有较强的证明力。电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。

5、高科技性。电子证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离不开高科技的技术设备。因而，应该意识到电子证据的收集与审查判断必须依赖于一定的技术手段乃至尖端科技，并将伴随科技的发展进程不断更新、变化，较之传统的证据形式更难把握。

3 我国电子证据的采集

正是由于电子证据具有上述一系列特征，使得它与其他种类的证据具有很大的不同，电子证据的采集与作为证据应当如何保全也就成了本文重点要讨论的问题。

1、取证主体

电子证据的取证主体与传统证据相比有所不同，除了司法机关的侦查人员以外，还需要电子技术专家予以协助。此外，由于网络犯罪证据的分散性和隐蔽性，立法上还应当强化网络服务提供者（ISP）对犯罪侦查的协助义务；并且可以考虑侦查机关与某些形式的商业公司进行合作，这样可以将侦查技术和网络技术相结合，从而更容易获得有效的电子证据。

2、电子证据的收集

收集电子证据的方法主要有现场勘查、搜查和扣押。进行现场勘查前，首先要封锁并监视可疑的犯罪现场，切断计算机与外部的联系，并停止对计算机的操作。在勘查时，要注意将电子技术手段与普通勘查手段相结合，发现涉案数据后应当采用镜像复制法进行数据复制，并对复制件进行数字签名，以确保它的完整性和真实性。必要时，经县级以上公安机关负责人批准，可以进行搜查，在搜查中如发现了可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物品和文件，应当予以扣押。提取证据时首先要求提取软件，必要时也可以提取计算机硬件。对于采集到的证据，要及时标注提取的来源、时间、提取过程、提取人员等，以保证电子证据提取的合法性。

4 我国电子证据的保全

1、诉讼保全

依据《民事诉讼法》第74条“在证据可能灭失或者难以取得的情况下，诉讼参加人可以向法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施”。网络上的电子证据因为随时都可以上传、下载和删除，是极有可能灭失的；而电子证据又具有极强的技术性和精密性，这又导致了权利人难以取得，因此，从某种意义上说，相对于普通的著作权侵权案件，证据的诉前保全对网络侵权的意义重大。当事人申请诉前证据保全必须做到：①提供权利证明并说明其基本情况，以证明自己是权利人。②提交初步的证据或材料。③提交证据表明，在向法院提出申请以前，为获取相应证据，已经采取了其他措施并付出了努力。④按法庭要求的方式和数额，提供相应担保。

2、公证保全

公证是指公证机关或公证人根据当事人的申请并依据法律的规定，对法律行为或有法律意义的事实或文书的真实性、合法性进行证明的活动。一般是在公证员亲自在场监督的情况下，从电脑上下载作为证据的电子文件，由公证处进行公证，并应当采取录像手段保留下载的全过程；最好同时请专家或借助专门技术保存与该文件相关的电子信息。

3、权利人自行保全

在技术性、专业性极强的计算机网络世界里，被侵害的权利人无疑是取证的弱势群体但同时也是最清楚案件事实，最知道证据的情况及线索的人。保障当事人能够自行保全证据，可以从以下两方面入手：第一，法律上的保障。任何网上取证的解决方案都必须建立在法律的基本原则或具体规定的框架下，否则都不可能被法律所接受。第二，IT技术上的改进。据电文原始属性中，时间属性是数据电文所附带的必不可少的重要信息标记之一。

5 对我国电子证据的展望

新加坡《1998电子交易法》、英国《电子通信法案》、美国《全球电子商务框架》、欧盟的《电子商务动议》、联合国《电子商务示范法》等法律的颁布，说明制定电子证据的相关法律规定已成趋势。遗憾的是，我国尚没有一部单行的电子证据法，甚至没有一部作为电子证据法之母法的证据法、电子商务法、电子签名法与计算机犯罪法等等。当前，电子技术已广泛深入了人们的生活，各国电子证据立法也已经有了较为成熟的经验可供借鉴，在此情形下我国完全有条件也有必要通过立法解决电子证据的法律问题，在立法上对电子证据的收集、保全和认定等方面进行全面的规范，可以制定《电子证据法》或者《电子商务法》对此进行明确，以指导司法诉讼当中出现的电子证据的证据证明问题。

参考文献

[1]何家弘：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版。

[2]齐树洁：《民事程序法》，厦门大学出版社，2002年版。

[3]韩鹰：对电子证据的法律研究，《中国律师2000年大会论文精选》。

[4]李学军：电子数据与证据，《证据学论坛（第二卷）》，中国检察出版社，2001年版

[5]蒋平，杨莉莉：《电子证据》，清华大学出版社，中国人民公安大学出版社，2007年版。

[6]何家弘：《新编证据法学》，法律出版社，2000年版。

作者简介

张弘（1991-），女，四川成都人，四川大学法学院诉讼法专业2013级硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法。