网络借贷的法律审视

王德凡++王昕

一、P2P网络借贷在我国的兴起

网络借贷，是指有资金出借意向的出借人通过网络平台，将资金出借给有资金需求的借款人，实现在线资金交易。在实践中，B2C和P2P是网络借贷的主要模式。①P2P网络借贷，是P2P借贷与网络借贷相结合的金融模式。在P2P网络借贷模式之下，资金需求者根据自己的信用状况和还款能力自主制定利率、期限等，而资金提供者可以根据不同的资金需求自主选择自己借出资金的对象。

自2007年6月中国第一家网络借贷平台“拍拍贷”成立以来，网络借贷平台如同雨后春笋相继涌现，影响范围不断扩大，交易数额日益增长。2014上半年，我国P2P网络借贷发展概况可概况为以下几个方面：②

（一）数量平稳增加。2014年上半年，全国网络借贷平台数量平稳增加。截至6月底，约达1184家，月复合增长率为6.11%。根据目前行业月度平台数量的拟合结果，业内人士预计至2014年底，我国P2P平台的数量将达1500家。

（二）成交逐步增多。成交量是行业整体规模变动的先行指标。2014年上半年，我国网络借贷行业成交量约为818.37亿元，月复合增长率为6.57%；其中2月受春节影响成交量稍下降，3月后成交量一直保持平稳的增长态势。业内人士预测，网络借贷行业目前处于成长期，仍有很大空间可挖掘，根据目前行业成交量月度复合增长率估计，截至2014年底，行业全年成交量将达2020亿元。2014年上半年，成交量居于前五位的省市依次为广东、浙江、上海、北京和山东，五省市累计成交量占比全国达83.05%，而其他省份只占16.95%，网络借贷行业“二八分化”趋势明显。

（三）贷款余额稳定增长。贷款余额，也称待收金额，指平台目前在贷的尚未还款的本金（不计利息）。贷款余额是衡量平台借贷规模和安全程度的重要指标。2014年上半年，网络借贷行业贷款余额约达476.61亿元，月复合增长率为7.71%，保持着稳定增长的态势。业内人士预测，截至2014年底，行业贷款余额将达745亿元。

（四）平均综合利率由高走低。数据显示，2014年上半年，网络借贷行业平均综合利率20.17%，月复合下降速度为0.95%。其中，1月份利率较低，仅为19.45%；2月份利率增长明显，环比1月增长278个基点（1基点=0.01%），此后，利率持续下降，趋势较为明显。此外，越来越多的上市公司、国企、基金、银行等涉足网络借贷，具有这些背景的平台，利率普遍较低。同时，此类P2P平台的成交量较大，将进一步拉低行业综合利率。

（五）平均期限相对较短。2014年上半年，网络借贷行业平均期限为4.75个月。2014年1至6月，每月平均期限都有波动，但都在3～6个月内。

（六）参与人数平稳增加。2014年上半年，网络借贷行业借款人数和投资人数平稳增加。截至6月，行业整体借款人数18.9万，投资人数44.36万。

二、我国P2P网络借贷的交易模式

（一）传统模式。P2P的传统模式即无担保模式，是早期P2P平台的运作形式，网络借贷平台不承诺保障单个借款标的本金，当借款发生违约风险时，由于没有任何担保机制，出借人需要自己承担全部风险。以“拍拍贷“为例，其运营模式具有以下特点：主要为小额无抵押贷款，针对中低收入以及创业人群；借助网络强调每个人参与监督，降低审查风险；平台不参与借款，保持中介性质；在设定法定最高利率限制的前提下，允许当事人自由约定利率；信息透明化。

这种交易模式的优点在于，网络平台仅仅提供一个信息发布的平台，不需要自有资金担保，运营成本低，同时风险较小，贷款风险几乎全部由出借人自己承担。这种交易模式的缺点也很明显——中国不完善的信用体系使得贷款人在评价借款人信用时十分困难，同时互联网的虚拟性使得借贷风险进一步放大，借款人道德风险和逆向选择的存在，必将导致出借人的出借资金不足，长久如此由于资金萎缩必将走上经营不善的下坡路。

（二）担保模式。P2P网络借贷平台为了降低出借人的风险而提供的一种具有资金担保服务功能的借贷模式。红岭创投（深圳）、上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司（简称陆金所）、爱投资等都采用此种交易模式。这种模式相对于传统模式有了较大的进步，充分迎合了大多数中国人求稳的保守心理，出借人将不再需要花费大量的精力对单个借款人进行风险判断，在发生逾期违约情形后，出借人可从资金担保方获得本金及利息的保障。但是这种模式并不是消除交易中的风险，而是将这种风险转嫁给了平台或者担保公司，如果平台风控不严，则面临倒闭的危机。

（三）债权转让模式。宜信公司（创始人唐宁）除了采用传统的借款人与出借人直接交易的方式开展业务，还开创了P2P平台下的债权合同转让模式。债权转让模式的具体做法是，借款人与唐宁个人签订《借款协议》，唐宁将钱直接从个人账户划给借款人，再将手握的债权按时间、金额拆分，形成宜信宝，月息通等收益不同的产品，卖给想获取固定收益的大众理财人群，或者说出借人，出借人同样将钱直接打到唐宁的个人账户，自此出借人和借款人两端市场对接由此完成。在一宗借贷交易中，宜信通过宜信汇才商务顾问（北京）有限责任公司向出借人收取服务费、债权转让服务费、风险保证金。此外，借款人需要向宜信缴纳一笔可观的服务费。对于准确理解宜信的债权转让模式，需要特别注意的是，宜信采取债权转让的行动，并没有向投资者隐瞒借款人的有关情况，也就是说，当唐宁将个人资产出借给符合条件的借款人，会将相关情况告知投资人（最终债权人），而不是唐宁完全充当借贷的中介，而双方互不清楚彼此的情况。

宜信采取债权转让的模式是因为宜信并无法定的放贷资质。按照合同法以及最高法院的司法解释，自然人作为主体放贷，借贷超过银行同期利率四倍的部分不受法律保护。宜信这种获得资金来源的方式让人很容易联想到阿里小贷的资产证券化，可以说两者在本质上具有类似性，都是因为在业务扩张的过程中受到融资瓶颈的限制，通过债权分割、打包并转让，获得支持继续放贷的现金流，从而打破小额贷款公司的资金瓶颈，推进业务的进一步扩张。当然，在执行思路上二者又有所不同：宜信通过唐宁个人出面，成为债权转让过程中的纽带，放贷资金都是以唐宁个人身份的银行账户进行操作的，并没有通过公司账户；宜信（唐宁）将债权拆细，形成理财产品后的出售对象是大众投资者，包括机构和个人投资者。这样看来，唐宁的宜信模式，似乎更加激进，也更易面临非法集资的质疑。endprint

（四）平台模式。有利网（运营商为北京弘合柏基信息科技有限责任公司）与其他平台相比，有其独有的特点：并不去寻找借款项目，由线下合作的小额贷款公司提供项目并为项目进行本息担保。有利网为平台注册的投资者推荐的小额借贷理财项目全部来源于全国领先的小额贷款机构的推荐。合作机构将利用其遍及全国的营业网点开发优质的借款客户，并在审核完成后推荐给有利网平台。这种网络平台重回平台本质，不承担任何信贷风险，只是纯粹的信息提供平台。

小额贷款公司之所以愿意通过P2P网络借贷平台融资拓展自己的业务，更多的是考虑到法律所规定的小额贷款公司融资上限。根据《关于小额贷款公司试点的指导意见》之规定，小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金以及不超过两个银行业金融机构的融入资金。小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额不超过资本净额的50%，因此，借助P2P网络平台融资，利用新兴互联网手段获得投资资金，对小额贷款公司打破传统融资限制有重要意义。

三、我国P2P网络借贷的合法性检讨

2014年9月9日，央视一套以“小微金融网络新生态融资新模式”为题在新闻中正面报道P2P网络借贷。时隔4天，9月13日，在央视财经频道《中国财经报道》节目“众筹之惑”中，再次对互联网金融的另外一种模式“众筹”进行了正面宣传。P2P网络借贷再次引起各方关注。目前，国内关于P2P网络借贷尚无专门法律规定，但在一些法律法规中可以找到与P2P网络借贷相关的规定，在国内部分地区P2P网络借贷已获得政府的认可。

（一）合法的民间借贷关系受法律保护。P2P网络借贷依托民间借贷，为民间借贷双方提供中介及配套服务。民法通则第九十条规定：“合法的借贷关系受法律的保护。”合同法第221、424、426条对民间借贷的利率、居间服务等做出了规定。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》也指出：民间借贷客观上拓宽了中小企业的融资渠道，一定程度上解决了部分社会融资需求，增强了经济运行的自我调整和适应能力，促进了多层次信贷市场的形成和发展；要依法认定民间借贷的合同效力，保护合法借贷关系，切实维护当事人的合法权益，确保案件处理取得良好的法律效果和社会效果。基于此，只要不违反法律的强制性规定，合法的民间借贷关系受法律保护，这是P2P网络借贷存在的基础。

（二）P2P网络借贷的经营模式未违反我国禁止性规定，因而在我国部分地区得到了政府的支持和鼓励。首先，我国没有法律、法规禁止企业从事P2P网络借贷，作为金融创新的一种模式，从2006年诞生至今，国家也并未出台政策禁止此种经营模式。其次，P2P网络借贷的经营模式有法律上的依据，并且在温州及鄂尔多斯等地区得到了政府的支持和鼓励。

根据合同法第424条的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。因此，P2P借贷平台提供民间借贷中介服务并收取服务费有合同法的依据。

2002年6月29日出台的中小企业促进法第40条亦规定：“国家鼓励各类社会中介机构为中小企业提供创业辅导、企业诊断、信息咨询、市场营销、投资融资、贷款担保、产权交易、人才引进、人才培训、对外合作、展览展销和法律咨询。”其明确指出为中小企业提供投资融资、贷款担保的中介机构存在具有合法性。

2010年5月，国务院颁布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，其中规定，允许民间资本进入金融服务领域、发起设立信用担保公司，鼓励民间资本设立金融中介服务机构。在该规定中，其明确指出，国家鼓励民间资本设立金融中介服务机构。

2012年，针对温州金融改革制定的《中共温州市委温州市人民政府关于进一步加快温州地方金融业创新发展的意见》中亦提到，争取在条件成熟的市（县、区）先行开展民间借贷登记服务中心试点，为民间借贷双方提供供求信息汇集发布、借贷合约公证和登记、交易款项结算、资产评估登记和法律咨询等综合服务。制定加强各类融资性中介机构管理意见，指导、协调各类融资性中介服务公司的风险控制和处置。2012年4月26日，作为温州金融改革重要措施的民间借贷登记中心成立，成立当天四家民间借贷中介机构人人贷、宜信、速贷邦和温州攀远经济信息咨询公司入驻登记服务中心。其中人人贷、宜信为国内知名网络借贷平台。

2012年6月24日，鄂尔多斯出台《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》，其中第五条规定：“市人民政府引导和规范民间借贷有关中介服务组织和个人，在自然人、企业以及其它组织之间开展民间借贷中介服务，引导资金供需双方对接，提高民间资本效率。市人民政府鼓励和支持设立企业化运营的民间借贷信息网络平台，创建民间借贷登记服务中心，探索通过信息技术和金融创新推动实现民间借贷市场阳光化、规范化和专业化发展。”该办法在第三章用专章的形式对民间借贷中介服务进行了规范。

2013年11月22日，浙江省十二届人大常委会审议通过《温州市民间融资管理条例》。该条例第七条规定：“在温州市行政区域内设立的从事资金撮合、理财产品推介等业务的民间融资信息服务企业，应当自工商注册登记之日起十五日内，持营业执照副本向温州市地方金融管理部门备案。”该条例明确了民间借贷中介服务的合法性，而作为互联网金融核心力量的网络借贷平台其从事的就是民间借贷中介业务，只不过借助互联网这个手段而已。

2014年3月5日，国务院总理李克强在十二届全国人大二次会议上作《政府工作报告》，在谈及深化金融体制改革时，他表示，要促进互联网金融健康发展。李克强总理的上述报告表明了政府发展互联网金融的态度。

四、我国P2P网络借贷的法律风险

（一）非法集资问题。若投资人与借款人实际上并没有直接接触，P2P平台跨越中介的定位，先以平台名义从投资人处获得资金（即使只是存放在中间账户），再直接决定投资行为和进行资金支配，甚至挪作他用和非法占有，则可能面临非法集资的指责。endprint

2014年7月15日，深圳市罗湖区法院对东方创投涉嫌非法吸收公众存款一案进行一审判决，该P2P网络借贷平台的合伙人邓亮及李泽明被法院判决非法吸收公众存款罪。这一案件的判定，引起了不小的轰动，诸多投资人对于量刑结果颇有微词。

2013年11月25日，由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，网络借贷与民间借贷、农业专业合作社、私募股权领域非法集资等一同被列为须高度关注的六大风险领域。

央行负责人强调，“应当在鼓励P2P网络借贷平台创新发展的同时，合理设定其业务边界，划出红线，明确平台的中介性质，明确平台本身不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众存款，更不能实施集资诈骗。”央行还明确，出现三类行为，就是“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”。第一类为当前相当普遍的理财-资金池模式，即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，此类模式下，平台涉嫌非法吸收公众存款。第二类，不合格借款人导致的非法集资风险，这个不合格借款人主要指虚假项目或虚假借款人。一些P2P网络借贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息（又称借款标），向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等市场，有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差，这些借款人的行为涉嫌非法吸收公众存款。第三类则是庞氏骗局。个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己的生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃，此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。

（二）第三方资金托管问题。相较于传统的P2P而言，P2P网络借贷的优点在于年复合收益高，且操作简单，而缺点在于目前还没有出台相应且有效的监管手段。所以P2P平台出现跑路和诈骗事件的主要原因是：中间资金账户缺乏监管，P2P平台拥有中间账户资金的调配权。东方创投案件中证人东方创投财务经理在供词中提到，“公司收取投资款，都是客户打到邓亮（即被告）的私人账号，或者是打到第三方支付平台后再转到邓亮的私人账号，而账号收取的投资款都是邓亮自己在支配。”投资人资金最终流向邓亮的私人账户，也说明东方创投在实际运营中并没有设定隔离的第三方账户（或与指定的第三方账户形成实际共谋），客户要求提现的金额全部由平台主的私人账户支出。客户交易保证金和公司自有资金不存在隔离，其中除了主观集资意图外，与P2P整个行业的资金托管艰难不无关系。

（三）借款人风控问题。红岭创投董事长周世平曾在网络上称，“利空来了，慢慢消化吧”。周世平所指“利空”即为该平台曾为广州4家纸业公司提供借款，而这几家公司或已“跑路”。红岭创投的借款项目信息显示，广州市金山联纸业有限公司、广州翠月纸业、广州琳烽信纸业、广州鸣瑞贸易这4家纸业公司，曾向红岭创投借款，前2家公司借款金额分别为2000万元、3000万元，后2家公司借款金额各为2500万元。上述4个借款项目，到期日分别为2014年11月12日、2014年9月13日、2014年10月30日、2014年10月18日。上述4个借款项目被拆分为14个标，本金总和为1亿元，本息共计1.0531亿元，涉及投资人数4567人，人均投资金额为2.19万元。周世平表示，因为现在仓库货物被法院查封，其他资产正在查找中，本次事件目前对红岭创投最大损失的可能是1亿元本金加上利息。“目前涉及七家银行，在处置动产方面银行有优先权，但目前红岭创投在担保人方面取得主动权，目前律师事务所代理担保人进行谈判，正在对某项目股权进行评估，担保人愿意以债转股形式处理红岭创投1亿元的债权。”

由于中国征信体系不健全的客观原因，试图完全搬用美国的FICO信用打分体系来消除违约风险只能说是在商业上对普通投资者的忽悠，也是不可能在中国生存的商业模式。具体看下FICO，这是网络借贷平台鼻祖之一的美国LendingClub运用的信用分数体系。在美国，个人信用记录，包括对任何一个银行卡，以及车贷、房贷上的还款情况都会及时体现并且反映在信用分数上；甚至就连是否及时缴纳房租的信息也会在打分卡中显示。公司在雇佣一名员工前调查其个人信用记录是人力招聘中的常见程序。而在中国，信用体系的建立尚在初级阶段。征信系统还局限在银行体系内，各银行也缺乏及时主动向上级央行征信系统提交个人违约行为的动力；征信内容覆盖非常有限。此外，个人、企业征信体系也不公开，目前央行征信体系仅覆盖不到2.8亿人。国内企业财务报表不完整、财务信息质量不高，P2P网络借贷平台必须有线下尽调团队才能有效规避风险。

此外，担保公司的可靠性也需审核。有些P2P平台完全依赖担保公司的担保，然而，国内商业性担保公司担保混乱的问题也普遍存在。担保行业鱼龙混杂，自身规范性差，比如温州民间借贷危机也与担保公司存在千丝万缕的联系；2011年4月到9月间，一批涉足民间借贷的担保公司倒闭就是一个例子。在金融危机时，国内银行对担保公司的资质要求显著增加，但随着资金流通性的改善，口径又有放松。因此，仅仅有担保公司担保不能消除、甚至也不能规避风险。投资者不能认为有担保公司担保就一定能收回本息。

五、结语

面对P2P网络借贷行业的种种问题，我国相关部门正加紧制定相关监管政策，目前，P2P监管的主要导向是底线思维。在保证底线基础上为行业发展提供空间，准确把握法律关系和风险，注重监管的自我调整和自我完善。

首先，应明确平台的中介性。P2P机构服务社会小微融资需求的信息中介定位，为出借人和借款人提供信息服务的机构，自身不承担信用转换、期限转换、流动性转换的职能，不承担金融风险。其次，明确平台本身不得提供担保。P2P机构应与客户资金严格隔离，实行独立第三方托管。第三，P2P机构应具备一定的从业门槛。例如，注册资本金、高管专业资质、组织架构、IT设施、风控能力、资金托管、审计安排等。第四，坚守业务底线，合规经营，谨慎经营。在P2P网络借贷领域，不能搞资金池，不得非法吸收公众资金等。

注释：

①B2C中的B一般是指“银行”，有时候也指小额贷款公司等提供贷款的其他金融或准金融机构。P2P即PeertoPeer，意指个人对个人.

②参阅2014中国网络借贷行业上半年报.

参考文献：

[1]王家卓，徐红伟.2013中国网络借贷行业蓝皮书[M].北京：知识产权出版社2014年版.

[2]陈文，王飞.网络借贷与中小企业融资[M].北京：经济管理出版社2014年版.

[3]谢平，邹传伟，刘海二.互联网金融手册[M].北京：中国人民大学出版社2014年版.

[4]李耀东，李钧.互联网金融：框架与实践[M].北京：电子工业出版社2014年版.

[5]第一财经新金融研究中心.中国P2P借贷服务行业白皮书（2013）[M].北京：中国经济出版社2013年版.

[6]零壹财经，零壹数据.中国P2P借贷服务行业白皮书2014[M].北京：中国经济出版社2014年版.

作者：王德凡，重庆坤源衡泰律师事务所律师，西南政法大学民商法学院兼职副教授

王昕，重庆坤源衡泰律师事务所律师

责任编辑：宋英俊endprint