岛礁领土取得中的 “有效控制”：兼论南沙群岛的法律情势

谈中正

岛礁领土取得中的 “有效控制”：兼论南沙群岛的法律情势

谈中正

针对争议岛礁的 “有效控制”，应追本溯源至领土取得问题，在领土取得的法律框架下评价。 “有效控制”的确立应符合主体资格、主张意图、客观行为三方面要件，但在岛礁情形下具有一定灵活性。“有效控制”的法律效果受制于一系列因素，尤其是既定法律权源的有无、相关国家的单方行为、关键日期以及禁止使用武力原则。中国基于自古形成、持续巩固的 “有效控制”而享有对南沙群岛的领土主权。周边国家对南沙部分岛礁的 “有效控制”在国际法上是非法无效的。

“有效控制” 岛礁 领土取得 南沙群岛 权源

一、引 言

地球上的许多岛礁①本文所指 “岛礁”（maritime features）是出于中文表述习惯在宽泛意义上使用的，可初步界定为“四面环水、接近或高出水面的自然形成的陆地区域”，从而包括 《联合国海洋法公约》定义下的 “岛屿”（第121条第1款）、“低潮高地”（第13条第1款），以及 “水下地物”（submerged features）。囿于篇幅限制与主题侧重，本文不讨论非岛海洋地物 （低潮高地、水下地物）的领土取得适格性等问题。本属无人问津的角落，国家管辖活动普遍稀少，领土主权归属充斥不确定性，但这在历史上很长一段时间内并非国际法上的迫切问题。晚近岛礁在海洋法上法律地位的提升使其领土价值骤增，②《联合国海洋法公约》第121条第2款。从而催生了各国的竞相争夺，以谋求海洋权益的最大化；③Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan（Indonesia／Malaysia），Judgment，I.C.J.Reports 2002，Declaration of Judge Oda，p.689.［hereinafter“Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case”］而前述归属上的不确定性在客观上进一步助长了各国的争夺。在目前未解决的领土争端中，岛礁争端占了重要比例。④关于岛礁领土争端的清单，参见Victor Prescottand Clive Schofield，TheMaritime Political Boundaries of theWorld，Leiden／Boston：Martunus Nijhoff Publishers，2005，pp.265－284.

各国对岛礁的竞争性主张滋生了一系列控制举措，而且愈演愈烈、经久不衰。值得注意的是，受 “禁止使用武力原则”、和平解决国际争端义务的拘束，真正的法律权源在现实中反遭践踏，而非法的实际控制却大行其道，甚至上演“浑水摸鱼”、“贼喊捉贼”等闹剧。例如，关于中国最近在作为中方领土的南沙部分岛礁上采取正常的维护建设措施，不仅有关争议方借机炒作、无理指责，①Philippine Notification and Statement of Claim（2013），pp.12－14，para.31.而且作为非争议方的个别国家与国际组织也深表关切、说三道四。②See，e.g.，“Obama，Abe revitalize ties as China‘flexesmuscles’”（April 28，2015），available at http：／／news.yahoo.com／us－japan－concerned－china－actions－south－china－sea－162500737.html；Chairman's Statement of the 26th ASEAN Summit（28 April 2015），available athttp：／／www.asean.org／images／2015／april／26th_asean_summit／Chairman%20Statement%2026th%20ASEAN%20Summit_final.pdf另一方面，对于菲律宾、越南等争议方在其侵占的南沙岛礁上大兴土木、填海造地乃至部署导弹等攻击性武器的行为，同样那些关心南海局势的国家却无动于衷、不声不响。③参看中国外交部网站：“2015年4月9日外交部发言人华春莹主持例行记者会”；“2015年4月28日外交部发言人洪磊主持例行记者会”；“2015年4月29日外交部发言人洪磊主持例行记者会”。面对这种黑白颠倒、双重标准，有必要正本清源、匡正视听。

二、领土取得中的 “有效控制”

（一）“领土取得”概念

国家对其领土的排他性权利，亦即领土主权 （territorial sovereignty），是“解决涉及国际关系中大多数问题的起点”。④Island of Palmas case（Netherlands v.United States ofAmerica），Arbitral Award of4 April 1928，UNRI⁃AA，Vol.II，p.838.［hereinafter“Island ofPalmas case”］在国家间的关系中，“主权”意味着独立 （independence），亦即 “能够排除其他任何国家的干预在地球上的某一部分行使国家职能的权利”。⑤Ibid.，p.838.概括而言，领土主权是 “对空间进行确认与划分的一种情势”。⑥Ibid.，p.838.领土主权的取得，或简称为 “领土取得”，意指在特定区域内确立主权。

（二）“有效控制”意涵

“有效控制”（effectivités）是国际法庭／仲裁庭在解决领土争端的司法实践中逐渐形成与发展起来的概念，意指国家权威的真实展示，诸如执法、征税、驻军及其他在领土上实施的 “以主权名义” （àtitre de souverain）的行为。⑦Roger O'Keefe，“Legal Title versus Effectivités：Prescription and the Promise and Problems of Private Law Analogies”，International Community Law Review 147（2011），p.148.在领土取得中，“有效控制”是决定性因素，正如胡伯法官指出的那样，“真实持续、和平地行使国家职能是产生争端时领土主权的合理自然标准”。⑧Island ofPalmas case，p.840.值得注意的是，领土取得的本质是领土主权的取得而非土地的取得，⑨C.H.M.Waldock， “Disputed Sovereignty in the Falkland Islands Dependencies”，British Yearbook of International Law 1948，London：oxford University prees，1949.p.317.故 “有效控制”并非针对某领土的物理意义上的控制，而是相关国家权威或职能的行使与展示。

三、“有效控制”的构成要件

“有效控制”的构成要件包括权威行使的主体资格，以及权威行使所应证实的两个因素：一是主观因素：“以主权者身份行为的意图意愿”；二是客观因素：“此种权威的实际行使或展示”。①Legal Status ofEastern Greenland（Denmark v.Norway），Judgment［1933］PCIJGeneral List：No.43，pp.45－46［hereinafter“Eastern Greenland case”］.

（一）主体资格

1.获准行使主权权威的主体。“有效控制”必须由国家通过行使主权权力的方式完成。鉴于尚不存在将 “有效控制”归因于国家的特别规则，一般规则将予适用。②Marcelo G Kohen and Mamadou Hébié，“Territory，Acquisition”，Max Planck Encyclopedia ofPublic In⁃ternational Law，March 2011，para.26.在此方面，任何国家机关，不论其职能、地位或层级，其行为应归于一国，③Draft Articles on Responsibility of States for Internationally W rongful Acts，arts.4，7.从而构成主权的有效展示。然而，这未必意味着，不同国家机关作出的行为具有同等证明价值。例如，一国中央政府的行为，因其更能准确反映该国立场，优于该国地方政府的行为。④Case concerning the Temple of Preah Vihear（Cambodia v.Thailand），Merits，I.C.J.Reports1962，p. 30.

与之相对，私人行为原则上不归于国家，故一般不具有确立 “有效控制”的法律效果。但存在两项例外：其一，经国家允许而代表该国行事的私人实体的行为；其二，国家对私人实体行为的事后核准。⑤Draft Articles on Responsibility of States for Internationally W rongful Acts，arts.5，11.在岛礁的领土取得方面，值得注意的是，在19世纪，主要海上强国积极鼓励其国民开发无人岛上的海鸟粪资源，通过事先授权与事后承认的方式取得了许多无人岛的领土主权。⑥Beatrice Orent and Pauline Reinsch，“Sovereignty over Islands in the Pacific”，American Journal of In⁃ternational Law 443（1941），pp.451－454.

2.私人活动与 “有效控制”。在 “有效控制”表现为国家对私人活动的管理时，在争议岛礁及其附属海域的私人活动会产生以下双重效果。其一，佐证其母国对争议岛礁的 “有效控制”。此种佐证效果可区辨为以下两方面：（1）权威展示匮乏时的 “填补”作用，亦即，争议岛礁上争议一方国民的唯一存在与活动，有助于推定其母国的 “有效控制”；⑦The Minquiers and Ecrehos Case（France／United Kingdom），ICJPleadings，Vol.II，Oral Argument of Mr.Harrison（Counsel for the Government of the United Kingdom），p.161［hereinafter“Minquiers and Ecrehos case”］.（2）权威展示宽泛时的 “澄清”作用，亦即，在对私人活动的授权与管理是以宽泛方式作出时，私人活动的实际范围及内容有助于阐明其母国的 “有效控制”。①Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea（Nicaragua v. Honduras），Judgment，I.C.J.Reports2007，p.718，para.195［hereinafter“Nicaragua v.Honduras case”］.其二，要求争议另一方作出适当反应。在争议区域的一国国民的支配性存在及活动，“可以预示或蕴含着该国的占领”，②Minquiers and Ecrehos case，Individual Opinions of Judge Levi Carneiro［Translation］，pp.104－105，para.19.而此背景下争议另一方的不作为不仅会剥夺其 “有效控制”，甚至可能产生承认或默许而丧失其原本享有的权源。

（二）主张意图

1.主张意图的基本要求。明确性是对岛礁主张意图的最基本要求，而不能泛泛无所指。在 “克利伯顿岛仲裁案”中，仲裁员认为，法国在1858年以清晰、明确的方式表达了意欲将克利伯顿岛置于其主权之下的意思，满足了 “占领意图”（animus occupandi）。③Arbitral Award on the Subject of the Difference Relative to the Sovereignty over Clipperton Island（France－Mexico），Decision rendered at Rome，January 28，1931，English translation，26 AJIL 390（1932），p.393［hereinafter“Clipperton Island case”］.

公开性是主张意图的另一基本要求。声索国只有公开其主张意图后，潜在的原主权国才有可能、有必要对声索国的相关行为作出回应。④Joint Dissenting Opinion of Judges Simma and Abraham［Translation］，ibid.，pp.126，paras.27.若声索国一直以秘密或掩饰的方式实施主权行为，则原主权国的沉默应当被认为是 “不知情”而非 “默许”。

2.主张意图的阻却事由。（1）法律义务。相关国家职能的行使如果是基于履行国际法上某种法律义务，则无法满足 “有效控制”的主张意图。在 “厄立特里亚／也门仲裁案”（第一阶段）中，仲裁庭否认了双方搜寻与救援遇难船舶的行动在 “有效控制”评价过程中的法律意义，因为向遇难船舶提供救助是海洋法上的一般义务。⑤Award of the Arbitral Tribunal in the first stage of the proceedings between Eritrea and Yemen（Territorial Sovereignty and Scope of the Dispute），Decision of9 October 1998，UNRIAA，Vol.XXII，p.278，paras.284－286.［hereinafter“Eritrea／Yemen case（Phase I）”］

（2）目的无关性。国家职能的行使若是基于其他目的，而且该目的与对岛礁的领土主张并无关联，则同样无法满足 “有效控制”的主张意图。在 “厄立特里亚／也门仲裁案”（第一阶段）中，关于埃塞俄比亚海军在争议岛屿附近的巡航以及对渔船的制止、检查及抓捕行动，仲裁庭认定其主要目的在于镇压叛乱而非渔业执法。⑥Ibid.，pp.274－275，paras.265－268.

（3）疏忽。声索国因疏忽而在主权行使过程中遗漏相关争议岛礁一般会导致不利的评价，但疏忽的具体法律效果仍有待结合具体情形作出评价。在 “利吉坦岛和西巴丹岛案”中，国际法院注意到印尼在1960年确定基点时对争议岛屿的忽略，但未据此否定印尼的主张意图。原因可能是印尼的疏忽存在海洋法层面的理由，而且允许尚未确定基线的马来西亚充分利用印尼的疏忽似显不公。①Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case，pp.680－681，paras.130－131.

（4）放弃。放弃一方面使放弃方丧失 “有效控制”，另一方面有助于巩固竞争方的 “有效控制”。放弃可区分为 “领土主张的放弃”与 “领土主权的放弃”两种情形，后者的认定标准要严于前者。在 “帕尔马斯岛仲裁案”与 “克利珀顿岛仲裁案”中，虽同属对相关争议岛屿怠于行使权力，但西班牙的领土主张遭无效化处理，而法国的领土主权则未被认定为放弃。②Clipperton Island case，p.394.

（5）合作安排。出于资源开发及环保、科研、搜救等现实考虑，争议方可能对争议岛礁所涉海域达成某种合作安排。国家职能的行使若基于此种合作安排，合作意愿阻却了此类行为的主张意图。与此同时，有必要界定合作安排的范围，尤其应在岛礁陆地与海域之间作出区分：除非争议方另有约定，海域合作安排并不自动适用于所涉海域中的争议岛礁。在 “曼基埃岛和艾克荷斯岛案”中，国际法院认定共同渔区仅适用于渔业，而不会导致岛礁陆地领土的共同使用，也不会阻碍双方针对岛礁的主权行为。③Minquiers and Ecrehos case，p.58.

（三）客观行为

正如Jennings指出的，“有效控制”的核心法律问题在于 “界定创设权源的有效占有的程度 （degree）和种类 （kind），以及界定此种占有 〔…〕所适用的领土区域 （area of territory）”。④R.Y.Jennings，The Acquisition of Territory in International Law，Manchester：Manchester University Press，1963，p.20.以下分别讨论岛礁情形下的这三个问题。

1.对岛礁 “有效控制”的措施类型。国家主权的行使有一系列表现形式，主要可被归为国家所享有的三种传统权力：立法权、行政权和司法权。对岛礁的 “有效控制”，具体措施均应明确指向性。其中，立法行为是 “主权权力行使最为显著的方式”，⑤Eastern Greenland case，p.48.行政行为是最为常见的 “有效控制”方式。在岛上修建的民用设施一般不被认定为主权的展示，⑥Minquiers and Ecrehos case，pp.70－71；Eritrea／Yemen case（Phase I），p.286，para.328；Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case，p.685，para.147.但微小岛礁情形除外。⑦Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain（Qatar v.Bahrain），Merits，Judgment，I.C.J.Reports2001，pp.99－100，para.197.军事行为 （诸如军舰巡航、军机飞越、海军登岛）应专门针对争议岛礁及其领海、领空，而非执行其他任务。⑧Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case，p.683，paras.138－139.油气开发与钻井作业一般不予认定，⑨Nicaragua v.Honduras case，p.720，para.204.因其划定范围通常针对某海域的大陆架、海床而非具体岛礁。官方出版物若只是一般描述性的，只是为了提供基本信息，不予认定。①Sovereignty over Pedra Brancal／Pulau Batu Puteh，Middle Rocksand South Ledge（Malaysia／Singapore），Judgment，I.C.J.Reports2008，p.92，para.262.［hereinafter“Pedra Branca／Pulau Batu Puteh case”］关键日期前官方制作或许可的地图在证明“有效控制”的意图与行为方面具有重要意义，但具体证明力因案而异。②Ibid.，pp.94－95，para.267－272.

2.对岛礁 “有效控制”的程度要求。单一 “有效控制”的程度要求具有情境化的特性，其中尤其取决于以下两方面因素：其一，竞争性主权主张的有无及强弱程度；其二，领土本身的属性。③Eastern Greenland case，p.46.关于第一方面，一系列判例确认，在不存在竞争性主张时，对岛礁较低程度的 “有效控制”即获满足。④Eastern Greenland case，pp.46，50－51；Nicaragua v.Honduras case，pp.721－722，para.208.关于第二方面，与 “有效控制”相关的因素包括岛礁的自然地理情形、经济社会情况和战略安全考虑。相关判例显示，对于面积狭小、无人定居、价值低微的岛礁，“有效控制”可确立于质量与数量相对有限的国家权威展示。⑤Clipperton Island case，p.394；Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case，p.682，para.134，p.685，para.148；Nicaragua v.Honduras case，pp.712－713，para.174.此种低标准也适用于因 “难以接近”而人烟稀少、无人定居的大岛。⑥Eastern Greenland case，pp.46，50－51.居于战略位置的岛礁，因其受到相关国家密切关注，对权威展示的要求相应增加， “有效控制”标准相应提高。⑦Eritrea／Yemen case（Phase I），p.313，paras.456－457.相互竞争的 “有效控制”之间的程度要求，取决于相互间控制程度强弱对比。除非争端方另行约定，相互竞争的 “有效控制”之间的程度要求并非只是一个 “相对问题”（relative question），而应满足 “某种绝对的最低限度的要求”（some absoluteminimum requirement）。⑧Ibid.，pp.312－313，paras.452－453.但在偏远小岛情形下，争议方的 “有效控制”均异常稀少时，最终的实际解决仍可能以微妙的权衡比较完成。⑨Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case，p.685，para.148.See also，Declaration of Judge Oda，ibid.，p.687；Dissenting Opinion of Judge Franck，ibid，p.686，para.17.

根据式(15)，在单脆弱性变换情况下，当|W|→∞时，asp的极限只与interval 和τ的取值有关.证毕

3.对岛礁 “有效控制”的领土区域。相关权威行使对岛礁的针对性，亦即“特定化”（specification），是 “有效控制”的内在要求。国际法庭／仲裁庭在评价对争议岛礁的 “有效控制”时，一般强调相关主权行使证据必须明确指向争议岛礁，否则不予认定。⑩Eritrea／Yemen case（Phase I），p.243，paras.242－243，pp.269－273，paras.241－257；Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case，pp.682－683，para.136；Nicaragua v.Honduras case，pp.713－714，paras. 178－181.另一方面，对岛礁 “有效控制”的范围也会适用一定程度的推定，主要包括以下两种情形：（1）位于沿海国领海内的岛礁；（2）构成群岛一部分的岛礁。基于沿海国的领海主权，“有效控制”一般被推定适用于领海范围内的岛礁，但此推定可被另一国的有效权源所推翻。①Eritrea／Yemen case（Phase I），p.313，para.458；p.315，para.462.See also，D.W.Bowett，The Legal Regime of Islands in International Law（New York：Oceana Publications，Inc.，1979），p.48.对群岛中主岛的“有效控制”一般被推定及于相对次要的岛礁，亦即，“主岛的命运决定了剩余部分的命运”。②Island ofPalmas case，p.855.关于群岛地位及其构成，应结合所有相关情形综合判定。其中，主附岛之间的距离、面积对比是基本参照因素。同时，岛礁本身的领土属性具有重要意义。例如，有无常住人口，以致可能构成独立的领土单位，进而需要单独的 “有效控制”。③Island ofPalmas case，pp.855，869.

四、“有效控制”的法律效果

“有效控制”在领土取得中的法律效果受制于一系列因素，主要包括法律权源、单方行为、关键日期、禁止使用武力原则等。

（一）“有效控制”与法律权源

领土取得的根本依据在于权源 （title），亦即 “法律所承认的创设权利的既成事实 （vestitive facts）”。④Jennings（1963），p.4.“有效控制”在领土取得中的法律价值取决于相关领土上法律权源的存在与否。“有效控制”会确认一项有效的法律权源或使其完整化，但不会将其否定。在不存在清晰的法律权源时，“有效控制”自身会透过法律确立机制创设权源。⑤Malcolm Shaw，International Law，7th edition（New York：Cambridge University Press，2014），pp. 371－372；Kohen＆Hébié（2011），op.cit.，para.36.关于 “有效控制”与法律权源之间的关系，正如“布基纳法索／马里案”特别分庭所阐明的：

“当行为与法律完全相符，〔…〕 ‘有效控制’的唯一作用是确认源于法律权源的权利行使。当行为与法律不符，当争议领土被法律权源持有者之外的国家有效管理，权源的持有者应受到优先对待。在 ‘有效控制’与任何一种法律权源不并存的情况下，‘有效控制’必须被考虑在内。最后，还存在法律权源无法精确显示所涉领土范围的情形。此时 ‘有效控制’在阐明权源在实践中如何予以解释的过程中将发挥关键作用。”⑥Frontier Dispute（Burkina Faso／Republic of Mali），Judgment，I.C.J.Reports 1986，pp.586－587，para.63.

（二）“有效控制”与单方行为

单方行为是领土权源归属中的重要部分。单方行为包括一国的 “有效控制”，以及由此引发的其他国家的反应。一国 “有效控制”的法律效果最终是综合所有相关国家的单方行为产生的。面对一国的 “有效控制”，他国的单方行为主要存在以下类别：

1.承认 （recognition）与默许 （acquiescence）。前者是一国确认某个事实或情势的积极行为。后者通常采取沉默或不抗议的方式，发生于有必要抗议而未予抗议或是未及时抗议的情形。①Shaw（2014），op.cit.，p.372；I.C.MacGibbon， “The Scope of Acquiescence in International Law”，31 British Yearbook of International Law 143（1954），p.143.在一般意义上，承认或默许会产生禁止反言 （es⁃toppel）。②D.W.Bowett，“Estoppel before International Tribunals and Its Relations to Acquiescence”，33 British Yearbook of International Law 176（1957），p.176.承认或默许 “有效控制”的具体法律效果取决于承认国或默许国的地位：作为领土主权国时会导致权源的转移；作为领土争端国时会导致领土主张的放弃；作为第三国时对权源不会构成直接影响，除非第三国的承认或默许在数量上众多，其累积效应 “可能构成巩固过程的要素之一”。③Jennings（1963），op.cit.，p.44.

（三）“有效控制”与关键日期

关键日期 （critical date）是指争端各方的权利得以明朗化、以致嗣后行为不改变其法律地位的具有决定性意义的日期。⑥Shaw（2014），op.cit，p.367；Jennings（1963），op.cit.，pp.31－35.关键日期之后的行为将不被考虑，除非 “嗣后行为是先前行为的自然延续，并且不是为了改进依赖该行为的一方的法律地位而实施”。⑦Pulau Ligitan and Pulau Sipadan case，p.682，para.135.See also，Nicaragua v.Honduras case，pp.697－698，para.117；Pedra Branca／Pulau Batu Puteh case，pp.27－28，paras.32－36.另一方面，相关判例法显示，对岛礁的 “有效控制”不必存在于整个历史时期，而只需在关键日期前夕确立。⑧Island ofPalmas case，p.867；Clipperton Island case，pp.392，394；Eastern Greenland case，p.45.

（四）“有效控制”与禁止使用武力原则

在国际关系中禁止使用武力，已牢固确立为现代国际法上的基本原则。⑨Kellogg－Briand Pact（1928）；UN Charter，art.2（4）.该原则对领土变动的法律规制产生了极其重要的影响。《关于各国依联合国宪章建立友好关系和合作的国际法原则宣言》郑重宣布：“国家领土不得作为违背宪章规定使用武力所造成之军事占领之对象。国家领土不得成为他国以使用威胁或武力而取得之对象。使用威胁或武力取得之领土不得承认为合法。”⑩A／RES／2625（XXV）（1970）.See also，A／RES／3314（XXIX）（1974）.当 “有效控制”采取的是武力方式，且与既定有效的权源冲突时，即可能违反禁止使用武力原则。此种 “有效控制”是不被承认的。⑪⑪See，e.g.，S／RES／541（1983）；S／RES／550（1984）.

五、针对南沙群岛的 “有效控制”

（一）南沙群岛实际控制概况

1.南沙群岛的领土属性。南沙群岛位于南海南部海域，北起雄南礁，南至曾母暗沙，西抵万安滩，东抵海马滩，是南海诸岛中位置最南、岛礁最多、分布最广的一组岛礁群。①参看国家海洋局海洋发展战略研究所课题组：《中国海洋发展报告 （2011）》，北京：海洋出版社，2011年，前引书，第24页；李国强：《中国三沙市》，北京：人民出版社，2013年，第36－53页。南沙群岛的构成多样，包括岛屿、沙洲、暗礁、暗沙、暗滩，但在数量上以非岛地物为主。②参看曾昭璇主编：《南海诸岛》，广州：广东人民出版社，1986，第3页；Daniel J.Dzurek，“The Spratly Islands Dispute：Who's On First？”，IBRU Maritime Briefing，Vol.2，No.1（1996），p.1.南沙群岛及其附属海域资源丰富，尤其是有可观的渔业与油气资源。南沙群岛地处连接太平洋与印度洋之间国际航道要冲，战略地位显赫。

2.南沙群岛的实际控制。南沙群岛的丰富资源、战略地位，一方面为沿岸国创造了经济发展之良机，另一方面也引发了相互间的竞相控制。20世纪70年代初期，南海局势风云突变，一些沿岸国开始军事抢占南沙岛礁，该过程一直持续到20世纪末。如今，几乎所有的南沙岛礁已被沿岸国家实际控制。在军事占领的基础上，周边国家进一步采取了大量固化控制的举措，正如中国外交部发言人日前介绍的：

“例如菲律宾在中国南沙中业岛修建机场并进行扩建，并在该岛建设码头等设施。菲还在中业岛、马欢岛和费信岛等岛礁建设所谓旅游设施。菲还企图对在仁爱礁非法 ‘坐滩’的军舰进行加固以侵占该礁。越南在中国南沙20多个岛礁实施大规模填海造地，并同步建设了港池、跑道、导弹阵地、办公楼、营房、宾馆、灯塔等大批固定设施。越还在万安滩、西卫滩、李准滩、奥南暗沙等建设多座高脚屋和直升机平台等设施。”③中国外交部网站： “2015年4月29日外交部发言人洪磊主持例行记者会”，http：／／www.fmprc.gov.cn／mfa_chn／fyrbt_602243／t1259195.shtml

值得指出的是，对南沙群岛的竞争性 “有效控制”并非晚近才有之事，而可追溯至19世纪下半叶域外列强在该区域的殖民扩张进程；而中国单独的历史性控制则可上溯到两千年前。

（二）中国 “有效控制”的法律评价

1.中国 “有效控制”的确立。根据相关史料，中国最早发现、经营和管辖南沙群岛；与之相对，其他南海沿岸国囿于航海技术的限制，长期以来对南海诸岛一无所知。④参看吕一燃主编： 《南海诸岛：地理、历史、主权》 （第二版），哈尔滨：黑龙江教育出版社，2014年，第55－122页。中国政府对南沙群岛的领土主张可追溯至汉朝，在管辖上划归广东海南岛的万州。①参看王可菊：《中国对南沙群岛拥有领土主权——兼评越南在南沙群岛问题上出尔反尔的行为》，《法学研究》1990年02期，第73页；林金枝：《石塘长沙资料辑录考释》，《南洋问题》1979年第06期。

19世纪下半叶以来，南沙群岛渐遭域外列强的觊觎、侵占，但中国政府均采取及时有效措施维护与巩固其 “有效控制”。1883年，德国擅自对南沙群岛进行调查测量，但因清朝政府抗议而被迫停止调查。②参看 《中国对西沙群岛和南沙群岛的主权无可争辩——中华人民共和国外交部文件》（1980年1月30日）；韩振华主编：《我国南海诸岛史料汇编》，北京：东方出版社，1988年，第694页。1933年7月，法国宣布以“无主地”为由占据南沙九小岛，随即遭致中国政府的反复抗议。③《中华民国外交部致法国使馆照会》（1933年8月4日）；中华民国 《外交部公报》，第6卷第3期 （1933年7－9月），第219页。参看卓振雄编著、麦蕴瑜校订：《祖国的南疆——南沙群岛》 （1955），载赵焕庭主编：《接收南沙群岛——卓振雄和麦蕴瑜论著集》，北京：海洋出版社，2012年，第43－44页；李金明：《中国南海疆域研究》，北京：黑龙江教育出版社，2014年，第208页。在法国入侵南沙岛礁的背景下，中国政府专门成立水陆地图审查委员会，负责审定公布包括南沙群岛在内的南海诸岛名称、地图。④参看广东省地名委员会编：《南海诸岛地名资料汇编》，广州：广东省地图出版社，1987年，第38－43页 （重印了 《中国南海各岛屿图》、《中国南海各岛屿华英名对照表》）。此举使中国在南沙群岛的 “有效控制”范围更加精确，为国际社会周知。法国对南沙的侵占在六年之后 （二战期间）被日本逐出代之，⑤1939年4月，日本同样以 “无主地”为由宣布西沙、南沙岛礁为日本新领土—— “新南群岛”，编入台湾高雄州。参看卓振雄编著、麦蕴瑜校订：《祖国的南疆——南沙群岛》 （1955），前引文，第46页。但抗日战争及二战背景使中国在南沙群岛的主张不受日本 “有效控制”的影响。

中国政府在1945年8月日本投降后依据 《开罗宣言》与 《波茨坦公告》在法律上接收了南沙群岛，并在次年11月派遣军舰正式接收，⑥1945年9月2日，盟军最高司令部发布指令，北纬16°以北的日军向中国投降。虽然南沙群岛在该指令范围之外，但中国政府同样要求驻南沙的日军往海南榆林港集中候令遣送。参看 《海军巡弋南沙海疆经过》，台北：台湾学生书局，1984年，第79页；韩振华 （1988），前引书，第180－181页 （收录了1948年5月出版的由当时的海军总司令部政工处编的 《海军进驻后之南海诸岛》）。而其他国家对此未有异议。⑦Huangdah Chiu and Choon－ho Park，“Legal Statusof the Paracel and Spratly Islands”，1Ocean Develop⁃ment and International Law 3（1975），p.14.此后，中国政府继续采取措施巩固其主权，其中包括公布南海诸岛的位置图与新旧名称，在行政区划上置于海南特区辖区之内。⑧参看广东省地名委员会 （1987），前引书，第44－51页；吴士存主编：《南海问题文献汇编》，海口：海南出版社，2000年，第37－38页。

中华人民共和国成立后，中国政府的持续 “有效控制”首先表现于，中国政府否认排除中方参会背景下通过的 《旧金山和约》（1951）的合法性与效力，并严词抗议该和约故意规定日本放弃对南沙群岛的一切权利但不提归还主权问题。①《中华人民共和国中央人民政府外交部部长周恩来关于美英对日和约草案及旧金山会议的声明》（1951年8月16日）；《中华人民共和国中央人民政府外交部部长周恩来关于美国及其仆从国家签订旧金山对日和约的声明》（1951年9月19日）。其次，中国政府在立法缔约、行政管辖、国防驻军等各方面对南沙群岛及其附近海域充分有效地行使主权与管辖 （见表1）。在国际层面，中国更是持续、一致、反复重申南沙群岛属于中国领土，反对其他国家对其领土主权的任何挑战，中国政府这一一贯立场为国际社会所周知。②例如，《中国代表团团长在第三次联合国海洋法会议上的发言》（1974年7月2日）；《中国对西沙群岛和南沙群岛的主权无可争辩》（中华人民共和国外交部文件，1980年1月30日）。

表1 中国政府在南沙群岛的 “有效控制”

续表

2.中国 “有效控制”的效果。在当时中国主导的传统东亚秩序之下，南海在某种意义上是 “中国湖”（Chinese lake），①Marwyn S.Samuels，Contest for the South China Sea，New York：Methuen，1982，pp.7－30.传统的东亚世界秩序是以中国为主导的 “朝贡体制”，中国以世界中心自居，他国为朝贡国家。包括南沙群岛在内的南海诸岛长期处于中国的单独控制之下。其他南海沿岸国对南沙群岛的主张不仅缺乏史实证据，在法律上也因其为中国藩属国而难以成立。鉴于南沙群岛面积狭小、地处偏远、不适人居的领土属性，南海其他沿岸国竞争性主张的长期匮乏、难以成立，中国对南沙群岛早期的 “有效控制”不仅充分有效，而且确立了中国的领土主权。

此后，作为中国领土的南沙群岛，虽在近代以来遭域外列强的挑战乃至非法侵占，在 《旧金山和约》中被故意含糊不提放弃后的接收国，在20世纪70年代以来遭到周边国家的非法侵占，但中国均予以及时、有效、反复的抗议，从而阻止了这些竞争性 “有效控制”在领土取得方面的效果。另一方面，中国政府按照国际法要求采取的一系列立法、行政等 “有效控制”，有效巩固了中国对南沙群岛的既有领土权源。

（三）周边国家控制的法律评价

1.周边国家 “有效控制”的形成。越南初始不仅不主张南沙群岛，而且承认中国的主权。早在1956年，越南民主共和国外交部高官即向中方郑重表示，西沙、南沙属于中国领土。②《中国对西沙群岛和南沙群岛的主权无可争辩》 （中华人民共和国外交部文件，1980年1月30日）。在中国政府发表 《关于领海的声明》（1958）的十日后，越南民主共和国总理范文同即照会中国总理周恩来，郑重表达越方的承认、赞同和尊重立场。①Note dated 14 September1958 from the Premier of the Governmentof the Democratic Republic of Viet Nam addressed to Premier Zhou Enlai of the State Council of the People's Republic of China.1975年5月，越南南方共和临时革命政府占领了西贡政权在1973年非法侵占的南沙部分岛礁，②《越南对于黄沙和长沙两群岛的主权》（越南社会主义共和国外交部，1979年9月28日），参看中国国际法学会、外交学院国际法研究所编辑： 《国际法资料 （第5辑）》，北京：法律出版社，1990年，第106页。从而开始了越南的实际控制。在实现南北统一后，越南转变立场开始对南沙群岛提出主权要求。③Keyuan Zou，“The Chinese TraditionalMaritime Boundary Line in the South China Sea and Its LegalCon⁃sequences for the Resolution of the Dispute over the Spratly Islands”，International Journal ofMarine and Coastal Law 27（1999），p.37.

菲律宾领土曾被严格限于由相关殖民条约确定并经其国内法确认的 “菲律宾条约界限”④Treaty of Peace Between the United States of America and the Kingdom of Spain（1898）；Treaty Between the Kingdom of Spain and the United States of America for Cession of Outlying Islands of the Philippines（1900）；Convention between the United States of America and Great Britain delimiting boundary between the Philippine Ar⁃chipelago and the State of North Borneo（1930）；Philippine Constitution（1935），art.1；Philippine Republic Act No.3046（1961），preamble.之内，而南沙群岛位于该界限之外。1956年，菲国民Tomás Cloma对南沙部分岛礁提出 “自由地”主张，鉴于中方的及时抗议，菲律宾官方对Cloma主张未予承认。⑤Rodolfo C.Severino，Where in theWorld is the Philippines？Debating ItsNational Territory Singapore：In⁃stitute of Southeast Asian Studies，2011，pp.67－69；Chi－Kin Lo，China's Policy towards Territorial Disputes：The Case of the South China Sea Islands，London：Routledge，1989，pp.141－145.1971年7月，菲律宾以总统声明的方式针对南沙部分岛礁提出所谓的 “卡拉延群岛” （Kalayaan Island Group）主张。⑥See，e.g.，Severino（2011），op.cit.，p.69；President's Week in Review：July 9– July 15，1971，Source：University of the Philippines，College of Law Library，available at http：／／www.gov.ph／1971／07／19／presidents－week－in－review－july－9－july－15－1971／与此同时，菲律宾在其宪法的领土条款中不再提及 “菲律宾条约界限”，而改采抽象表述。⑦Philippine Constitution（1973），art.1；Philippine Constitution（1987），art.1.此后，菲律宾先后登陆并事实控制南沙部分岛礁，但直至1978年6月才真正明确 “卡拉延群岛”的经纬。⑧Philippine Presidential Decree No.1596（1978），sec.1.此后，菲律宾在重申 “卡拉延群岛”领土主张的基础上，进一步提出海洋主张。⑨Philippine Republic Act No.9552（2009），sec.2.

马来西亚、文莱对南沙部分岛礁的主张均源于海洋管辖主张。马来西亚的主张具体反映在1979年12月出版的纳入南沙部分岛礁的 “马来西亚领海和大陆架边界”的地图，⑩关于被纳入的南沙部分岛礁的名称，参看李金明 （2014），前引书，第195页。以及岛礁占领、扩建等实际控制措施。⑪⑪Dzurek（1996），op.cit.，p.21.文莱自1988年起主张南通礁，但可能由于该礁在高潮时出露状态不明，①Hancox，David and Prescott，Victor，“A Geographical Description of the Spratly Islandsand an Account of Hydrographic Surveys Amongst those Islands”，IBRU Maritime Briefing，Vol.1，No.6，1995，p.20；广东省地名委员会 （1987），前引书，第210页。文莱的主张内容，亦即究竟属于领土主张抑或海洋主张，并不一致、明确。②See，e.g.， “Brunei seeks security network”，The Borneo Bulletin，27 January 1992；Ian Storey，“Brunei's Contested Sea Border with China”，in Bruce Elleman et al（eds.），Beijing's Powerand China's Border：Twenty Neighbors in Asia，Armonk：M.E.Sharpe，Inc.，2012，p.38.

由此可见，周边国家的 “有效控制”各自呈现出立场矛盾、时间滞后、主张模糊的特点，而这均源于其领土主张在国际法上的毫无根据。

2.周边国家 “有效控制”的效果。（1）违反中国领土权源而归于非法。周边国家的 “有效控制”均因违反中国对南沙群岛业已确立、持续巩固的领土权源而归于非法无效。其中值得指出的是，菲律宾声称，“卡拉延群岛”不同于南沙群岛，它对南沙群岛并无领土主张。③Philippines Ministry of National Defense，The Kalayaan Islands，Makati，Metro Manila，Philippines：Development Academy of the Philippine Press，1982，p.13.Cited in Dzurek（1996），op.cit.，p.20.然而，如前所述，中国政府早已公布包括南沙群岛在内的南海诸岛名称、地图，南沙群岛范围已为国际社会周知、接受。所谓的 “卡拉延群岛”显属南沙群岛不可分割的一部分，该领土概念是菲律宾为掩饰其侵占行为而凭空臆造的。

（2）承认、默许与禁止反言。如前所述，越南在20世纪50年代明确承认了中国对南沙群岛的领土主权。菲律宾、马来西亚、文莱在20世纪70年代以前对中国在南沙群岛的 “有效控制”未提出任何抗议，这表明这三个国家认为其对南沙群岛没有主权，而默许中国的主权。周边国家的承认与默许均产生禁止反言的法律效果，使其无权对南沙群岛提出主权主张，嗣后 “有效控制”在法律上归于无效。另一方面，中国政府对周边国家始于20世纪70年代对南沙群岛的主权要求给予持续、一致的抗议，进一步阻碍了这些国家的 “有效控制”在领土取得方面的法律效果。

（3）关键日期之后的 “有效控制”。关于南沙群岛领土争端的关键日期，存在以下几种选项：一是1933年法国侵占南沙九小岛时；二是1946年中国正式接收南沙群岛时；三是1951年日本在 《旧金山和约》中放弃南沙群岛的主权；四是20世纪70年代周边国家正式提出主权要求时。④刘文宗：《我国对西沙、南沙群岛主权的历史和法理依据 （之二）》，《海洋开发与管理》1997年03期，第55页；黄瑶、凌嘉铭：《从国际司法裁决看有效控制规则的适用——兼论南沙群岛主权归属》，载《中山大学学报 （社会科学版）》2011年第4期，第179页。但不论确定何者作为关键日期，周边国家的 “有效控制”均产生于关键日期之后，因此是不应被考虑的。

（4）违反 “禁止使用武力原则”。值得注意的是，越南、菲律宾、马来西亚对南沙部分岛礁的实际控制始于武力占领，并至今通过驻军维持。这种与法律权源不符的 “有效控制”行为及状态违反了 “禁止使用武力原则”，是不应被承认的。

结 论

领土主权是 “解决涉及国际关系中大多数问题的起点”，①Island ofPalmas case，p.838.而领土取得是领土主权确立的起点。针对争议岛礁的 “有效控制”，应追本溯源至领土取得问题，在领土取得的法律框架下评价。“有效控制”的确立应符合主体资格、主张意图、客观行为三方面要件，同时在岛礁情形下的适用具有一定灵活性。具体而言：实施主体应为国家或经国家授权、核准的实体，但受管理的涉岛私人活动的实质内容具有重大意义；主张意图应明确公开，但阻却事由应作具体分析；权威展示应充分、特定，但控制措施类型多样，控制程度具有情境性，控制范围可适度推定。“有效控制”的法律效果受制于一系列因素，合法性取决于既定法律权源的有无及与之相符情况，具体效果受所有相关国家的单方行为的影响，时间上必须存在于关键日期之前，措施上不得违反禁止使用武力原则。鉴于南沙群岛地处偏远、面积狭小、不适人居等领土属性，以及竞争性主张的长期匮乏，中国基于自古形成、持续巩固的 “有效控制”而享有对南沙群岛的领土主权。周边国家对南沙部分岛礁的 “有效控制”在国际法上是非法无效的。

清华大学法学院2011级国际法专业博士研究生，乌特勒支大学荷兰海洋法研究所联合培养博士研究生