侵权警告函：寄发与回应

袁真富

前段时间，媒体纷纷传言：中兴、华为已经向包括小米、OPPO、步步高在内的手机厂商广发“律师函”，指称后者侵犯了其WCDMA专利。不过，在媒体询证时，中兴通讯的回复属于典型的外交辞令：“中兴通讯是国内专利积累最丰富的厂商之一，我们尊重有利于终端产业健康发展的知识产权保护行动。”

如果中兴、华为真的透过律师发出了“侵权警告函”，当然也不足为奇。虽然大公司“有钱就是任性”，但也不可能针对每一个侵权行为，都要去采取激进的诉讼攻击，或者一开始就发动诉讼。因此，事先寄发律师函或者“侵权警告函”，是司空见惯的事情。

一、寄发侵权警告函的考虑

让外聘的律师或内部法务等人员发函警告侵权人，也是权利人解决侵权问题的一种救济途径。侵权警告函的写法可以根据不同情况而采取灵活的处理，口气可以强硬，也可以缓和。侵权警告函一般应载明以下内容：

权利人享有的权利，比如，专利权的基本情况或者商标注册情况；

希望对方停止进行或需予赔偿的某种侵权行为；

希望对方在何时就此作出答复；

如果对方不作答复，权利人可能采取的措施等。

通常情况下，以下情形适合寄发侵权警告函：

1.不严重的侵权活动。有的侵权行为在权利人看来并不太严重，或者这些侵权行为可能处于不知情的、非恶意的状态（如经销商的善意销售），那么，权利人向侵权人寄发简单的警告函，可以将轻微的、无心的侵权快速平息下去，从而提高维权效率、减少维权成本，缩小侵权所带来的损失和负面影响。

2.诉讼价值不大的侵权行为。比如，针对淘宝上贩卖侵权产品的小卖家，大动干戈将其诉诸法庭，从经济上或者时间上考虑可能得不偿失。如果事先寄发侵权警告函，甚至直接通过淘宝旺旺这个聊天工具发送侵权警告，都能发挥事半功倍的效果。相信多数侵权卖家收到警告后，都会认真考虑是否停止销售侵权商品。

3.希望尽快停止的侵权行为。有的权利人对于制止侵权行为表现得非常紧迫，希望尽快地向对方发出侵权的信号，并且尽快平息侵权。由于准备诉讼或行政查处的周期相对较长，未必能满足公司尽快遏制侵权产品蔓延的期许，此时，只能先行以侵权警告函充当先锋。

4.不想诉讼解决的侵权行为。一些不太好讼的公司为了避免陷入诉讼大战中，或者一些有意发放权利许可的公司希望事先接触谈一下，则更喜欢以侵权警告的方式，试探和谈的可能性。如果能够与侵权人以授权、合作、象征性赔偿等或者单纯停止侵权的方式和平收场，并能基本达到目的，自然最为妥当。

但要注意的是，如果侵权人不只是要求单纯的停止侵权，还期望获得赔偿或者有其他特定的目标，那么，寄发警告函之前必须切实做好诉讼前的调查取证工作，否则被告收到侵权警告后，可能立即有所防御，导致不易取证。

当然，侵权警告函是否寄发，何时寄发，在什么情况下寄发，以及是否在诉讼前寄发，在实践中权利人或其律师都会视具体情况而进行充分的评估。事实上，有时寄发侵权警告函还有较多的策略性考虑。比如，对于淘宝等电子商务平台上的侵权人，可以观察对方收到侵权警告函的反应，并结合其他调查而来的事实等因素，来综合评估是否值得对其采取诉讼手段。

此外，对于公司内部法务而言，作为公司的支持性部门，迅速地寄发侵权警告函，也是支持公司业务部门的一种姿态或态度。否则，针对市场、销售等部门反馈过来的侵权活动，甚至公司管理层十分关注的侵权行为，如果法务部门不及时地采取行动作为回应，很可能在内部受到打击侵权不力的评价甚至指责。很显然，相比于诉讼手段，寄发警告函是成本最低、反应最快、执行最容易的方式之一。

二、如何回应侵权警告函

必须了解，侵权警告并不表明你真正存在侵权行为，因为，总有一些不怀好意的权利人，挥舞知识产权的大棒，以侵权相威胁，四处恐吓他人。事实上，不少侵权指控都是子虚乌有。还有一个好消息是，很多所谓的侵权指控根本不会进入诉讼程序。

那么，接到侵权警告函之后，公司如何处理呢？

一些警告函由于只是起到威胁或恐吓作用，因而对具体的侵权问题，通常语焉不详，此时，回应警告函时，可以采取如下方式：

要求权利人提供其知识产权有效性的证明或指明其具体保护范围；

要求权利人具体表明何种权利内容受到侵害；

一要求权利人具体指明自己涉嫌侵权之产品或暇务等。

对于内容明确的警告函，可以考虑以下举措：

（1）深入了解对方的真实意图。通过调查对方的身份，以及以往的诉讼经历、新闻报道，探明其指控的目标为何，从而针对性地采取策略措施。比如，如果对方并不自己生产相关产品，则对方的目的很可能只是索取专利许可费或者趁机转让商标。

（2）不要急于回应。有的警告函会下达“限X日内回复”之类的通碟，不过，一般不要急于答复对方——其实权利人可能并不那么着急，否则往往会在谈判中处于不利地位。当然，也不能对此一律不予理睬。

（5）程序上给予适当回应。对警告函的回应，最好以程序上的回应为宜，比如，向对方表示需要时间求证，但切忌回答与案件直接相关的任何重要问题。

（4）接触专业律师。在律师的专业建议下，制定合理的解决方案，并采取适当的应对措施。虽然这需要支付一些甚至是不菲的律师费或咨询费，但是，专业的事情交给专业的人去做，才能更好地维护自己的利益。

当然，面对内容明确的侵权警告函，仅仅在程序上回应远远不能足够，尤其是在事关重大利益时，还需要跟进更多的行动和措施。以下是一些可供选择的建议：

（1）初步评估是否侵权。初步根据警告函的内容，就对方知识产权是否存在或有效、侵权是否成立、合理抗辩事由是否存在等做出分析。如果对方的知识产权应当无效或撤销，或者自己的产品或服务并不侵权，则可以反馈不侵权的意见。

（2）停止明显的侵权活动。如果认为自己可能涉嫌侵权，最好不要出具任何书面意见，以免成为诉讼中的把柄，但此时公司应当做好停止侵权活动的准备，甚至立即停止明显的侵权活动。

（5）调查侵权的来源。调查涉嫌侵权的产品或服务是来源于自己的经营活动，还是来自供应商等其他厂商，从而采取不同的策略来处理侵权事宜。如果是外部采购的产品引发的纠纷，可以函告对方自己不是适当的被告，或者邀请侵权产品的供应商共同处理侵权事宜。

（4）初步评估诉讼的不利结果。比如，评估如果停止侵权带来的损失是多少，认定侵权后会给经营活动及对外合作带来多大的影响，诉讼可能会招致赔偿的金额范围，等。

（5）考虑是否谈判解决争议。如果侵权无可避免，可以考虑与对方磋商授权许可或转让等事宜。

（6）做好诉讼的准备。除了聘请律师、制定诉讼方案以外，还要处理好与侵权指控相关的不利信息，比如有的公司在自己官网上虚夸产品生产规模、销量，或者加盟店、经销商的数量、分布地域等，这些信息有可能被对方公证以后，提交法庭作为支持其较高赔偿的证据。

（7）请求确认不侵权。如果经过谨慎的分析后，仍然认为对方的侵权指控不实，并且对方未撤回其侵权指控，有可能导致自己的生产经营或销售渠道受到影响时，可以考虑主动向法院提起诉讼，请求确认不侵权。