专利间接侵权的法律规制

作者简介：庄依瑶，南京财经大学法学院经济法研究生。

摘要：专利间接侵权的设立是为了弥补直接侵权制度对专利权保护的不足。美国是最早创立间接侵权制度的国家，随后许多国家也将专利间接侵权列入其专利立法中。我国目前的专利立法中没有对专利间接侵权做出明确规定，各地法院在解决此类问题时只得援引共同侵权原理相关法律制度，但在司法实践中存在很多弊端。本文通过分析国际上典型国家的专利间接侵权立法，并结合我国的司法现状和理论成果，对我国间接侵权立法提出了初步的构建建议。

关键词：间接侵权；直接侵权；共同侵权

一、专利间接侵权的概念

对于专利间接侵权的概念，我国立法上并没有明确规定，理论界对此也一直存在较大争议，通说认为“所谓专利的间接侵权，是指行为人本身的行为并不直接侵犯专利权，只是向他人提供属于专利保护的发明创造的重要组成部分，或者为他人实施专利发明创造提供了必要手段，诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，行为人在主观上有诱导或唆使他人侵犯专利的故意，客观上为直接侵权行为的发生提供了必要的条件”。①专利间接侵权具有侵权的间接性、隐蔽性和侵权行为的多样性等特征。

二、国外有关专利间接侵权的立法规定

美国是第一个将间接侵权制度写入法律的国家，继美国之后，英国、德国、法国、日本、中国香港等都先后把专利间接侵权纳入专利法的保护范围之中。

（一）美国

根据美国专利法，间接侵权是指“行为人没有直接实施专利权人的专利，而是通过提供与专利技术实质性特征相关联的非专利产品的方式，促使他人对专利进行直接侵权的侵权行为，包括诱导、怂恿、唆使等多种间接行为。”②间接侵权分为两种，一种是“引诱侵权”，即积极引诱和教唆他人侵犯专利权的行为；第二种是“辅助侵权”，也就是许诺销售、销售或进口专利产品的零部件、组成成份，或用于实施专利方法的原材料和设备。③

1.间接侵权与直接侵权的关系

在专利间接侵权与直接侵权的关系问题上，美国理论界有“从属学说”和“独立说”两种观点，“从属学说”认为间接侵权的成立必须以直接侵权行为的存在为前提。而“独立学说“则认为只要自身符合特有的构成要件，间接侵权可以独立成立，不需要直接侵权的发生。

到目前为止，“从属学说”一直占据着美国司法界和学术界的主导地位。但是新增的美国专利法271条（f）款就对间接侵权的域外效力做出了具体的规定。这就排除了直接侵权的适用，在涉外司法中采用了“独立说”。

2.客体要件：非专利产品

美国专利法将侵权客体限定为非专利产品，美国立法将非专利产品可以分为两类：一类是发明专利产品的零部件或组成部分；另一类是用于实施专利方法的原材料或设备。这两类物品还必须是构成发明的重要部分，是为专利侵权使用而专门制造或改造的，不是常用物品或适于实质性非侵权之用的普通物品。实质非侵权用途是为了扩大经济效益的目的，现实生活中容易执行的，甚至是可以大量生产产品的一种适用方式。

3.主观条件：主观方面存在故意

专利间接侵权之概念源于普通法中的共同侵权之原理，间接侵权与直接侵权最核心的区别就是侵权人的主观意图。④这种主观意图表现在美国专利法中就是指行为人主观上存在“主动引诱（actively induce）”、“知道（knowing）”、“希望（intending）”直接侵权后果发生的意图。这种严格的限制在一定程度上可以规避间接侵权制度可能引发的专利权人滥用手中的权利，垄断与专利产品相关的市场⑤等风险。

（二）日本

根据日本《专利法》第101条，间接侵权仅指辅助侵权，但是其辅助侵权的行为类型却相当广泛，包括制造、销售、出租、进口、许诺销售或许诺出租特定产品的行为，还包括以生产经营为目的，为了转让或出口而持有该专利产品的行为，以及以生产经营为目的，为了转让或出口而持有该专利方法生产的产品的行为。这一规定使得专利权更加容易取得完全的保护，但也引起很多学者的不满，认为将专利权的保护客体扩展到非专利产品上，与专利权保护范围的基本准则不符。

1.间接侵权与直接侵权的关系

根据日本《专利法》第101条的规定，对专利间接侵权的认定采取“独立说”。但是在日本的理论界“独立说”和“从属说”的争论一直存在。与美国相比，日本专利法在采用独立说的同时对专利权保护范围进行了一定的限制，在侵权判定中加入了以生产经营为目的作为侵权成立的构成要件。因此在对专利权的保护程度上两国并没有太大的差距。

2.客体条件：专用品和非专用品

日本的专利间接侵权制度将“非专用品”也纳入保护的范围之中。只是对“非专用品”和“专用品”采用不同的保护标准。对“专用品”采取客观间接侵权的标准，即不要求行为人主观上具有侵犯专利权的过错，只要所涉及的物品是“专用于”制造涉案产品专利或实施涉案专利方法的，即构成间接侵权。对“非专用品”则规定了主观间接侵权标准，即在制造、销售“非专用品”的同时还需要制造、销售者具有主观的过错，才能构成专利间接侵权行为。

三、我国建立间接侵权制度的必要性

现实生活中专利侵权的案例层出不穷，且侵权方式多种多样，现有直接侵权制度并不能对专利权人提供充分的保护，而依民法的共同侵权理论解决类似问题又存在各种局限性，构建专利间接侵权制度十分必要。

（一）直接侵权制度的局限性

根据《中华人民共和国专利法》第11条⑥对直接侵权的定义和最高人民法院2009年12月28日颁布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条⑦关于专利直接侵权判定标准的相关规定，现有的专利制度保护的是包含了专利权利要求书中所有技术特征的完整的产品，仅仅许诺销售、销售或进口专利产品的零部件、组成成份等行为并不受专利法的保护。

专利直接侵权制度之所以会出现这种保护上的局限性，与直接侵权制度设计本身存在的缺陷是分不开的。依据侵权判定的全面覆盖原则和等同原则，如果涉案产品所含的技术特征并没有与专利产品权利要求书中要求保护的所有技术特征完全相同或等同，就不构成专利侵权，这实际上以表面量化的技术特征标准来判断产品提供者是否构成侵权。这种量化的结果很容易造成专利权保护不足的局面。⑧

（二）共同侵权理论的局限性

随着经济技术的发展，侵权手段愈发隐蔽和高明，间接侵权的案件呈现出逐渐增加的趋势，而法律、法规、司法解释对间接侵权行为没有明确规定，在司法实践中，一些法院的法官只得在民法的基础理论中寻求解决途径。笔者认为，作为一种法定权利，专利权有许多区别于传统民法理论涵盖的权利的特殊的地方，笼统的将共同侵权应用于专利侵权制度中，难免存在很多争议。

1.扩大了间接侵权的行为范围

传统民法共同侵权理论涵盖的行为范围很广。依据共同侵权原理，只要二人以上主观上存在共同过错，实施了侵害行为，并且其行为结合在一起发生了同一损害后果，就被认定为共同侵权。例如口头的教唆、怂恿，或者销售能够用于专利侵权的普通商品等行为，但放在间接侵权制度下，这些行上并不是其规制的对象。这就容易造成司法审判上的不公。

2.忽略了间接侵权人的主观状态

传统的共同侵权理论在主观上要求数个行为人具有共同的故意，或者为共同过失。故意和过失的结合，一般不构成共同侵权行为。⑨在专利间接侵权制度中，间接侵权人主观的上通常要有侵权的故意。而在专利直接侵权中对直接侵权的主观状态并无要求，直接侵权人主观上无论是故意、过失还是无过错都不影响侵权的判定，只是在责任承担上有所区别。因此在直接侵权人和间接侵权人之间可能不会出现共同故意或共同过失的状态。而且将共同侵权的共同过失状态适用与间接侵权中，就忽略了间接侵权人本身应有的主观故意的状态，在法律适用上必然会出现矛盾的结果。

3.加重了间接侵权人的责任负担

民法的共同侵权中，侵权人主观上具有共同的过错，因此对外承担连带责任，受害人可以向任何一个或部分共同侵权人请求承担全部侵权责任，共同侵权人不得以责任大小为由拒绝向受害人履行责任。在专利侵权制度中，间接侵权人起到的仅是辅助作用，其过错程度小于直接侵权人，若要求直接侵权人与间接侵权人承担连带责任，就增大间接侵权人的责任负担，造成司法审判上的不公正，损害司法权威。

4.混淆间接侵权的诉讼性质

共同侵权属于必要共同诉讼。在共同侵权诉讼中，间接侵权人和直接侵权人是共同被告，即使原告在起诉时只将间接侵权人列为被告，法院也应当追加其他侵权人为共同被告方能开庭审理。而在间接侵权制度下，诉讼性质为非必要共同诉讼，间接侵权人有独立的诉讼地位，权利人有权选择只起诉间接侵权人，这时候法院不需要将其他人列为共同被告。在司法实践中，这种诉讼上的差异使得当出现直接侵权人数量众多或难以确定直接侵权人身份的状况时，间接侵权诉讼可以降低诉讼成本，减轻权利人的经济负担。

在司法实践中如果简单的依照共同侵权原理处理专利侵权纠纷，首先可能会因为缺少具体的适用标准而损害法律的统一性。其次，标准的缺失有可能为一些法官滥用自由裁量权提供可乘之机，影响法律的权威性。

四、我国专利间接侵权的立法建议

（一）间接侵权的与直接侵权的关系

在间接侵权与直接侵权的关系上，结合我国的专利侵权的现实状况，笔者认为采用“从属学说”较宜。我国专利制度起步较晚，国民的专利意识相对较弱，在国际知识产权竞争中，我国仍将长期处于“世界工厂”的劣势地位。如果抛弃直接侵权的前提条件，或扩大间接的域外效力，对我国的出口加工产业乃至整个国民经济的发展都是不利的。

（二）间接侵权的行为模式

在具体的模式选择上笔者认为宜采用辅助侵权模式，并将其限定为许诺销售、销售、进口相关物品的行为。首先对侵权行为的范围划分的太过宽泛容易出现专利权滥用的情形，并且大大提高了技术性判定的难度，实践中难以操作。再者，我国在立法体系上类似于大陆法系国家，拥有比较完备的民法体系，对于可以方便地通过共同侵权的民法规定予以调整的行为，并无在专利法中予以罗列的必要。⑩引诱侵权的行为方式式依据现有法律框架下的共同侵权原理就可以有效解决，没有必要再将其划入间接侵权的保护范围。

（三）间接侵权的行为对象

笔者认为，我国对间接侵权的行为对象不宜太过宽泛，应限定于专用品。间接侵权制度的规制往往具有两面性，若对间接侵权认定过宽，赋予专利权人过度的垄断权，则可能会打破专利权人利益和公共利益之间的平衡状态，阻碍经济的发展。我国目前仍是发展中国家，对掌握国际经济命脉的核心专利技术和产品的生产与创新能力尚且不足，若不对间接侵权的适用范围做出严格规范，很可能成为国外专利间接侵权诉讼的对象。B11

五、结语

我国目前的专利直接侵权制度和共同侵权理论并不能有效解决现实中存在的各种专利侵权的问题，从法理和司法实践上看，我国构建新的专利间接侵权制度是十分必要的。综合各种学说以及国际上相关立法，对我国间接侵权制度从立法模式，侵权客体和行为方式等方面严格规范，必能对专利侵权起到有效遏制的作用，促进经济的发展。（作者单位：南京财经大学法学院）

注解：

①北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第73条.

②康添雄，田晓玲.美国专利间接侵权的判定与抗辩[J].世界知识产权，2006，（6）.

③王迁，王凌红.知识产权间接侵权研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：137.

④熊文聪.被误读的专利间接侵权规则——以美国法的变迁为线索[J].东方法学，2011（1）：150-158.

⑤张世莎.专利间接侵权制度研究[D].南京理工大学，2013.

⑥《中华人民共和国专利法》第11条：“直接侵权是指未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售或者进口发明或者实用新型专利产品，或者使用发明专利方法以及使用、销售、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，或者制造、销售、进口其外观设计专利产品的行为。”

⑦《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中第七条：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求中记载的全部技术特征，被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求一记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”

⑧何兴元.专利间接侵权制度研究[D].复旦大学，2010.

⑨王利明，公丕祥主编.人身损害赔偿司法解释若干问题释评[M].北京：人民法院出版社，2005.

⑩张通，刘筠筠.我国专利间接侵权规则审视与思考[J].中国发明与专利，2012（2）：78-82.

B11邓宏光.我国专利间接侵权之制度选择[J].西南民族大学学报：人文社会科学版，2006，27（4）：82-85.

参考文献：

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[2]何兴元.专利间接侵权制度研究[D].复旦大学，2010.

[3]康添雄.美国专利间接侵权研究[J].重庆工学院学报，2006，20（6）：31-33.

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[8]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2007（3）：332-339.

[9]熊文聪.被误读的专利间接侵权规则——以美国法的变迁为线索[J].东方法学，2011（1）：150-158.

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