反不正当竞争法对于商业秘密的保护

张薪

摘要：作为一种无形财产，商业秘密具有秘密性、保密性、价值型、实用性。长久以来，我国对滥用商业秘密权的制约及对商业秘密的法律保护较为不足。研究完善反不正当竞争法，对于立法，司法实践均具有重要作用，只有将整个问题研究透彻了，并针对发现的相关问题加以改进，才能更好的保护商业秘密，稳定市场秩序。针对我国的具体实际，提出有关立法的完善措施。

关键词：商业秘密；法律属性；反不正当竞争法

一、商业秘密涵义及法律属性

（一）商业秘密的涵义

因为不同国家的文化经济背景不同，在司法实践中未能确定统一的概念。美国立法规定，商业秘密的构成要见如下：第一，秘密性；第二，能够为持有者带来竞争上的优势；第三，持有者需要采取合理的保守秘密、防止泄露的措施。美国采取了概括列举相结合的方式，概括商业秘密的常见形式和本质属性。①日本立法将日本对商业秘密概念的界定属于概括式，虽然包容性强但同时也会显得较为模糊，不利于实践操作。②

我国《反不正当竞争法》规定“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有使用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。③它对商业秘密的范围、构成要件、侵权主体和几种侵权行为作出了规定，但是其过于原则化。

本文认为，商业秘密是指权利人采取保密措施，不为权利人以及与权利人利益相关的人以外所知悉运用能为权利人带来实际或者潜在利益的经营信息和技术信息。

（二）商业秘密权的法律性质。1.商业秘密权属于财产权。在商业秘密的法律属性上，各国在商业秘密权具有财产属性上基本达成共识。首先，商业秘密是一种物质财富，权利人有占有、使用、收益、处分的权利。不具有专属性。商业秘密属于财产权还因为其能够分权利人带来经济效益，其次，商业秘密作为一种新形式的财产，具有独特的特征，它是一种无形财产。2.商业秘密权属于知识产权。将商业秘密权归为知识产权，是因为商业秘密与商标、专利、版权等知识产权有一定的共性。在权利标的上，它们都是一种智力成果。在权利形态上，都具有无形性，可复制性。

二、我国反不正当竞争法对商业秘密保护现状及问题

（一）我国反不正当竞争法对商业秘密保护的现状

《反不正当竞争法》是目前我国保护商业秘密直接的法律依据。法院利用它解决一批侵犯技术秘密、技术信息和经营信息的纠纷。面对《反不正当竞争法》内容中与Trips不相符的地方，我国又出台了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，进一步完善了我国商业秘密保护的立法。但是，反不正当竞争法对于商业秘密的保护仍存在很多问题，例如在原则性规定较多，不便于在实践中操作，所列举的侵权行为的范围有限，所列举的方式不能覆盖市场社会中出现的情况等。我国还需要对立法加以改善。

（二）我国反不正当竞争法对商业秘密保护存在的问题

1.商业秘密的权利性质定位不清。我国在立法上没有直接规定商业秘密的权利性质，只是在刑法的条文中规定了侵犯商业秘密罪，并将其归入侵犯知识产权罪的章节，间接的得出了商业秘密权是知识产权。从此至今，也没有哪部法律以法律形式明确的界定商业秘密的法律属性，这就为司法实践埋下了隐患，不便于实践操作。一旦发生侵权，无法界定它的权属，也就无法确定法律事实的归依，对于认定条件和实际处理也就无法可依。

2.商业秘密的保护范围问题。首先，在调整主体上，侵权主体限定为经营者，而忽视了其他非经营者受利益诱惑，出卖经营者的侵权行为。例如，目前很是普遍的企业员工“跳槽”问题，尤其是高级管理人员，他们接触了公司的核心技术信息、经营信息，受利益引诱而出卖其所在的公司，而由于其不是经营者，或许能作为刑事犯罪的主体，却不能成为民事案件的主体，这显然是一法律漏洞。其次，在侵权行为上，《反不正当竞争法》列举了几种经营者和第三人侵犯商业秘密的行为方式，但是并没有弹性规定，而所列举的行为方式也没有覆盖全部的情况，存在着一定的法律漏洞。

3.程序保障规定存在缺失。商业秘密本身是经营者花费时间、金钱，甚至是经过长时间的团队奋斗得出的结晶。本身具有着较高的价值性，必然程序上较之一般的民事侵权要严格。然而，我国现存的各种有关商业秘密的法律大多将实体权利当作重点，而忽视了程序的重要性。在立法上缺少特别的程序规定，不利于保护权利人的利益。

4.法律救济不足。由于商业秘密自身的价值性，公开后，会给权利人造成巨大的损失。因此，对于权利人的救济十分重要。我国目前主要通过民事和刑事救济来保护商业秘密。但是刑事救济有个度的限制，必须是给权利人造成重大损失以上才给予侵害人刑事处罚。对于符合民事救济条件的权利人得到的也都是补偿性救济，没有惩罚性赔偿的规定。④这不利于杜绝侵犯商业秘密行为的发生，对于侵权人的警示性强度不够。

三、完善我国反不正当竞争法对商业秘密的保护

（一）明确商业秘密的法律属性。前文已经阐述了我国的立法并没有直接确定商业秘密的法律属性，只是在刑法中将侵犯商业秘密的犯罪归于侵犯知识产权罪，从而间接的认定了商业秘密权属于知识产权。然而，在立法中明确法律属性有利于司法操作，为确定其侵犯的客体和认定条件提供了依据，从而也确定了对应的救济方式以及救济程度，使得法律操作有法可依。

（二）扩展商业秘密保护的范围。我国将侵权主体限定为经营者，但大量的事实经验告诉我们，这样可范围过于狭窄，事实上雇员泄露雇主的技术信息、经营信息的情况经常发生。因此，需要对于《反不正当竞争法》中限定侵权主体为经营者加以改善，笔者认为，应该将侵权主体定位一般主体，即公民、法人、其他经济组织等。另外，对于侵权方式也要加以拓宽，并添加适当的弹性规范。缺少弹性规范使得一些新的侵权方式无法明确被判定是否属于侵害商业秘密的行为，不利于法官自由裁量，容易出现有失公平的现象，或是断定犯罪事实无法可依的情况。

（三）完善法律救济。添加惩罚救济的措施。补偿性救济只是起到了对于权利人遭受损失的补偿作用，而无法起到防止侵害人再犯的作用，威慑力的强度不够。如果增添了惩罚性的救济措施，能够减少不法侵害者为了利益采取不正当竞争行为获取他人商业秘密提升自身竞争价值的情况。

（四）规定商业秘密诉讼的特殊程序。商业秘密由于秘密性，所以对于商业秘密的诉讼程序较之其他的一般侵权诉讼要严格。在庭审方式上允许或是应该不开庭审理，通过不开庭审理防止商业秘密的大范围泄露，起到防止危害扩大，保护权利人的作用。另外在举证上，原告的举证能力是有限的，特别是侵权人极力的隐藏其通过不法的方式获得商业秘密的证据，权利人倾尽全力有时也难以证明侵权人的侵权行为。通过采取举证责任倒置的方式，便于程序的顺利进行。

（五）增加认定商业秘密侵权的弹性条款。我国的《反不正当竞争法》对于侵犯商业秘密的行为方式采取了列举的方法，但是没有弹性规定，而所列举的几种方式难以涵盖所有现实的情况。例如，无法涵盖现实中雇员尤其是核心技术人员或是高级管理人员携带雇主的商业秘密而“跳槽”到其他公司，出卖原雇主的情况。增加弹性条款，可以弥补法律漏洞的情况。（作者单位：东北财经大学）

注解：

①Robert G Bone.New Look at Trade Secret Law；Doctrine in Search of Justification[J].California Law Review，March 1998.248-249

②张耕等.商业秘密法.厦门：厦门大学出版社，2006.89

③张玉端.商业秘密法学.北京：中国法制出版社，1995.151-295

④北京第一中级人民法院知识产权庭.知识产权审判实务.北京：法律出版社，2003.360

参考文献：

[1]王记恒，王先林.论我国竞争法视野下的商业秘密[J].法学论坛，2010（06）.

[2]吴艳.美国商业秘密保护制度的变革及启示[J].对外经贸实务；，2014（06）.