关于我国习惯法与国家法关系的若干思考

申占敏

摘要：法的概念需要进行重构，不应只包含国家法，习惯法也是法的重要组成部分，我们要冲破对法的单一认识，正确认识习惯法与国家法的关系。习惯法和国家法作为存在于同一时空的法律秩序，二者之间存在冲突，也存在协调互动，为适应现代化法治建设的需要，我们应寻求二者的相互妥协与融合。

关键词：法；国家法；习惯法；关系

一、冲破对法的单一认识

（一）重新理解“法”的含义 。“由国家制定并公布的法律”，这是我们通常提到“法”。我们所学的课本上的法是这样定义的，它是指国家制定和认可，并由国家强制力保障实施的，反映统治阶级意识形态的行为规范的总和。这样定义并非表达了法的全部，而仅仅表达了“国家法”的部分内容。“国家法在任何社会里都并非是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种其他类型的法律①”。因此可以看出，这里的其他类型的法律是不同于国家法，可以说它是一种社会秩序，它是由人们在长期的生产、生活中反复实践，自发地、无意识地渐进形成的，是人们为了维护生产和生活需要而约定并最终人们的需要而服务。

从广义上看，我国的“法”不仅包括国家法，而且也包括各种社会规范，如果我们把法仅看成国家法，这实际上是对民众对规范的创造的否定，这与现实社会是不符的。

（二）关于习惯法定义的分析。习惯法作为一种社会规范是广泛存在。不同的学者对其定义有不同的认识。有的学者认为习惯法是国家认可的那部分民间习俗或习惯做法，有的学者认为习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。还有的学者认为习惯法是独立于国家制定法之外，依照某种社会的权威确立的具有习惯性和强制性的行为规范。甚至还有的把习惯法理解为国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。由此可见，大部分学者都将习惯法理解成是国家认可的法。他们的观点都否认了有没有被国家认可的习惯法规范存在，其共同点是只认可习惯法是独立于国家制定法之外，与国家相联系并且由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。

总之，我认为习惯法是独立于国家制定法之外的并且拥有公众认可的道德规范，是调整和约束着某种民间社会组织或群体及成员之间关系的习惯的总和，是由该社会组织或群体的成员为了维护生产和生活需要而约定的，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。另外，习惯法既不是纯粹的道德规范，也并非是完全的法律规范，它是介于法律与道德的具有强制性的社会规范，

二、对习惯法与国家法及关系的解读

（一）国家法地位的主导性和作用的局限性。众所周知，在社会中国家法居于主导地位。国家法的创制和颁布，对调整和改变中国原来的社会政治组织结构，调整各种社会关系起了重要的作用，为社会的法治现代化提供了一个良好的制度环境。可是，在当前社会中国家法发挥的作用有其局限性。一方面，国家法并非是唯一的调控社会的方式，调控社会秩序的方式是多样的。另一方面，国家法本身及运作系统存在的一些问题对其作用的发挥有着一定的影响。其一，立法的不完善导致立法规范自身的矛盾，其二，在实践中存在着一些不依法行政、不公正司法等问题。此外，国家法作用的局限性还表现在法的观念不同。这些问题的存在需要我们用习惯法来解决。

（二）现实社会习惯法存在有其合理性。在现实社会中，国家法的调控作用有其局限性，我们需要习惯法来丰富和弥补国家法调控机制的不足。习惯法的存在的合理性，我们可以从两方面分析：一方面，习惯法可以弥补国家法的不足。在对某种社会关系的调整上，习惯法规定得更加具体明确，易于理解，它可以弥补国家法的不足。另一方面，习惯法对维持社会秩序有其必要的作用。在一些地区，习惯法可能与国家法有着相冲突的规定，但它仍然发挥着维持社会秩序的重要作用。

（三）习惯法和国家法冲突的不可避免性。回看历史，习惯法和国家法是一直存在矛盾与冲突的，由于政治、经济等条件的不同以及对习惯法态度的不同，在不同阶段，它们之间的矛盾与冲突的程度是不同的。而在当今社会，习惯法和国家法的矛盾与冲突更具有必然性。由于国家法其固有的统一性、普遍性、强制性的特征和习惯法具有地方性、多样性等特征，导致二者在社会调控方面的是存在不融合的。由此看来，它们二者的矛盾与冲突具有不可避免性。

三、习惯法与国家法的互动与融合

除了根本法、公民法和刑法以外，还存在第四种法，“这种法律既是铭刻在农民的内心里；它形成了国家的真正宪法，它每天都获得新的力量；当其它的法律衰老或消亡的时候，它既可以复活那些法律或代替那些法律，也可以保持一个民族的创制精神，还可以不知不觉地以习惯的力量去代替权威的力量，这里说的就是风尚、习俗，尤其是舆论②。” 我们这里所说的第四种法无疑是习惯法。习惯法在一定程度上弥补了制定法调控机制的不足，是一种有效的补救手段和协同方式。因此我们应在遵守国家法的前提下，不断调适和融合习惯法，实现二者的良性互动。

1、立法方面。在构建习惯法与国家法互动模式时，应在坚守基本法律制度和法律原则的前提下，吸收和继承习惯法中合理和有益的部分。宪法是我国的根本大法，任何社会规范都不可与宪法相违背，与宪法相违背的习惯，我们要坚决予以舍弃。在遵守以上前提的情况下，对习惯法进行调查研究，结合我们民族自身相关的特点和社会的需要，我们需探究习惯法在社会生活中的所起的作用，取其精华去其糟粕，寻找善良合理的习惯法融合到国家法，并针对不同情况进行有效处理，使其符合广大人民群众的需要。

2、执法方面。在习惯法和国家法发生冲突时，如何选择应放在个案中考虑，先入为主的选择模式无法做到对习惯法和国家法一视同仁，也无法充分发挥习惯法和国家法的优势。因此在司法过程中必须将习惯法和国家法有机结合起来，在不违背国家法的基本原则和精神的前提下实现习惯法的价值。

3、守法方面。众所周知，习惯法作为一种传统，历经文明长河的洗礼，一直以来以其通俗易懂的方式和潜移默化的传统力量存在着，早已深入到人们的思想意识及行为中，尤其是那些与国家法一致或相近的习惯法，对人们自觉遵守和维护国家法以及提高人们的法律意识具有相当重要的影响。但是，习惯法将会在较相当长的时期内存在，随着社会时代的进步，人们素质的提高和法律意识的增强，习惯法的调控作用会逐渐弱化。但是，习惯法将会在较长的时期内人们社会生活的其他方面起着重要的调控作用，对习惯法和国家法发生冲突的那部分，我们可以灵活处理，予以变通，实现二者的良好互动。

习惯法与国家法的矛盾不是简单吞并的过程，从宏观角度讲习惯法与国家法的整合调适是必然的也是必须的。“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来的，又是从社会的统治者们的价值和政策中自上而下移动的。法律有助于以上两者的整合③。”因此，在我国步入现代化法治国家的进程中，我们应在共同价值取向的前提下，在坚持共同原则的基础上形成习惯法与国家法的和谐共存、共同发展的理性互动模式，应当增进国家法与习惯法的融合，才更有利于推动我国的法律体制建设。（作者单位：河北经贸大学）

注解：

①梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年

②卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1980年

③伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社.1996年

参考文献：

[1]孙国华.法学基础理论[M].北京：中国人民大学出版社，1987.

[2]中国大百科全书编辑部.中国大百科全书：法学卷[M].北京：中国大百科全书出版社，1984.

[3]田成有.乡土社会中的国家法与民间法[M].山东：山东人民出版社.2002.

[4]田成有.论国家制定法与民族习惯法的互补与对接[J].现代法学，1996，（2）

[5]龙大轩.法治在民间的困惑[J].现代法学，2008，（5）