国际货物买卖中的风险转移问题研究

何代

摘要：货物风险问题关一直是国际货物买卖中双方的重要关注点，也是国际贸易领域中一個永恒的热点。然而不同国家对风险转移问题的规定都不尽相同，本文试图对国际上关于货物买卖风险转移问题的基础理论进行介绍及评述，提出完善我国合同法中关于风险转移规定的建议，以保障我国对外贸易的持续、稳定发展。

关键词：国际货物；风险；转移

随着世界各国经济贸易往来的日益频繁、我国外向型经济的不断发展，国际贸易往来正逐步扩大增多。而在不同国家和地区的货物买卖中，货物难免会遭受各种意外损失，这些损失责任由谁来承担，是买卖双方极为关注的问题。文章立足于风险转移问题的特殊性，从风险转移概念、和时间出发，以求对风险转移制度获得比较全面和清晰的认识，从而对我国的合同法关于风险问题立法的理解和运用有所启示和完善，以期促进我国国际贸易的良好发展。

一、国际货物风险转移概述

（一）货物风险及风险转移概念的界定

1.货物风险

对于国际货物买卖中的“风险”，目前在国际上对此都无统一完整的定义。有观点认为，这里所说的风险，应该是盗窃、破碎、渗漏、扣押、征用、飞机的失事等同类型的足以使货物毁损、灭失的意外事由。①很显然，这就实际上是将风险等同于潜在的可能发生的危险。也有学者认为，风险指的是货物可能遭受的如盗失、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押及不属于正常损耗的腐烂变质等类型的各种意外损失。②这里又将风险简单等同为损失。而我国民法学者王利明则认为，买卖合同中的风险是指买卖合同中的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。③综合分析，笔者认为所谓风险要定义应该要具体到国际货物买卖的环境中，一般是签订国际货物买卖合同后，因不可归责于任何一方当事人的事由而发生的货物毁损、灭失等意外损失。一般来说，风险是由意外事件、天灾人祸等种种因素引起的。笔者认为这里的“风险”一般符合几个基本特点：首先，这种损失是由不可抗力、意外事件及货物的瑕疵等多种因素造成的，合同任何一方当事人对此损失都无过失。其次，这种风险是当事人在订立合同时不可预见也无法防止和避免的，其发生是不确定的；再次导致风险发生的因素只能是客观的，且这种风险在承运人或买方未接收到货物前，乃至货物运输过程中、以及收到货物以后都随时会出现。

2、风险转移及其法律后果

所谓风险转移是指风险什么时候在合同当事人之间移动，最后由哪一方承担风险的问题，任何一方当事人被分配相应风险，就意味着他要承担相应的不利后果。④所以风险转移就有了一个关键的时间点，它的确定影响不利后果在买卖双方中间的分配。正如施米托夫指出的那样：“在向买方转移风险的时间问题上，不应有丝毫的不确定性”。⑤而在货物买卖的实践中，也只有确定了风险转移的具体时间，由风险所造成的货物损失的承担问题才能解决。包括向造成损失的过错责任方行使追偿权以及要求获得保险利益必须首先对这个时间的确定。

货物风险转移对买卖双方会产生一定的后果，体现了法律的公平制衡作用：如果货物的风险已由卖方转移于买方，则买方仍有义务支付按合同约定的货款，货物遭受损坏或灭失的不利后果由买方承担；另一方面，如果风险还停留在卖方则一旦货物发生损坏或灭失时，买方无需支付货款。此时的卖方要对不能按照合同约定交付货物承担损害赔偿责任，除非卖方证明这种损失是由于不可抗力的原因造成的。

（二）货物风险转移时间的确定

货物买卖合同中最实际的一个问题便是风险转移，其核心关注点就是基于何种方式确定风险转移的时间，对此各国也给予了高度重视，并在法律中明确规定。各国立法所确立的货物风险转移的时间的规定主要有三种：一是以合同成立的时间为风险转移的时间，如瑞士；二是以所有权的转移时间为风险转移的时间，如英国、法国；三是原由上以交付时间为风险转移的时间，这是目前大多数国家的态度，如美国、德国及我国等。

1、风险于合同成立时转移

学界所说的成立主义即为以合同订立的时间为风险转移时间，这一风险转移原则，最早可追溯至罗马法时代：“自买卖契约缔结之时起，买得物的风险以及可能产生的盈利均由买主承担或由他享有。”⑥

确立风险于合同成立时转移这一原则意味着在买卖双方使合同成立时即同时确立了风险的负担责任。确立该原则具有一定的长处，因为在国际货物买卖中，买卖双方当事人虽然大多远隔重洋，但是通过该原则在一定程度上来说便可以督促双方当事人行使合同权利和履行义务，从而对货物风险的规避责任以及风险责任的承担都随合同成立而清晰的在买卖双方之间划分。然而实际上通过不少案例分析该原则却引起了争议，确立风险于合同成立时转移买方的利益很难得到保护。由于合同的成立并不同等于合同的实际履行，也不等于所有权的转移，当合同成立时并不能代表货物也已经由卖方交付至买方，此种情况下占有和控制货物的有时仍是卖方。若出现卖方过错而未尽到妥善保管的义务，而风险责任却由买方承担是明显违背合同的公平原则的，因此随着贸易发展的日渐成熟这一原则的适用已减少。

2、风险于所有权转移时转移

以所有权转移的时间为风险转移时间，最早是来源于罗马法的一句谚语“天灾归所有人负担”，该原则将所有权同风险转移联系到一起，所有权归何人所有就由何人负担标的物毁损、灭失的风险，也就是通常所说的“物主承担风险”原则。⑦

风险于所有权转移时转移的原则体现了法律的公平合理性，因为所有权是完整的物权，而风险可以说是具有从属性的，由对该物具有完整物权的当事方负担风险是完全可行的；这也能进一步强化所有权人的责任心对其享有之物妥善保管，有效防范和降低风险。尽管如此，实践中根据所有权的转移来确定风险的转移时间是很难操作的，因为首先对于所有权的转移问题当今各国的相关法律规定存在一定的差异，这便容易在交易中带来更多的不必要的问题。其次由于实践中还存在有所有权保留、分期付款等特殊买卖，那么货物的实际占有人有时并不是货物的所有人，这对负有风险负担义务的所有人来说是比较困难的。因此各国在确立风险转移原则时应当尽可能的考虑周全，从而更好的解决风险转移问题。

3、以交货时间为转移时间

自20世纪以来，世界上大多数国家普遍适用交付主义原则，即货物风险隨交付行为完成而确立。如《联合国货物销售合同公约》、《国际贸易术语通则2010》，以及美国、德国的法律和我国《合同法》均采用了这一原则。笔者认为，风险转移在货物交付之时可以说是最适用于当今国际经济环境下货物买卖的风险转移方法。因为在此原则下风险转移的标准是从方便管理及避免货物受损害的角度来确定的，货物的所有权是否转移、货款是否支付都不关注，只是简单的以货物所属的管辖方来确定对货物进行保护的义务。该原则相对于按照货物所有权转移情况来确定风险转移时间来说，具有很多的优势：发生的时间容易确定，且较明确的划清风险责任的界限；能够督促货物的实际占有人尽妥善的保管货物义务，在货物风险发生时还能够及时采取补救措施，体现法律对价值的追求从而大大利于减少和解决产生的纠纷，促进国际货物贸易往来的发展。

（三）其他规定对风险转移的影响

研究风险转移时除了重点把握风险转移时间外，还应该注意其他相关规定对风险转移的影响。

1、国际贸易术语对风险转移的影响

在国际贸易的长期实践中形成了 国际贸易术语，并且己经得到广泛的应用。国际贸易术语又称交货条件（delivery terms），其作用就是用来确定买卖双方在交货方面的责任、风险和费用的负担。⑧在国际货物贸易实务中，买卖双方可通过协商约定使用某一国际贸易术语来确定风险的转移。且在买卖合同中采用了《国际贸易术语解释通则》中的贸易术语，则风险转移的时间应按这些贸易术语的规定来确定，而不按国际公约的规定来确定风险的转移。

《国际贸易术语解释通则2010》是国际商会对各种贸易术语解释的正式规则，己经于2011年月1日正式生效。根据《国际贸易术语解释通则2010》的规定，十一种贸易术语项下的风险转移规则，都采用了货物交付主义，即以货物的交付为风险转移的时间点。需要注意的是尽管这些贸易术语均采用了交付主义原则，但每一种国际贸易术语都根据具体的特点对风险转移时间做出了不同的规定，各项贸易术语的交货地点并不一致，如FOB贸易术语项下船上交货而FAS术语船下交货，因此其风险转移的时间并不是完全一致的，此处不一一赘述。我们需要强调的是在国际贸易中，合同中要注意选用正确的合适的贸易术语，以避免承担额外风险。

2、当事人违约对风险转移的影响

风险与违约虽然是两个不同的法律制度，但是违约行为的发生影响着风险转移规则的适用。正因为违约行为对风险转移将产生不同的影响和结果，因此笔者将违约方是否继续履行合同也属于风险所应关注的范围。

对于买方违约对风险的转移的影响，《公约》、《国际贸易术语通则2010》及我国合同法都做了相似规定：在交付主义原则下，如果买方由于履约不当造成根本违约致使标的物不能按照约定的期限交付的情况下，则标的物毁损灭失的风险自买方违反约定之日起承担。而如果在合同履行中当卖方违约时，买方支付价款义务免除，由卖方承担标的物毁、灭失的风险。特别重要的是如果卖方已根本违反合同，即使风险已经转移于买方，也不损害买方在这种根本违反合同的情况下可以采取各种补救方法的权利。⑨

二、对完善我国合同法中关于风险转移规定的思考

（一）我国合同法关于风险转移的规定

我国《合同法》从第141条至149条，对货物风险转移规则进行了规定，主要对我国货物风险转移的基本原则、需要运输货物的风险转移、在途运输货物的风险转移以及买卖双方存在违约情况时货物的风险转移进行了规定。如《合同法》第142条：“ 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担 ”。可见我国《合同法》以交付主义为一般原则，标的物毁损、灭失的风险的移转与标的物的交付相一致。另如《合同法》第149条：“ 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利 ”等等规定基本实现了买卖合同中的风险负担在法律上的调整、但通过与国际公约及惯例以及其他国家法律作比较，笔者认为其中还有许多地方有待进一步完善，如有关“风险”的概念风险转移原则的调整范围、违约对风险转移的影响以及风险转移的交付时间等方面。

（二）完善我国合同法风险转移制度的建议

1.明确相关法律概念

在合同法中相关不确定法律概念还存在，也影响了风险转移法律制度的良好运作。如《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这是《合同法》首次提到“风险”这一法律术语但“风险”准确的定义我们却无从得知，关于风险的内涵和外延并没有通过法律规定的形式确定下来，这不能不说是《合同法》的一个失误。因此对于该概念的理解也有许多分歧，若能通过立法的形式将买卖合同风险转移问题中“风险”这一法律术语的概念、含义界定清楚，相信也会从实际上解决不少货物买卖风险转移纠纷。

2.明确规定风险转移规定的调整范围

目前合同法都没有明确的做出规定风险转移规定应该适用于那些方面或者是具体调整那些方面。在贸易中经常会有买卖合同出现无效或者是被撤销的情况，此时是否发生标的物毁损或者是灭失的风险承担，合同法目前都未解决着一系列的问题。笔者认为，买卖双方之间产生民事法律关系或者是交付标的物和支付价款只有在买卖合同有效的情况下才能进一步的实现，因不可归责于买卖双方当事人的事由而造成的标的物毁损、灭失的风险转移也才会发生。

3、完善涉及违约时的风险转移规则

《合同法》关于违约对风险转移的影响的条款中还不够具体。首先在卖方违约的情况中，我国《合同法》及相关解释对于其不同的违约行为包括根本性违约及一般瑕疵问题所导致的货物风险转移，未能做到详尽的规定。因为实际上并不是每一种违约对风险转移都是产生同样的影响，而《合同法》第148条所体现出来的并未涵盖出卖人根本违反合同的所有情况，不具有普遍适用性。因此笔者认为有必要对根本性违约和一般违约所导致的风险转移的不同后果作出区别的具体规定，因为法律的缺失很容易导致实践中缺少界定标准，从而对买卖双方来说也欠缺公平合理性。

而关于买方违约的情况，我国《合同法》可加以完善的地方有许多。包括买方违约后承担风险的具体时间以及毁损、灭失的数额范围规定都不够合理。如《合同法》第146条规定了买方延迟受领货物时，风险自其违约之日起转移。此处对于买方违约延迟受领时，买方实际承担风险的期间就没有作出详细规定。笔者认为在此对于承担风险的期间，可以考虑借鉴美国的做法：如将其设置为一段合理的时间，一方面，可以防止买受人故意拖延风险转移的时间，促使买受人尽快接收货物；另一方面，如果买受人在约定日期过后的一段合理时间内仍不接收货物，即使不能很快地找到新买主，出卖人也能妥善保管好货物。总的来说，寻求一个对买卖当事人都相对公平又合理的风险法律制度还需要在很多方面加以修改及完善。（作者单位：湖南师范大学）

注解：

①陈安.国际经济法[M].北京大学出版，1994.

②沈达明..英美合同法引论.[M].对外经济贸易大学出版社，1998

③林诚一.民法理论与问题研究.[M].中国政法大学出版社，2000

④赵秦.买卖合同中风险法律问题研究.[D].山东：华东政法大学，2013

⑤施米托夫.国际贸易法文选.[M].中国大百科全书出版社，1993

⑥黄风译.罗马法教科书.[M].中国政法大学出版社，1992

⑦物主承担风险原则来源于罗马法，以所有权的时间决定风险转移的时间，谁对货物享有所有权，谁就将承担风险。许菲、冯四海.买卖合同中风险转移制度研究[J].郑州航空工业管理学院学报

⑧杨良宜..国际货物买卖.[M].中国政法大学出版社，1998

⑨秦定：国际贸易合同实践教程 .[M].清华大学出版社，2006