商标侵权视野下的商标使用

冯程程

[摘 要]现代商业竞争被称为“眼球经济”，商家消费者为了吸引消费者注意力衍生了许多“搭便车”的行为，对于此类行为的定性一直是司法中的疑点。现代制度把“混淆可能性”作为认定商标侵权的标准，通过对“混淆可能性”的解释和《反不正当竞争法》的补充可以很好地解决商标侵权认定中的难点，把“商标性使用”作为侵权认定的标准，会造成商标法体系上的混乱。

[关键词]商标；商标侵权；商标使用

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.34.193

1 引 言

在《商标法》中，商标使用分别出现在“商标权的取得”和“商标侵权”两个部分，在“商标权的取得”部分，商标的在先使用可以成为撤销他人商标注册的理由，即使他人商标已经获准注册，享有一定影响的在先使用人也可以在原范围内继续使用其商标，更进一步，若经过持续有效的商标使用而使商标成为驰名商标，则该驰名商标还可以拥有实际上的商标权。而在“商标侵权”部分，行为人的对商标的不当使用，引起了相关公众的混淆，则会被认为是商标侵权行为。商标使用先后在权利取得部分和侵权部分被提及，那么，应该如何定义商标使用？在取得权利和侵权部分的商标使用是否含义相同？实务界和学术界对此问题一直存在不同看法，2013年新《商标法》第四十八条对商标使用进行了明确定义[ZW（]《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。[ZW）]。这是在《商标法》第一次对商标使用做出明确定义，在一定程度上给商标使用这一概念明确了其内涵。对于实务中认定商标侵权提供了法律依据，但即便如此，商标使用在商标侵权中的地位依然是含混不清的，本文拟在第三次《商标法》修改的基础上，对商标侵权中的商标使用进行阐释，试图厘清两者关系。

2 混淆的几种类型

对于商标侵权而言，美国立法、欧盟立法和TRIPS协定等都把“有导致消费者混淆的可能性”（简称“混淆标准”）作为标准。混淆按照不同的标准可做不同分类：按照商标混淆所涉出处的多少，可分为单一出处混淆和多出处混淆，单一出处混淆亦称直接混淆，指消费者误认为原被告的商品来自同一出处，多出处混淆亦称间接混淆，指消费者虽知道原被告的商品来自不同出处，但误认为两者有赞助关系或其他关联；如果消费者将被告商标误认为是原告商标，即是正向混淆，如果消费者把原告商标误认为是被告商标，即是反向混淆；按照消费时间划分，可分为售前混淆和售后混淆，这两种混淆是伴随互联网而发展起来的新型混淆，售前混淆即是消费者在购买前误将被告商标和原告商标混淆，或是被原告商标吸引但进行了对被告商品的购买行为，而在消费时消费者能明确分清楚原告商标和被告商标，亦即此时混淆只发生在消费者进行消费行为之前，在进行消费行为时是不存在混淆的，而售后混淆则主要集中在奢侈品领域[1]。无论是哪种类型的混淆，其判断的基准点都是消费者，对于一项商标使用行为而言，如果可能造成消费者的混淆，就是侵犯他人商标权。而我国2013年新《商标法》也明确规定了我国商标侵权采用“混淆标准”[ZW（]《商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。[ZW）]。

3 认定混淆的条件

3.1 认定混淆的条件之学理分析

依据《商标法》对于商标侵权的规定，要求商标侵权成立至少要满足以下条件：第一，未经商标注册人许可。商标是一种专用权，非商标所有人要使用商标就必须与商标所有人签订相应协议，通过转让或许可获得商标专用权，并且在合法范围内使用商标。所以此处未经许可不仅指未经商标权利人许可而私自使用的行为，还指虽获得使用许可，但其使用超出许可范围的行为。第二，必须达到让消费者混淆的程度。但问题是，此处的混淆是否要求以商标性使用为前提，对此，学术界有不同看法。我国有学者认为，商标权是对于商标及其所代表的商誉所享有的权利，商标所承载的商誉，系通过商标的使用而获利，一件已经注册但从来没有使用过的商标，很难称为财产权意义上的商标权，商标权的保护范围以及商标侵权的认定标准，都是由商标所承载的商誉决定的，市场上的经营者使用与他人商标相同或者近似的文字或图形，只要没有构成商标意义上的使用，没有盗用该商标所体现的商誉，或者没有造成消费者混淆的可能性，就不会侵犯他人的商标权[2]。

3.2 认定混淆的条件之实务分析

在德国OPEL商标侵权纠纷案中，原告德国Adam Opel公司（以下简称“欧宝公司”）是一家汽车生产商，被告Autec公司是一家生产汽车模型的公司，欧宝公司于1990年注册了类别为玩具的“Opel”商标，2004年，欧宝公司发现Autec公司依据欧宝公司一款汽车以1∶24的比例缩小生产了一款汽车模型，模型上也像原型车一样在散热格上标注了Opel标志，同时，Autec公司还在模型上标注了自己的“Cartronic”标志，对此，欧宝公司认为Autec公司在其玩具模型上标注“Opel”标志的行为会导致消费者对模型车来源产生间接混淆，误认为Autec公司和欧宝公司之间存在某种关系，侵犯了它的商标专用权。对此，德国法院认为按照汽车原型进行微缩生产相关汽车模型在德国已有上百年的历史，对消费者而言，不会因汽车模型上有“Opel”标志而认为这个模型的制造公司就是欧宝公司或与欧宝公司有关联，相反，消费者会认为模型上的“Opel”标志只是为了说明此模型是依照欧宝公司的某款汽车为原型制造的，因此，Autec公司在其玩具模型上标注“Opel”标志的行为并不是要说明此模型的制造来源，只是一种单纯的描述性使用，换言之，此行为不是商标使用，因而法院判断此行为不构成商标侵权[3]。德国法院这种“若行为不构成商标使用，则不构成商标侵权”的观点，在欧洲其他的案例中，判决的法院也表达了这种观点，在Celine v.Nancy案中欧洲法院表达了成立商标侵权要以认定商标性使用为前提的观点[4]。在国内，也不乏类似案例，在“路易威登马利蒂公司诉上海鑫贵房地产开发有限公司等商标侵权和不正当竞争纠纷案”中，原告享有“LV”商标在手提包上的商标专有权，被告在自己经营的楼盘处做广告，其中广告中三分之一的内容是一名半蹲模特，模特手中拎着一个LV商标的包，原告认为被告利用“LV”商标及商品的知名度吸引相关受众的注意力，借此提升其房地产项目的知名度，侵犯了原告的商标权和构成不正当竞争，而法院认为广告中的“LV”图案对被告的楼盘没有商标性标识作用，广告中的“LV”图案不会使消费者产生混淆，所以仅认定被告构成不正当竞争但并不侵犯原告的商标权。此外，近年来出现了越来越多的定牌加工引起的商标纠纷，对于被告将委托生产的产品全部用于出口的行为，法院一般认为被告作为受托方在产品上贴上商标的行为不是商标性使用，比如上海申达音响电子诉玖丽得电子一案中，被告是属于受美国公司委托而生产产品再贴上委托方商标的代工工厂，原告认为自己享有该商标的所有权，被告贴上标志的行为侵犯了自己的商标专用权，法官明确指出，涉外定牌加工行为中商品由于全部出口仅涉及的是美国市场及相关消费者，在中国市场内由于没有销售所以相关消费者不会对该产品发生混淆和误认的可能，被告的行为不构成商标侵权[ZW（]见上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民五（知）初字第317号民事判决书。[ZW）]。此外，同样是涉及定牌加工，在鳄鱼恤公司与利富公司的上诉案中，广东省高级人民法院亦指出：代加工企业的贴牌行为是受委托方明确委托的，而且涉案产品并未在中国国内市场实际销售，涉案产品的被诉侵权商标并未在中国国内市场发挥识别商品来源的功能，中国国内相关公众不存在对该商品的来源发生混淆和误认的客观基础，商标权利人的中国市场份额也不会因此被不正当挤占，其注册商标的商标识别功能并未受到损害。可见在该案中，法院也认为涉外定牌加工的行为如果没有引起国内消费者混淆的可能，即不构成侵权[ZW（]见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第467号民事判决书。[ZW）]。

4 商标使用在商标侵权中的地位

把商标使用作为商标侵权判定的前置要件，这一点在中国的实务领域比理论领域走得更远，主要是由于互联网的发展带来了许多新型的商标侵权案件，比如搜索引擎服务商销售关键词的行为、弹出式广告的行为等，法律制度往往并未对此类案件有相关规定，而根据商标使用理论，先判定是否为商标使用，再判断是否成立商标侵权。但这事实上是一种曲解。商标使用理论源于英美法系，在欧洲、美国的一些判例确定下来，判例法的优势是可以突破法律的滞后性，根据实际情况应时制宜得出合适的判决，缺点是破坏了法律的体系性，容易把处理个案得出的理论应用在之后的类似案件中，在此，商标使用理论体现得尤为明显。在此，要对商标使用有重新的认识，必须回归法律：根据商标法的规定，商标侵权的判断标准是否引起消费者混淆，法律从未规定商标使用应该是作为判定商标侵权的前置标准。更重要的是，商标使用是从行为人使用商标行为的角度上认定的，这和商标侵权的判定标准从是否会导致消费者混淆的角度认定是矛盾的，也就是说，商标使用理论从根本上把原来单一从消费者角度判断是否混淆来判断侵权变成了先要从行为角度判定，再从结果角度认定的二元判断标准，在这种标准下，很多行为都不会被认定为商标侵权行为，因为法官会认为它们首先就不构成商标使用行为。澳大利亚学者Dinwoodie和Janis明确反对认定商标侵权要以成立商标性使用作为前提条件，他们认为，商标性使用只对获得商标权利起作用，但对判定被告是否构成商标侵权没有作用，被告的行为构成商标性使用，其实就是混淆可能性成立的另一种表达方式，因此，他们反对将商标性使用作为判定商标侵权的成立条件[5]。根据《商标法》对商标使用的定义，商标使用必须是发生在商业活动中，这意味着非商业性活动中的对商标的使用并不构成商标法意义上的“商标使用”，现实中大量的非营利组织使用注册商标并非是为在商业活动中使用，也并非为了商业目的，这不仅表现在国外一些慈善机构对其注册商标的使用中，也表现在我国非营利性的高等院校对其注册商标的使用中。欧共体法院针对Radetzky-0rden诉BKFR的商标撤销案中涉及的非营利性组织的商标真实使用的问题，于2008年12月9日作出第C-442/07号初裁，指出：如果非营利性组织已经在相关的商品或服务中注册了有关的商标，那么，它在对外通告、商业文件、广告材料中使用该商标的行为，可以视为一号指令中规定的“真实使用”，其会员在募集和发放善款的过程中佩戴含有商标标志的组织徽章的行为，也应视为该商标的真实使用。该案确立了非营利组织在非商业活动中使用其注册商标构成商标使用的先例。同样，网络空间的商标使用，无论是在商业中使用，还是在非商业中使用，都有可能产生一定的商业影响，因此，以“在商业活动中”使用作为商标使用的认定标准，已显示出了难以克服的缺陷[6]。事实上，把商标使用作为认定商标侵权的标准，无论是理论上还是实务中都是不合理的。商标使用在获得商标权部分和商标侵权部分都被提及，但商标侵权中的“使用”和获取商标权中的“使用”并不完全相同，商标权人的商标性使用应当是真实的、善意的和具有一定商业规模的使用，如果只是为了应付使用的义务而进行的象征性使用不能满足法律的要求。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》明确指出：“没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用”。侵权人的商标性使用之范围，要求侵权人将与商标权人的注册商标相同或近似的文字、图案等标识，用作指示自己提供的商品或服务来源的标识，从而建立该标识与自己提供的商品或服务之间的特定联系，以搭商标权人在商标上已建立的商誉之便车，谋取非法利益[2]。商标使用的理论基础是指商标法应为消费者提供更多的消息，更多的信息可以提高社会的福利，并降低消费者的搜索成本。在这个理解框架之下，互联网环境下的销售广告词服务就是非商标使用，因为这一服务给消费者提供了更多的与消费者搜索有关的其他经营者的信息。然而，过多的信息并不会降低消费者的搜索成本，反而会增加消费者的负担。事实上，在商品或者服务市场上，消费者需要的是有价值的信息，而不是简单的多。商标使用理论很难处理互联网上的商标侵权纠纷[7]。

5 结 论

现在是一个“信息爆炸”的时代，生活中特别是互联网上充斥着各种各样的信息，现在的竞争就是对消费者“眼球”的竞争，谁更能吸引消费者的注意，谁就能在竞争中占据有利位置，所以各个商家无不使用各种手段吸引消费者注意力，其中最常见的就是“搭便车”行为，利用知名度广的商标为自己的商品吸引消费者的注意，这种行为常被诉商标侵权，但在寻求商标法支持时又往往发现不符合相关法律规定，因为消费者并未产生混淆，此类行为完全可以被认定为“不正当竞争行为”——前述的“路易威登公司诉上海鑫贵房地产公司等商标侵权和不正当竞争纠纷案”中被告的行为就被认定为不正当竞争行为，事实上，在这方面，商标法与不正当竞争已经出现交叉，售前混淆和售后混淆也被认为是混淆的内容。因此，在商标侵权判断标准中不应把商标使用作为认定商标侵权的前置条件。

参考文献：

[1]彭学龙.商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善[J].法学，2008（5）：107-116.

[2]祝建军.判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提——苹果公司商标案引发的思考[J].知识产权，2014（1）：22-28.

[3]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2007：505-506.

[4]孔祥俊.商标与不正当竞争法原理和判例[M].北京：法律出版社，2009：180.

[5]李楠.商标侵权中的商标性使用问题研究[D].上海：华东政法大学，2011.

[6]张德芬.商标使用界定标准的重构[J].知识产权，2012（3）：11-20.

[7]李雨峰.重塑侵害商标权的认定标准[J].现代法学，2010（11）：44-55.