为什么专利创造性判断会出现“温水煮青蛙效应”

石必胜

专利创造性判断实践中存在“温水煮青蛙效应”的主要原因在于，专利创造性判断本质上取决于主观感受，递进式权利要求给判断者的刺激是渐变的。递进式权利要求在刺激上的逐渐变化容易提高判断者的差别阈值，使判断者偏离了本领域普通技术人员对非显而易见性应当具有的感觉能力。

司法审判活动也是法官的心理活动。心理学有助于深入分析司法审判活动，有助于纠正司法审判活动中的错误，有助于改进法官的审判技巧和律师的诉讼技巧。在专利授权确权审判实践中，是否具备创造性是常见的争议焦点。而专利创造性判断本质上一个主观判断，因此可以从心理学的角度来解释司法实践中的经验，进而改进专利创造性判断的方法。笔者曾经用心理学上的锚定效应（anchoring effect）和后见之明偏差（hindsight bias）理论来改进专利创造性判断的方法，提出了专利创造性判断的倒序法。现在，笔者准备用心理学理论来分析专利创造性判断司法实践中的“温水煮青蛙效应”。对这个问题的分析主要分为两个方面：第一，为什么专利创造性判断会出现“温水煮青蛙效应”；第二，怎么避免专利创造性判断中的“温水煮青蛙效应”。限于篇幅，本文主要讨论第一个问题。

一、什么是专利创造性判断的“温水煮青蛙效应”

（一）什么是“温水煮青蛙效应”

“温水煮青蛙效应”据称源自美国康奈尔大学的科学家做过的一个温水煮蛙实验：将一只青蛙放进沸水中，青蛙一碰沸腾的热水会立即从锅中跳出逃生。当把这只青蛙放进装有冷水的锅里时，青蛙会照常在水中畅游。慢慢将锅里的水加温，直到水变得很烫时，青蛙已经四肢无力，无法跃出水面。青蛙往往最终死在热水中。这个实验说明，对渐变刺激的适应性和习惯性，很容易使感觉变得麻木，从而丧失警惕和反抗力。

“温水煮青蛙效应”经常出现在人们的日常生活中。从心理学的角度来说，“温水煮青蛙效应”主要原因有两个方面：第一，心理学上绝对感受性（absolute sensitivity）理论认为，人们不容易感受到没有达到一定程度的细微刺激的变化。例如，几岁的小孩子每天都在生长，但每天的生长都不明显，每天与其生活在一起的父母不会感受到每天的变化，只有经过较长一段时间后才容易发现孩子的身高和体重有了变化。第二，心理学上的差别感受性理论认为，人们对刺激的适应能力越来越强，而且对刺激变化的感受能力也越来越弱，正如“入芝兰之室，久而不闻其香”，“入鲍鱼之肆，久而不闻其臭”。归结起来，出现“温水煮青蛙效应”需要满足至少两个条件：一是主观感受性，即是否采取行为取决于主观感受；二是刺激渐变性，即引发主观感受的刺激是逐渐变化而不是跳跃式变化。

（二）专利创造性判断是否存在“温水煮青蛙效应”

为了说明专利创造性判断实践中存在“温水煮青蛙效应”，下面以（2010）高行终字第513号“多晶硅层结构与其形成方法以及平面显示器”发明专利申请驳回复审行政纠纷案为例来进行分析。在该案中，本申请权利要求1-3为：

“1.一种多晶硅层结构，包括：第一多晶硅层以及第二多晶硅层，其中该第一多晶硅层的厚度小于该第二多晶硅层的厚度，且该第一多晶硅层的晶粒尺寸大于该第二多晶硅层的晶粒尺寸，其中该第一多晶硅层位于驱动电路区中且该第二多晶硅层位于显示区中。

2.如权利要求1所述的多晶硅层结构，其中该第一多晶硅层与该第二多晶硅层的厚度差大体为100～1000埃。

3.如权利要求2所述的多晶硅层结构，其中该第一多晶硅层与该第二多晶硅层的厚度差大体为200～400埃。”

专利复审委员会在第17681号复审请求审查决定中认为，本申请权利要求1不具备创造性，在此基础上，对权利要求2、3是否具备创造性的评述为：本申请从属权利要求2、3的附加技术特征进一步限定了第一多晶硅层与第二多晶硅层的厚度差为“100～1000埃”和“200～400埃”。证据1中公开了如下技术特征：外围驱动电路TFT形成区域的厚度为50nm，像素TFT形成区域的厚度为30nm。可见两者的厚度差为20nm，即200埃，落入权利要求2、3的附加技术特征中的数值范围内，因此在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2、3也不具备创造性。

专利复审委员会对创造性的评述有以下两个特点值得注意：第一，在权利要求1没有创造性的基础上，评述权利要求2、3是否有创造性时，主要评价权利要求2、3进一步限定的特征是否使得技术方案具备创造性；第二，权利要求2、3的限定特征被现有技术公开，因此认定权利要求2、3不具备创造性，并没有将权利要求1与最接近现有技术的区别技术特征，以及权利要求2、3的进一步限定特征结合起来考虑。专利复审委员会的这种判断过程，容易使人感觉，评价权利要求2的创造性时，权利要求1是最接近现有技术；评价权利要求3的创造性时，权利要求2是最接近的现有技术，每一个从属权利要求的非显而易见性都被在先权利要求的非显而易见性所稀释。对从属权利要求创造性的否定就像是在剥笋，每一次都只剥掉一小层，不知不觉中剥掉了整个笋。只要独立权利要求被认定不具备创造性，后面逐层限定的从属权利要求很容易被认定为不具备创造性。本申请的创造性就像一只青蛙，被逐步升高的温度所麻木，被逐步升高的水温索命。专利复审委员会的上述分析，表明专利创造性判断实践中客观存在“温水煮青蛙效应”。为什么专利创造性判断会出现“温水煮青蛙效应”呢？什么情况下才能满足“温水煮青蛙效应”的条件呢？下面将进一步深入分析。

二、专利创造性判断是否符合主观感受性条件

（一）专利创造性本身是否具有主观性

专利创造性判断本质上是个主观判断，或者说，对于专利创造性判断者而言，是否具备创造性根本上取决于判断者的主观感受，这为专利创造性判断过程中出现“温水煮青蛙效应”提供了可能性。专利创造性判断之所以本质上是个主观判断，首要的原因在于，创造性本身就是个主观要件。我国《专利法》规定，“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步”。虽然在我国，法律规定除了实质性特点外，还有显著的进步，但是，实质性特点往往成为是否具备创造性的决定性因素。我国《专利审查指南》关于“突出的实质性特点”的判断规定：“判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。”实质性特点，无论是我国专利审查部门还是司法机关，都一致认定为非显而易见性。非显而易见性，毫无疑问，是一个主观标准，取决于裁判者的主观感受。无论是欧洲专利局，还是美国和日本等国家和地区，都认为专利是否具备创造性取决于相应技术方案是否相对于本领域普通技术人员是否具备非显而易见性。因此，在这些国家和地区，是否具备专利创造性本质上都取决于判断者的主观感受。

（二）专利创造性判断方法是否具备主观性

专利创造性判断的方法和步骤也表明是否具备专利创造性最终取决于裁判者的主观感受。虽然为了促进专利创造性判断的客观化，我国司法实践中一般采用三步法来判断是否具备创造性，而且规定判断主体应当是本领域普通技术人员，但是即使使用三步法，对本领域技术人员而言，是否具有技术启示，也是难以定量分析，只能进行定性分析。是否存在技术启示的判断，是否显而易见的判断最终是裁判者的主观判断。专利创造性判断本质上是个主观判断，裁判者的主观感觉将起到最终的决定作用，因此为“温水煮青蛙效应”的出现提供了主观感受性条件。

三、专利创造性判断是否符合刺激渐变性条件

（一）什么是递进式权利要求

虽然是否具备专利创造性最终取决于主观感受，但“温水煮青蛙效应”的出现还需要满足前面所述的刺激渐变性条件。递进式权利要求具备刺激渐变性条件，其专利创造性判断容易出现“温水煮青蛙效应”。所谓递进式权利要求，是指一个独立权利要求之后有多个从属权利要求，而从属权利要求相对于独立权利要求，在限定特征上是逐渐增加，而且每一次增加的限定特征都不是很多。如果每一次增加的限定特征使技术方案的变化不容易被察觉，那么这样递进式的变化就容易使判断者感受不到差异。递进式权利要求中，独立权利要求相对于从属权利要求组成了渐变的金字塔结构。典型的递进式权利要求书为：

“1.A+B+C。

2.A+B+C+D。

3.A+B+C+D+E。

……”

递进式权利要求书很受欢迎，因为其具有很多优点。使用递进式权利要求，权利要求之间有良好的逻辑层次，能够组建出层层递进的权利要求保护范围，最终将会限定到实施例中的具体技术方案。递进式权利要求自身的这些优点，使之被普遍使用，但下面的分析将表明，递进式权利要求也可能会存在一些问题。

（二）为什么递进式权利要求会出现“温水煮青蛙效应”

笔者的经验表明，递进式权利要求能够给予判断者逐渐变化的刺激，因此其专利创造性判断容易出现“温水煮青蛙效应”。结合心理学理论来看，递进式权利要求的创造性判断出现“温水煮青蛙效应”主要有以下原因：第一，刚刚能引起感觉的最小量，叫绝对阈限（absolute sensory threshold）。随着刺激时间的增长，绝对感受阈值递增，换言之，人们对刺激的适应性增加，对刺激的感受能力下降。在专利创造性判断中，假设区别技术特征c、D、E对应的刺激是相同的，但专利创造性判断者对这几个相同刺激的感受却有可能不相同。判断者容易觉得C产生的非显易见性最强，而随后会认为D、E产生的非显而易见性越来越弱。第二，在判断递进式权利要求2是否具备创造性时，理论上判断者应当考虑的刺激是C和D对应的刺激的总和，但事实上，判断者很容易忽略C对应的刺激，仅仅对D对应的刺激产生感受。第三，如果从属权利要求之间的区别太小，即C、D和E对应的刺激量都小于能够引起差别感受的刺激物间的最小差异量，即差别阈值（difference threshold）或最小可觉差（简称JND），则本领域普通技术人员感受不到C、D或E产生的非显而易见性。在判断者容易忘记将C、D和E加起来作为区别评价权利要求5的非显而易见性时，则很容易出现“温水煮青蛙效应”。即使C、D、E对应的刺激都大于差别阈值，但由于判断者对C、D、E的感受能力逐渐降低，因此在判断者忘记将C、D和E对应的刺激的总和作为评价权利要求3的非显而易见性的依据时，也很容易出现“温水煮青蛙效应”。

四、小结

“温水煮青蛙效应”符合心理学基础理论，也符合专利创造性判断实践经验。根本原因在于，专利创造性判断本质上取决于判断者的主观感受，递进式权利要求给判断者的刺激是渐变的，二者的结合可能满足“温水煮青蛙效应”的条件。由于感觉对刺激的适应能力是边际效应递增的，递进式权利要求在刺激上的逐渐增加容易使专利创造性判断者的感觉出现偏差，从而不再具有本领域普通技术人员对非显而易见性应当具有的感觉能力，而且判断者容易忘记将递进式权利要求的差异进行叠加，从而容易出现“温水煮青蛙效应”。虽然“温水煮青蛙效应”表明判断者对专利创造性的判断产生了误差，但是，如果这种误差的程度不严重，并不必然会使创造性判断结论产生错误；如果这种误差的程度比较严重，则可能使创造性判断的结论出现错误。如何避免“温水煮青蛙效应”，使专利创造性判断更加客观和准确，笔者将在以后撰写文章予以分析。