知识产权领域的马甲公司

袁真富

穿不穿马甲的差别

2015年3月中旬，上海高通高调召开发布会，其与美国高通就“高通GOTOP”商标的法律争议再次点燃舆论热情，大概是借势发改委对美国高通60亿元的反垄断处罚决定。据说，早在2001年，美国高通就试图向上海高通提出以5万美元来收购“高通GOTOP”商标，不过当时被拒绝了。而后到了2012年，美国高通再度提出以200万美元收购“高通GOTOP”的商标，依然遭到拒绝。

面对美国高通这么一个大金主——其2013年度仅仅在我国境内的销售额即高达761亿元人民币，上海高通显然不会就这么贱卖它的商标。现在，上海高通正在起诉美国高通，而美国高通也正在想办法无效它的商标。

抛开谁是谁非不论，无独有偶的是，新能源汽车的明星标杆企业特斯拉向占宝生先后发出商标收购邀约时，两次出价也分别是5万与200万，虽然币种还是有差异，但与美国高通的出价在数字上保持了一致。

2006年9月，广东商人占宝生已经在12类汽车等商品上申请注册了第5588947号“TESLA”商标，并于2009年6月获准注册。特斯拉在2012年曾联系过占宝生，试图买下他的商标。占宝生多次声称不卖特斯拉商标，因为他有一个远大的新能源汽车梦想。不过，当美国特斯拉派出的团队发出会见邀约后，占宝生还是如约出现。占宝生的解释是“出于礼貌，才去会见远道而来的客人”。但是，特斯拉最初出价只有5万美元，会谈不欢而散，占宝生称，谈判过程中他曾拍案而起。因为美国人出价5万美元购买一个具有远大梦想的汽车品牌，“这是一种侮辱”。

2013年5月，特斯拉将价格提高到200万元人民币，同样被占宝生拒绝。据媒体报道，占宝生的实际报价是3000万美元，显然200万人民币的出价完全没有吸引力。当然，经过一系列法律战之后，双方还是签署秘密协议握手言和了，至于价格几何，各方都无可奉告。

有趣的是，出价5万美元购买“TESLA”商标，对权利人占宝生而言构成了“一种侮辱”，但是，2009年12月，当苹果公司的代理人以35000英镑的价格（当时换算下来也是5万多美元）出价购买IPAD商标——而且是10个国家和地区的IPAD商标时，卖家台湾唯冠倒没有表现出受到“侮辱”的感觉。

引发商标权人表现差异巨大的原因，恐怕都在于收购商标的买家有没有穿马甲？特斯拉和美国高通分别出价5万美元，人家不卖商标；出价提高到200万（分别是人民币和美元），人家还是没有卖。可能他们都没有披上马甲，而是裸身上阵，直接询价交易。作为一个理性的商标持有人，显然不会放弃坐地起价的大好时机。

苹果公司的马甲代理

众所周知，苹果公司对i打头的商标具有强烈的偏好，至今已经推出了iPod、iPhone、iPad等一系列明星电子产品，不过，如此命名的弊病显而易见，不是每个i打头的商标，苹果公司都能如探囊取物一般轻易得手。所以，当苹果公司发布智能手表时，已经放弃了iWatch这个命名，直接叫Apple Watch了。话说苹果当年准备推出iP&d前，它显然对iPad的全球商标注册情况进行了初步调查。

于是，2008年9月，一家名叫IP APPLICATION DEVELOPMENT LIMITED的英国公司开始与台湾唯冠接触，要求台湾唯冠向其转让全球所有的IPAD商标。这家英国公司有足够的理由来说服台湾唯冠：为什么它需要IPAD商标？因为他的企业名称首字母简写就是IPAD。

但台湾唯冠当时不知道的是，这个IPAD公司是苹果公司的马甲。苹果公司当年聘请英国公司Farncombe International及其常务董事罗宾逊充当秘密代理人，罗宾逊随后在英国成立了皮包公司IP APPLICATION DEVELOPMENT LIMITED，并隐瞒自己为苹果代理的事实，以自己的名义与台湾唯冠进行了收购IPAD商标的谈判。在2009年12月，IPAD公司从台湾唯冠手中，以低到不足为道的3.5万英镑购买了10个国家和地区的IPAD商标。次年1月，苹果公司对外发布了标有IPAD商标的平板电脑。

显然，如此低廉的价格得益于谈判交易的主体是IPAD公司，如果换作是苹果公司，台湾唯冠当时不论再怎么困顿，也不会这么便宜地出售商标。

2010年4月3日，苹果公司开始在美国市场销售IPAD产品。4月7日，苹果公司就与IPAD公司签订转让协议，以10英镑的对价受让了对方从台湾唯冠手中买来的IPAD商标。

当事后发现IPAD商标的幕后买家是苹果公司后，台湾唯冠的关联公司深圳唯冠马上就后悔了，表示中国大陆地区的IPAD商标是自己的，关联公司台湾唯冠无权处分。最后，大家都知道，深圳唯冠又从苹果公司手中拿到了6000万美元的补偿。

什么时候需要马甲

毫无疑问，收购商标的时候最需要马甲公司的出场，尤其是在中国市场，不少人专门从事商标囤积甚至商标抢注，如果以“真身”前往收购，很容易被“天价”砸得头破血流。特别是那些已经使用了该商标的企业，或者是财大气粗的大公司，不可避免地成为这些待价而沽的商标持有人眼里的大肥羊。

事实上，不少公司（包括国外公司）收购商标时，都是依靠代理人去协商谈判，不会直接出面，这一种安全稳妥的交易策略，是防止被敲诈的重要手段。对于那些已经使用了需要收购的商标的公司，更要以代理人的马甲来保护自己，否则谈判破裂后，会有打草惊蛇的危险——人家可能会起诉你商标侵权！

收购其他知识产权，同样可以出动马甲，但总体上看似乎没有商标收购这么普遍地使用马甲，这可能与商标抢注风气浓烈有较大的关系。一般而言，取得知识产权许可较少使用马甲，因为被许可人只能自己使用，不能自行让渡给第三方使用，除非被许可人拥有再许可的权利。

当然，的确个别使用人担心权利人狮子大张口，干脆派个实务较弱的马甲公司来取得许可，并想办法“骗”到再许可的权利，等权利人发现真正的使用人是一家更有高价收费潜力的公司时，已经悔之晚矣。但这样操作遇到谨慎的权利人，可能很难得逞，而且这种许可不能以提成支付的方式支付使用费，否则再许可也得根据实际使用情况掏出不菲的使用费，不过，隐藏真正的使用人或许可以把使用费率谈的低一些。

调查商标侵权等活动通常需要隐蔽地进行，因此也有使用马甲公司的需求。从事侵权调查的公司可以根据具体情况，掏出适合的马甲公司的名片，只要让侵权人相信他们是值得接触甚至合作的伙伴即可。不过，在权利人的高压打击之下，现在的侵权人也变得十分谨慎，甚至会反过来调查这些马甲公司的真实性，这时，仅仅印一张名片显然并不足够，最好真的存在这个公司，虽然它存在的目的只是为了打假的需要，但肯定比只存在于名片之上更靠谱。

此外，有的权利人不方便对侵权人发动诉讼攻击，因为两者在更广泛的领域还有诸多亲密的合作。于是，有的权利人干脆把权利许可给第三方，并在许可合同中给予第三方以侵权诉讼的授权，然后，当第三方这个诉讼“马甲”向侵权人发动诉讼时，权利人可以无辜地两手一摊，这场官司不关我的事儿，是被许可人自行其事要诉讼。

不过，前几年我们看到的公开报道的情况恰恰是反过来的，一家从事版权经营的公司以图书出版的名义与作者签署合同，并以此拿到了信息网络传播权和可以独立起诉侵权的授权，事实上“图书出版”只是这家公司“骗取”作者授权的“马甲”，真正的目的是以到手的信息网络传播权去四处起诉网络传播行为牟利，甚至连作者后来都无法阻止诉讼，因为它根据合同有权独立起诉。